DIREITO CONSTITUCIONAL
CRIATIVO: A FUNCIONALIDADE
DO DIREITO PÚBLICO
E SUAS POLÍTICAS PÚBLICAS*
SILVIA GABRIELA DUARTE ARAÚJO**
O
Direito vai além de uma análise jurídica. Desde os primórdios, para assegurar a paz na vida em sociedade, foi necessária a adesão a conjuntos de regras que disciplinavam a convivência harmônica entre os homens, seja para permitir ou reprimir a prática de uma determinada conduta.A palavra Direito é detentora de diversos significados: visto como um direito ob-jetivo, são normas jurídicas dotadas de eficácia de que se pode extrair um conceito de ordenamento jurídico de um Estado; já como direito subjetivo, consagra uma situação jurídica que, por sua vez, legitima um indivíduo detentor do direito a um determinado ato, é a incidência da norma jurídica ao fato jurídico. Como ciência social que estuda o sistema de normas, o direito é conhecido como ciências jurídicas e pode ser visto em ramos específicos como o penal, civil, ambiental, dentre outros mecanismos de variação do instituto.
Resumo: este artigo tem por objetivo abordar a funcionalidade do direito público e suas
políticas públicas, na ótica do Direito Constitucional criativo. Para tanto, apresenta o cenário contemporâneo constitucional brasileiro e aborda temas como a transformação do direito constitucional pós-moderno, a nova interpretação constitucional e ainda os princípios constitucionais e meta princípios.
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Palavras-chave: Direito público. Princípios constitucionais. Políticas públicas.
* Recebido em: 05.06.2013. Aprovado em: 20.06.2013.
** Mestranda em Direito na Universidade de Marília/SP. Especialista em Direito Público. Professora e Advogada em Goiânia (GO). E-mail: silvia.gda@gmail.com
O CENÁRIO CONTEMPORÂNEO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Dentre as formas distintas de analisar o conceito de Direito, a constitucionalização do direito brasileiro remete à análise do direito objetivo e subjetivo frente às condutas im-postas para regular as relações sociais e a busca pelo bem comum. Assim sendo, é preciso visualizar o Direito como fruto dos fenômenos sociais, movido pelo elemento humano que com suas realidades movem o ordenamento jurídico.
No Brasil, o direito, em seu antepassado, foi marcado por sucessivas violações. O cenário é o de descaso com seu povo e o sentimento de impunidade reinou por sucessivas gerações assinaladas pelas injustiças e frustrações.
As Constituições brasileiras anteriores à de 1988 eram descabidas de força normativa e o seu texto era desprovido de eficácia, o que o fazia um documento com a mais pura falta de efetividade.
O novo Texto Constitucional de 1988 inaugura um novo tempo, uma nova esperança, reconhecida como uma Constituição voltada para a cidadania brasileira e concretizada como um marco da redemocratização do país. Assinalou o reconhecimento da imperatividade das normas constitucionais, reconhecendo a ela o status de Lei Maior, uma consolidação do Estado Democrático de Direito empossado e o caminho do amadurecimento do orde-namento jurídico brasileiro.
A realidade ainda está em curso, o caminho é longo e árduo, mas já se colhe be-nefícios que trazem perspectivas de uma nova história, um novo cenário contemporâneo constitucional brasileiro.
Com a efetividade constitucional os direitos positivados, em seu conteúdo, ganharam maior prestígio e são assegurados de maneira mais sólida. É a expansão das normas cons-titucionais, cujo conteúdo se propaga por todo o ordenamento jurídico brasileiro, regendo todo o comportamento da sociedade; é a chamada supremacia da Constituição.
A conjuntura reflete na tripartição dos Poderes proposta por Montesquieu e consa-grada na Constituição Federal, que assegura a independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o que irá impor a eles a execução de políticas destinadas ao fim proposto, ou seja, o bem comum proporcionado pelas funções sociais inseridas no Texto Constitucional.
A Constitucionalização do direito brasileiro é fruto da evolução do direito constitucio-nal e do marco histórico da consagração de uma Constituição social, influenciada por lutas passadas e pelo dever de compaixão com a gente brasileira; é um momento que relaciona constitucionalismo, democracia e justiça.
O marco inicial desse processo não foi de origem brasileira. Assim, é sabido, con-forme Barroso, que:
Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha, Ali sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrado desenvolvimento doutrinário que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentos que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenhavam uma outra função: a de instituir ordem objetiva de valores. O sistema jurídico de proteger determinados direitos e valores, não apenas pelo eventual proveito que
possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionaram a interpretação de todos os ramos do Direito, publico ou privado e vinculam os Poderes estatais. [...] (BARROSO, 2005 p.19).
Ocorre que, nas últimas décadas, o mundo tem presenciado um processo de transfor-mação nunca visto na história da humanidade; a eficácia do desenvolvimento tecnológico e a evolução da ciência mudaram a relação entre os homens; o processo de globalização que embora seja comumente associada à economia, possui grande influência na vida social, cultural, política e jurídica. Deste modo, o reflexo trazido por esse processo de integração altera os ideais de democracia nos âmbitos dos Estados.
Da mesma sorte se deu o Direito, o qual passou por uma revolução significativa nos últimos tempos, modificando teorias e práticas no mundo todo.
Toda transformação axiológica, ocorrida nos diversos ramos do Direito, culminou no chamado pós-positivismo, influenciando diretamente as transformações estatais e con-tribuindo diretamente para a crise do constitucionalismo que clama por uma nova visão social e jurídica.
Ninguém pode negar que o Constitucionalismo vive um momento ímpar de ascensão científica e política, um tempo marcado por quebra de importantes valores e mudanças de paradigmas, dos quais não se sabe exatamente se haverá terminação.
Com o advento de uma política liberal capitalista, aberta a valorização da iniciativa privada que influencia a igualdade do Estado com outras organizações, as tendências e desafios contemporâneos são uma realidade delicada.
Essa nova visão teme pelo esvaziamento axiológico da Constituição, principal ins-trumento garantidor dos direitos individuais. O receio pela perda da normatividade cons-titucional e da soberania estatal assombra a nova realidade.
Atualmente, a ideia da restrição da soberania do Estado, ou seja, do enfraquecimento da soberania nacional ocasionada pelo novo modelo constitucional, e fortemente apresentada pela competitividade internacional, é uma consequência direta e irreversível no processo de globalização.
O discurso acerca do Estado atravessou, ao longo do século XX, três fases distintas: a pré-modernidade (ou Estado liberal), a modernidade (ou Estado social) e a pós-modernidade (ou Estado neoliberal).
A pós-modernidade, como uma condição processante de um amadurecimento social, político, econômico e cultural, como fase histórica, é responsável por profundas alterações no contexto das relações humanas e, por conseguinte, no contexto das relações jurídicas.
Barroso (2002, p.10) em seus escritos demonstra esse cenário:
[...] Entre luz e sombra, descortina-se a pós-modernidade. O rótulo genérico abriga a mistura de estilos, a descrença no poder absoluto da razão, o desprestígio do Estado. A era da velocidade. A imagem acima do conteúdo. O efêmero e o volátil parecem derrotar o permanente e o essencial. Vive-se a angústia do que não pôde ser e a perplexidade de um tempo sem verdades segura [...].
Embora a Constituição de 1988 seja um marco na redemocratização do Brasil, ga-rantindo a todos os brasileiros, direitos tais como educação, saúde, trabalho, lazer, moradia,
segurança, além de outros, a aplicabilidade dos anseios constitucionais ainda caminham a passos lentos.
Sendo assim, não é por falta de leis que dão garantias aos cidadãos que o Estado tem deixado de cumprir com suas obrigações no que se refere aos direitos fundamentais explí-citos na Constituição.
Acontece que, além de leis e direitos positivados no ordenamento jurídico, é necessária a consagração dos direitos, dentro de uma ideia possível da sua aplicabilidade imediata e eficácia. O Direito continua na busca incessante de dirimir os conflitos existentes no meio social, o que vem de encontro com a premissa de preservação e conservação da constitu-cionalidade.
TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL PÓS-MODERNO
A concepção moderna de Estado Democrático teve suas raízes no século XVII, quando se passou a exigir do Estado proteção dos valores fundamentais da pessoa humana.
Nasceu na Alemanha, por volta de 1949, assentando o Direito constitucional em situações individuais. Ao longo dos anos, a Corte Alemã impôs norma para atender ao princípio de igualdade.
No Reino Unido, em 1998, o Parlamento Inglês incorpora o “Human Rigts Act”, adotando uma nova modalidade de controle de constitucionalidade, por intermédio da provocação de um diálogo entre Direito e Política que ocorre por meio das instituições do Parlamento e da Suprema Corte.
Nos Estados Unidos da América, a Constituição americana, desde 1787, é assentada nos valores fundamentais. A realidade da Itália com a Constituição de 1948 não passou de mera tentativa de alcançar as aspirações do século XVIII. Já na França o reconhecimento das normas constitucionais foi consagrado muito tempo depois.
O Brasil seguiu o exemplo de constitucionalidade, quando ocorreu a redemocratização da Europa após a 2ª Guerra Mundial. Com o início da constitucionalização em diversas partes do planeta, países passaram a adotar a constitucionalidade e o Poder Judiciário ex-pandiu seu controle jurisdicional.
As Constituições Brasileiras anteriores à de 1988 eram descabidas de força normativa, o seu texto era desprovido de eficácia, o que fazia dela um documento com a mais pura falta de efetividade.
Wander Garcia (2012) descreve de forma precisa as Constituições brasileiras anteriores à de 1988:
Primeira (1824) - A primeira Constituição do nosso país foi a Constituição do Impé-rio (ou Constituição Imperial), outorgada pelo imperador Dom Pedro I. Ela perdurou até a Proclamação da República, que ocorreu em 1889. Foi a única monárquica, pois todas as outras foram republicanas.
A Constituição Imperial foi a única classificada como semirrígida porque o artigo 178 dispunha: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivos dos poderes políticos, e os Direitos políticos e individuais do cidadão; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas nos artigos 173 a 177, pelas legislaturas ordinárias”. Fica claro, assim, que a Constituição continha uma parte rígida e outra flexível.
Além do poder Executivo, Legislativo e Judiciário, havia nessa Constituição um quarto poder: o moderador, que tinha como finalidade assegurar a independência harmoniosa dos outros três poderes.
Uma peculiaridade da Constituição é que ela, em momento algum, instituiu um controle judicial de constitucionalidade, de modo que não era possível analisar se uma lei estava ou não de acordo com a Constituição.
Segunda (1891) - A segunda Constituição foi inspirada na Constituição Norte Americana. O Estado, antes unitário, passou a ser um Estado Federal, caracterizado pela autonomia e pela verdadeira descentralização do poder. Os estados ficaram com parcela da competência e a União com outra parcela.
Deixou de existir o quarto poder, denominado moderador. Foi assim que se instaurou a clássica tripartição dos poderes.
A Constituição de 1891 foi a que instituiu o Supremo Tribunal Federal e o primeiro sistema judicial de controle de constitucionalidade. Foi, ainda, a que ampliou os direitos individuais.
• Terceira (1934) - A terceira Constituição teve grande influência da Constituição Alemã de Weimar. Foi à primeira Constituição Social do Brasil. Entre suas características, destaca-se a forma federativa de governo, a tripartição dos poderes e a introdução, no texto constitu-cional, dos direitos trabalhistas. Foi a Constituição que teve menor vigência, porque, em 1937, ocorreu o golpe militar que rompeu toda a ordem jurídica.
• Quarta (1937) – A principal regra trazida por essa Constituição foi o caráter ditatorial, impositivo, tais como: a concentração das funções legislativas e executivas, a supressão da autonomia dos Estados-Membros, a destituição de governadores, com a consequente nomeação de interventores, assim como a criação de serviços de informação para que o presidente controlasse o povo, o Poder Judiciário e, principalmente, a imprensa.
• Quinta (1946) - A quinta Constituição foi fruto da redemocratização do Brasil. Seu texto demonstrou claramente uma reação contra a ditadura e os regimes centralizadores.
• Sexta (1967) - A nova ordem constitucional preocupava-se especialmente com a Segurança Nacional e diversos poderes foram concedidos à União e ao Poder Executivo. Foram emiti-dos Atos Institucionais que suprimiram paulatinamente os Direitos e garantias individuais. • Emenda Constitucional 1/69 – É considerada por parte da doutrina como uma nova
Constituição. Foi outorgada em 1969, passando a Constituição do Brasil a ser chamada de Constituição da República Federativa do Brasil.
• Constituição de 1988 - A que está em vigor por mais tempo na história constitucional do país. Trata-se de uma Constituição absolutamente voltada para a proteção dos direitos individuais dos cidadãos, sendo fruto de processo de transição do regime militar para o regime democrático.
Com o novo Texto Constitucional, inaugura um novo tempo, uma nova esperança, reconhe-cida como uma Constituição voltada para a reconhe-cidadania brasileira. Assinalou o reconheci-mento da hiperatividade das normas constitucionais e o caminho do amadurecireconheci-mento do ordenamento jurídico brasileiro.
Com a efetividade constitucional, os direitos positivados em seu conteúdo ganharam maior prestígio e são assegurados de maneira mais sólida. É a expansão das normas cons-titucionais, cujo conteúdo se propaga por todo o ordenamento jurídico brasileiro, regendo todo comportamento da sociedade. É a supremacia da Constituição.
Embora com a consagração de uma Constituição suprema, fruto também da influência da ineficácia dos modelos de Estado, o direito constitucional passa por diversas transfor-mações para se adequar às novas tendências mundiais.
O modelo de Estado Liberal, bem como o Social, mostra-se insuficiente para atender aos anseios de um mundo veloz e acelerado.
Em momentos pretéritos, conforme preceitua Novelino (2011), os movimentos cons-titucionalistas surgiram com o intuito de confrontar o Absolutismo, de retirar o lema “O Estado sou eu”, impondo limites ao poder estatal.
As decisões políticas governamentais ficam cada vez mais a mercê do sistema e se torna serva dele, a soberania nacional perde mais espaço e o Estado tradicional é precário e ultrapassado.
Um dos maiores avanços obtidos foi a consagração da norma constitucional a status de norma jurídica, que na atualidade clama por uma superação da lei em sentido absoluto, momento em que a moral, a ética e o reconhecimento dos princípios, principalmente, o da dignidade da pessoa e do processo legal, triunfam no ordenamento jurídico.
O Poder Judiciário passa a ser visto como um poder capaz de resguardar valores fundamentais e procedimentos democráticos com capacidade de proporcionar uma estabilidade institucional. INSUFICIÊNCIAS DO MODELO NORMATIVO
Até meados do século passado, a Constituição era vista como um documento es-sencialmente político. Ao Poder Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.
Com a reconstitucionalização, este quadro começou a ser alterado. A falta de efeti-vidade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade.
O debate acerca da força normativa da Constituição só chegou ao Brasil, de maneira consistente, ao longo da década de 80.
Barroso esclarece que, atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas dispo-sições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.
O desrespeito à legalidade constitucional acompanhou a evolução política brasileira por muito tempo, mas a constituição de 1988 foi o marco de um recomeço.
A partir da década de 40, a área constitucional trouxe um novo modelo: o da supre-macia da Constituição (inspirado pela experiência americana), envolvendo a constitucio-nalização dos direitos fundamentais, cabendo ao Judiciário a sua proteção. A partir daí, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a Europa continental. A jurisdição constitucional expandiu-se, verdadeiramente, no Brasil, a partir de 1988.
A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
A ideia de uma nova interpretação constitucional não importa em exclusão do método clássico - o subjuntivo, fundado na aplicação de regras.
Fica clara a posição acima, quando Barroso complementa que não é verdadeira a crença de que as normas jurídicas em geral – e as normas constitucionais em particular – tragam sempre em si um sentido único, objetivo, válido para todas as situações sobre as quais in-cidam. E que, assim, caberia ao intérprete uma atividade de mera revelação do conteúdo pré-existente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretização.
A moderna interpretação constitucional envolve escolhas pelo intérprete, bem como a integração subjetiva de princípios, normas abertas e conceitos indeterminados. O intér-prete torna-se co-participativo, complementa o trabalho do legislador e faz escolhas entre as soluções possíveis.
A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação, usando a argumentação como recurso para o controle das decisões, mediante ponderação, nos casos mais complicados.
Barroso (2002, p.10) afirma que: a interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica e também acrescenta que o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional identifica como um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados:
• Como marco histórico – a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolida-ção se deu ao longo das décadas finais do século XX;
• Como marco filosófico – o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética;
• Como marco teórico – o conjunto de mudanças, que incluem a força normativa da Cons-tituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dog-mática da interpretação constitucional.
A palavra Direito possui uma pluralidade de significação. Por isso, não existe um único conceito de Direito.
Dentro do enfoque positivista, existem vários entendimentos do significado de Di-reito. Os autores não têm um entendimento único, embora todos perpassem a esfera da normatividade e da coatividade, como elementos fundamentais da definição.
O inglês Herbert Hart foi um influente filósofo do Direito, sendo precursor no de-senvolvimento de uma teoria sofisticada sobre o positivismo jurídico. No que diz respeito ao conceito de Direito, trata-se de um autor positivista, entendendo que o Direito e a Moral são fenômenos distintos, embora podendo andar juntos em alguns assuntos. Existe em Hart o reconhecimento de que a moralidade pode orientar decisões em muitas circunstâncias diferentes. Mas há, sobretudo, a percepção teórica de que a lei não pode e não deve natura-lizar preconceitos morais, dentre outras razões, porque moralidade e direito são fenômenos distintos. Existe no positivismo legal uma batalha cética contra as leis fundadas em pre-conceitos morais, um dos feitos, obtidos pelos argumentos de Hart.
Em sua obra “O conceito de Direito”, Hart (1961) busca demonstrar a centralidade do conceito de Regra para a elucidação do conceito de Direito, bem como a sua irredutibilidade às noções de hábito de obediência e a ordem coercitiva. Ele afasta a noção de lei apenas como comando, afirmando que, para além do mal da punição e do desprazer, o comando traz o que é fundamental para o conceito de direito: a noção de reconhecimento.
Ele define a lei como a união entre regras primárias e regras secundárias. As primeiras dizem respeito ao mandamento de obrigações e as segundas, aos modos de se compreender a aplicação das obrigações.
As regras secundárias são as que estabelecem poderes. São de 3 tipos: regras de reco-nhecimento, regras de alteração e regras julgamento.
Para explicar melhor as Normas Jurídicas e seu funcionamento, Hart recorreu às regras, discorrendo sobre os tipos das mesmas e também como se interagem:
• Regras Primárias
Dizem respeito à conduta, ordenando-as, permitindo-as ou proibindo-as. • Regras Secundárias
Tratam-se de regras que regulam as próprias regras primárias e são de três tipos: - Regras de reconhecimento: com a finalidade de instituir um critério formal para decidir quando uma regra é ou não válida e obrigatória.
- Regras de modificação/alteração: para definir quem são as pessoas dotadas de au-toridade e responsáveis por criar novas regras e fazer as antigas regras deixarem de existir.
- Regras de aplicação/julgamento: definiram quem são as pessoas dotadas de autori-dade e responsáveis para julgar as controvérsias entre as pessoas e de imporem suas decisões mediante o uso de uma coerção organizada.
A regra de reconhecimento deu a Hart a maior parte de sua fama e das críticas à sua teoria, por instituir um “teste de pedigree” (expressão de Dworkin), ou seja, um método puramente formal, com base na fonte de produção da regra.
São estas regras secundárias que, para HART, explicitam a dinâmica das normas e que permitem a justificação e existência de um sistema jurídico.
Dworkin considera que o teste de pedigree é um teste adequado caso se afirme – com o positivismo – que o direito é um conjunto de normas. Porém, precisamente pretende demonstrar que esta visão do direito é unilateral. Junto às normas existem princípios e di-retrizes políticas que não podem ser identificadas por sua origem, mas por seus conteúdos e força argumentativa.
Sendo assim, o modelo positivista do Direito contribuiu sobremaneira para o estudo do fenômeno jurídico, porém não foi o suficiente, demonstrando um “engessamento” das relações e mudanças sociais.
Barroso afirma que o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça. E que o fracasso do positivismo abriu caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação rumo à reaproximação entre Direito e Filosofia.
Compreender o Direito inserido no processo social, dentro de uma perspectiva eman-cipatória, é entendê-lo como um processo e não como algo pronto e acabado.
E, ainda, a análise do Direito a partir de uma visão dialética apresenta uma visão diferenciada do fenômeno jurídico por entendê-lo em sua totalidade e em suas contradições.
Nesta mesma visão, as normas deixariam o papel estático de normas postas, sendo vistas como algo em movimento dentro de uma realidade histórica.
Sendo assim, para ter um conceito de Direito, não basta aderir a determinada concepção apresentada por um ou outro autor, mas captar a especificidade do Direito contemporâneo, compreendendo a transformações do mesmo, dentro de uma realidade histórica e social.
É preciso visualizar o direito como fruto dos fenômenos sociais, movido pelo elemento humano que, com suas realidades, movem o ordenamento jurídico.
MARCO HISTÓRICO DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
A concepção moderna de Estado Democrático teve suas raízes no século XVII, quando se passou a exigir do Estado proteção dos valores fundamentais da pessoa humana.
Nasceu na Alemanha, por volta de 1949, assentando o Direito constitucional em situações individuais. Ao longo dos anos, a corte alemã impôs norma para atender ao principio de igualdade.
No Reino Unido, em 1998, o Parlamento Inglês incorpora o “Human Rigts Act”, inexistindo a constitucionalidade, vigorando o Parlamentarismo.
Nos Estados Unidos da América a Constituição americana versa desde 1787, assentada nos valores fundamentais.
A realidade da Itália com a Constituição d 1948, não passaram de mera tentativa de alcançar as aspirações do século XVIII.
Muito tempo depois, a França teve como ponto de partida o reconhecimento das normas constitucionais.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Trata-se de uma Constituição absolutamente voltada para a proteção dos direitos individuais dos cidadãos, sendo fruto de processo de transição do regime militar para o regime democrático.
Com o novo Texto Constitucional, inaugura um novo tempo, uma nova esperança, reconhecida como uma Constituição voltada ara a cidadania brasileira e concretizada como um marco da redemocratização do país. Assinalou o reconhecimento da hiperatividade das normas constitucionais, reconhecendo a ela o status de Lei Maior, uma consolidação do Estado Democrático de Direito.
Com a efetividade constitucional, os direitos positivados, em seu conteúdo, ganharam maior prestígio e são assegurados de maneira mais sólida. É a expansão das normas cons-titucionais, cujo conteúdo se propaga por todo o ordenamento jurídico brasileiro, regendo todo comportamento da sociedade. É a supremacia da Constituição.
Portanto, a constitucionalização do direito brasileiro é fruto da evolução do direito constitucional e do marco histórico da consagração de uma Constituição social, influenciada por lutas passadas e pelo dever de compaixão com a gente brasileira. É um momento que relaciona constitucionalismo, democracia e justiça.
A realidade ainda está em curso, o caminho é longo e árduo, mas já se colhe benefícios que trazem perspectivas de uma nova história. Porém, o Direito vai além de uma análise jurídica, sendo que, desde os primórdios, para assegurar paz na vida em sociedade, foi ne-cessária a adesão a conjuntos de regras que disciplinavam a convivência harmônica entre os homens, seja para permitir ou reprimir a prática de uma determinada conduta.
Em seu texto “Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito”, Barroso (2005, p.5) afirma que o Positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira me-tade do século XX.
O Direito visto como um direito objetivo constitui-se em normas jurídicas dotadas de eficácia de que se pode extrair um conceito de ordenamento jurídico de um Estado. Já como direito subjetivo, consagra uma situação jurídica que por sua vez legitima um indivíduo detentor do direito a um determinado ato; é a incidência da norma jurídica ao fato jurídico; é o Direito como ciência social que estuda o sistema de normas e que é conhecido como ciências jurídicas.
A constitucionalização do direito brasileiro remete à análise do direito objetivo e subjetivo frente às condutas impostas para regular as relações sociais e a busca pelo bem comum. E acres-centa que o fracasso político do positivismo abriu caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto [...].
A EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO E A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
No Brasil, a partir de 1988, a Constituição passou a desfrutar de uma supremacia material, axiológica, além da formal, que se potencializaram pela abertura do sistema jurí-dico e a normatividade de princípios.
Por ser compreendida como uma ordem objetiva de valores, acabou por se transformar num filtro para todo o ordenamento jurídico, passando a ser não apenas um sistema, tendo agora um modo de interpretar todos os demais ramos do direito.
A constitucionalização passou a ter um efeito mais expansivo do que as normas cons-titucionais que acabaram por irradiar o sistema jurídico, através de valores, fins públicos e comportamentos contemplados pelos princípios e regras constituídas na Lei Maior.
Assim a interpretação constitucional é uma modalidade de interpretação jurídica, visto que, socorre-se dos elementos tradicionais como o gramatical, o histórico, sistemático, etc.
A particularidade das normas e da interpretação constitucional suscitou o desenvol-vimento de alguns princípios específicos de interpretação, princípios instrumentais que passaram a figurar como pressupostos metodológicos de atuação, como a supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade, interpretação conforme a Constituição, razoabilidade-proporcionalidade e efetividade.
Seguindo o sistema da interpretação tradicional, a norma seria a solução dos proble-mas, os fatos já seriam enquadrados na norma e o intérprete desempenharia a função de identificar a norma que seria aplicada.
Houve três mudanças que abalaram o paradigma da interpretação tradicional, começando pelo pensamento de que o Direito deixou de ser a expressão de uma justiça, tornando-se um interesse dominante em um dado lugar e se conseguiu ver que os problemas não estavam mais prontos no ordenamento jurídico, devendo ser construído através de argumentação por parte do intérprete, devendo legitimar suas decisões em valores morais e fins políticos legítimos.
Dessa maneira, houve o surgimento de uma cultura denominada cultura jurídica pós-positivista: onde os problemas não podem ser achados na legislação, deve-se encontrar outro lugar em que se possa achá-los. Assim, o Direito passou a se aproximar da filosofia moral, através da busca da justiça e de outros valores, deixando evidente que não cabe in-tegralmente na norma jurídica, estando a justiça além dela.
A nova interpretação constitucional surgiu em meio às demandas sociais que não mais encontravam parâmetro na lei. Não derrota a interpretação tradicional, mas surgiu para atender aos anseios da sociedade que não estavam sendo supridos pela forma clássica.
Com a nova Carta passaram a existir três novas modalidades de família, sendo a fa-mília que resulta do casamento, a que advém da união estável e as fafa-mílias monoparentais e, por decisão do Supremo Tribunal Federal, existindo também a união homoafetiva.
A norma muita das vezes não traz, de início, uma solução, sendo essencial a cons-trução de soluções que irão se adequar através de elementos de casos concretos, estando essa solução baseada através de uma construção argumentativa, com parâmetros fixados na norma e elementos externos ao Direito.
Os casos difíceis, em que a busca da solução ocorre de fenômenos externos ao Direito, são aqueles em que a consequência natural é a existência da variação e da incerteza na sua interpretação, onde a pré-compreensão do intérprete pelo seu ponto de observação passa a ser fator determinante na escolha de uma decisão, além de ainda está atento para que não haja colisão de direitos. Resumindo: são aqueles nos quais existem razões diversas, onde a solução não está prevista e pronta, como na maioria dos casos, e que a argumentação utilizada será capaz de justificar a decisão desempenhada pelo juiz.
Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal passou a desempenhar a nova interpre-tação, ocupando um relevante espaço no cenário tanto político quanto social, por tomar decisões que estão além da Constituição e defendem os anseios da maioria em casos como a união homoafetiva, a interrupção de gestação de anencéfalo, as cotas raciais, etc.
A ascensão do Judiciário deu lugar a uma judicialização, pois questões que estavam no ponto de vista político, estão sendo decididas por eles, podendo levar a um número grande de pessoas que passaram a propor ações diretas perante o STF.
Essa judicialização é um fato, uma atitude através do uso da interpretação constitu-cional que será utilizada para suprir lacunas, sanando omissões, que atenderão às demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo.
Diante desse fato, as críticas mais existentes são que esse comportamento reduzirá a possibilidade da participação da sociedade, podendo excluir aqueles que não têm acesso aos mesmos, além de mencionar que os magistrados não são eleitos pela vontade do povo e que também o Judiciário estaria preparado para decisões de casos específicos e não o contrário.
Levando ao entender de que, se um órgão passa a fazer o serviço de outro, isso sig-nifica que há um excesso de um e escassez do outro. Assim, o STF continuará fazendo, desempenhando, intensificando dois papéis que é o de estabelecer limites e representar as demandas sociais não satisfeitas com a política tradicional.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E META-PRINCÍPIOS
Como o Brasil adotou uma Constituição, um Estado Democrático de Direito, a pro-teção e garantia dos direitos fundamentais tornou-se uma questão primordial. Diante disso, a forma de proteção a estes direitos utiliza-se do princípio da proporcionalidade.
Segundo Kelsen (2002, p. 205):
É um sistema hierárquico de normas. Isto significa dizer que uma norma para ser válida é necessária que busque seu fundamento de validade em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma mesma norma fundamental.
Assim quando dois princípios constitucionais ou direitos fundamentais entram em colisão, não se deve desprezar um deles, devendo buscar uma maneira mais harmônica e equilibrada, havendo a concordância entre ambos.
O princípio da proporcionalidade é conhecido como meta-princípio, ou princípio dos princípios, conforme Barros (2000, p. 35):
[...] o germe do princípio da proporcionalidade, pois, foi a ideia de dar garantia à liberdade individual em face dos interesses de administração. O seu nascedouro está intimamente ligado ao Direito administrativo.
No Brasil, o princípio da proporcionalidade não está explicitado em nossa atual Magna Carta e, por muito tempo, chegou até a ser negado. Todavia, após decisões de tribunais o acolhendo, o princípio passou a ser reconhecido expressamente pelo STF, possuindo um
status constitucional.
O princípio constitucional da proporcionalidade deve ter uma ponderação correta e harmoniosa entre dois interesses que estejam em conflito perante um caso concreto, ordenando que a relação entre o fim que se usa e o meio utilizado deva ser proporcional, sendo utilizado principalmente quando há colisões de direitos fundamentais de 1ª, 2ª e 3ª dimensões, individuais e coletivos.
Pois os direitos fundamentais não são ilimitados muito menos absolutos, encontrando seus limites em outros direitos, sendo ponderados quando estiverem em colisão, devendo aplicar o princípio constitucional fundamentado na proporcionalidade concedendo ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional.
Segundo Karl Larenz (1997, p. 587):
[...] é um método de desenvolvimento do direito que se presta a solucionar colisões de normas, bem como para delimitar as esferas de aplicação das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar direitos cujo âmbito ficou aberto.
Havendo casos em que os direitos fundamentais estão em conflito perante um caso concreto é necessário que sofram ponderações de modo que o valor ou o bem que se pre-tender tutelar esteja sempre o direito em harmonia.
Desse modo o meta-princípio, conhecido como princípio da proporcionalidade, é o equilíbrio buscado através da ponderação dos direitos e interesses em relação ao caso con-creto, de forma a ter uma aplicação e efetivação dos mesmos.
FUNÇÕES CONSTITUCIONAIS PRINCIPIOLÓGICAS
Princípio nada mais é do que o ponto de partida, seguido de proposições básicas onde o alicerce de conhecimento em cada setor do saber humano está apontado em duas categorias, estando à primeira ligada ao princípio da realidade e o segundo ao princípio da razão ou do conhecimento.
No Direito, os princípios constituem categorias específicas de normas, que por serem densificadas de valores mais relevantes do ordenamento jurídico, está de forma explícita através de enunciados linguísticos e, também, de forma implícita, nãos sendo retiradas da
posição que desfrutam, possuindo a função de orientar e influenciar a interpretação, sendo aplicadas as demais normas, já que demandam juízo de ponderação e prática, no instante da interpretação da aplicação.
O moderno constitucionalismo tem como característica uma ampla utilização de caráter principiológico, com conceitos indeterminados, sendo postulados ou enunciados de normas abertas que intensificaria a importância e a responsabilidade da atuação interpretativa, cabendo somente ao intérprete, com acentuada liberdade, definir a norma constitucional em determinada situação empírica. Nas constituições não-outorgadas, costumam surgir em meio a complexos e tensões políticas, sociais e ideológicas que caracterizam a sociedade em geral, ou seja, dificuldade onde conceber situação de concordância ensejaria o nascimento não problemático do texto constitucional.
Assim, considerando o comportamento peculiar dos princípios nos casos de conflitos a menor utilização de regras acarretaria menos impasses, em virtude da complexidade da realidade sociopolítica, sendo uma das virtudes da utilização de normas principiológicas, reduzindo a necessidade de uma reforma constitucional.
Força Normativa dos Princípios Constitucionais
Durante um tempo houve uma dissociação dos conceitos de normas e princípios, fazendo com que, ainda hoje, grandes juristas igualem as regras às mesmas.
Segundo Bonavides (2000, p. 230) princípios:
São aquelas orientações e aquelas diretivas de caráter geral e fundamental que se possam deduzir da conexão sistemática, da coordenação e da íntima racionalidade das normas, que concorrem para formar assim, num dado momento histórico, o tecido do ordenamento jurídico.
Os princípios, ao lado das regras, nada mais são do que normas jurídicas, estando num grau máximo de juridicidade. Os princípios possuem uma força normativa, através de um meio pelo qual irá ter a interpretação de todo o ordenamento jurídico para que atinja aos anseios sociais.
A norma jurídica é fruto da decorrência de diversos acontecimentos e experiências vi-venciadas ao longo da história. A nova ordem constitucional vislumbra um Estado de Direito que está rompendo o ordenamento anterior em virtude da ineficiência da harmonia social.
Como a norma estrutural, o Estado fica a cargo dos juristas interpretarem as normas, orientando-se pelos valores instituídos na Constituição, pois a norma é um conjunto de princípios e regras destinadas a realização do direito, onde a aplicação da lei, sem que se leve em conta o contexto social, pode acarretar injustiças que coloquem em risco o Estado de Direito.
Segundo Nagib Filhos (2004, p. 65-6):
Há distinção entre princípios e regras, considerando-se o critério do grau de gene-ralidade, afirmando que as regras decorrem de princípios, que lhe dão conteúdo normativo, possuindo um grau menor de generalidade, enquanto que os princípios possuiriam alto grau de generalidade.
Pode-se dizer que as normas, princípios e lógicas, servem de fundamento para a ela-boração das regras de condutas, sendo fonte interpretativa na resolução de casos concretos. Nesse sentido, é o entendimento do jurista e Des. Sergio Cavalieri Filho (2002, p. 58): Direito e justiça são conceitos que se entrelaçam, a tal ponto de serem considerados uma só coisa pela consciência social [...] Sabemos todos, entretanto, que nem sempre eles andam juntos. Nem tudo que é direito é justo e nem tudo que é justo é direito. Por que isso acontece? Isso acontece porque a ideia de justiça engloba valores ineren-tes ao ser humano, transcendentais, tais como a liberdade, igualdade, fraternidade, dignidade, equidade, honestidade, moralidade, segurança, en&m, tudo aquilo que vem sendo chamado de direito natural desde a antiguidade. O direito, por seu turno, é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural concebido como técnica para a paci&cação social e a realização da justiça. Em suma, enquanto a Justiça é um sistema aberto de valores, em constante mutação, o direito é um conjunto de princípios e regras destinados a realizá-la. E nem sempre o direito alcança esse desiderato, que por não ter acompanhado as transformações sociais, quer pela incapacidade daqueles que a conceberam, e quer, ainda, por falta de disposição política para implementá-lo, torna-se por isso um direito injusto. [...] A criação do direito não é obra exclusiva do legislador, como comumente se pensa e se ensina, mas também, e principalmente, do jurista, do magistrado, do advogado, en&m, de todos os operadores do direito. O que o legislador faz é criar a lei, mas o direito é muito maior que a lei. Mário Moacyr Porto já dizia que a lei não esgota o direito assim como a partitura não esgota a música. A boa ou má execução da música dependerá da virtuosidade do intérprete. O mesmo ocorre no mundo jurídico; não basta conhecer bem a lei para fazer justa aplicação do direito porque a justiça nem sempre estará na lei. O mau operador do direito-advogado ou juiz- transforma uma lei boa em má, ao passo que o bom operador é capaz de dar boa aplicação até a uma lei ruim.
Seguindo esse pensamento, cabendo ao Poder Público desempenhar suas funções diri-gidas pelas normas jurídicas, atendendo os anseios sociais, fazendo valer os ideais almejados pela Constituinte para a formação de uma sociedade mais justa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho procurou ordenar as ideias e fenômenos que revolucionaram o direito constitucional, demonstrando as mudanças que impulsionaram o processo social e preservaram as liberdades fundamentais, contribuindo para a luta da sociedade e a busca do direito.
A conquista normativa e a efetividade da Constituição deram a passagem para o direito contemporâneo, com a aplicabilidade e o reconhecimento dos direitos constitucionais que mudaram a face do constitucionalismo, criando um produto de transformações profundas da forma como se pensa e se pratica o direito, denominado neoconstitucionalismo.
Estando a Constituição no centro do sistema jurídico, deu lugar ao direito infra-constitucional à luz dos princípios, desenvolvendo novas categorias jurídicas, que foram necessárias para lidar com o pluralismo e a complexidade da vida contemporânea.
Diante de tais fatos expostos, conclui-se que com o desenvolvimento da sociedade, a vida tornou-se mais complicada, estando o legislador a mercê de novos assuntos devendo está preparado para que todos estejam envolvidos e protegidos pela lei.
CREATIVE CONSTITUTIONAL LAW: THE FUNCTIONALITY OF PUBLIC LAW AND ITS PUBLIC POLICY
Abstract: this article aims to address the feature of public law and public policies, the creative
perspective of Constitutional Law. It presents the contemporary scene Brazilian constitutional and covers topics such as the transformation of constitutional law post-modern, the new consti-tutional interpretation and consticonsti-tutional principles and also the principle goal.
Keywords: Public law. Constitutional principles. Public policy. Referências
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