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SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

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SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA

DE LIBERDADE

Sumário • 1. Penas restritivas de direitos; 1.1. Prestação pecuniária; 1.2. Perda de bens e valores; 1.3. Prestação

de serviços à comunidade ou a entidades públicas; 1.4. Interdição temporária de direitos; 1.5. Limitação de fim de semana; 2. Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade; 3. Critérios alternativos para a escolha da forma de substituição da pena privativa de liberdade; 4. Critérios legais para a substituição da pena privativa de liberdade; 5. Substituição da pena privativa de liberdade em crimes hediondos e equipa-rados; 6. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade; 7. Modelos de redações para a sentença penal condenatória.

1. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

Não restam dúvidas de que atualmente vivenciamos a falência do sistema carce-rário. Diversos fatores contribuíram para que chegássemos ao atual estágio, entre eles a superlotação carcerária, a ausência de investimentos, o descaso do Poder Público. Apesar da lamentável situação que vivenciamos todos os dias com a nossa atuação na justiça criminal, este não se revela o momento adequado para debater a respeito do tema sis-tema prisional.

Diante, contudo, da necessidade evidenciada em se reservar a pena privativa de liberdade tão somente para os fatos (acontecimentos) de maior gravidade (potencialidade lesiva), as penas restritivas de direitos foram paulatinamente sendo introduzidas como alternativa à prisão, e o seu campo de atuação foi significativamente ampliado pela Lei nº 9.714/98.

Sua incidência, sem dúvida, mostra-se uma solução mais benéfica ao condenado, pois lhe é permitido o cumprimento da pena na forma substitutiva, afastando a custódia celular.

As penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, implicando certas restrições e obrigações, portanto, possuem caráter substitutivo, o que exige que sejam aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade dosada em concreto, não podendo restar materializadas diretamente na sentença, até porque não encontram pre-visão em abstrato para o tipo penal incriminador. Atualmente, encontramos como única exceção o crime previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (posse e plantio de droga para uso próprio).

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Diante disso, ao prolatar a sentença penal condenatória, deverá o julgador verificar se não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível (art. 59, IV, do CP).

As penas restritivas de direitos são autônomas (e não acessórias) e substitutivas (não podem ser cumuladas com as penas privativas de liberdade), ao tempo que não poderão ser suspensas nem substituídas pela pena de multa (art. 44 do CP). Ademais, não poderão substituir a pena privativa de liberdade em qualquer situação, pois a sua aplicabilidade exigirá o preenchimento dos requisitos (objetivos e subjetivos) previstos no artigo 44 do Código Penal.

Os requisitos à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são, portanto, de duas ordens:

a) objetivos (art. 44, I, do CP):

– ocorrência de crime doloso em que a pena privativa de liberdade aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido cometido com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa;

– ocorrência de crime culposo (independe da pena aplicada). b) subjetivos (art. 44, II e III, do CP):

– inexistência da reincidência do sentenciado em crime doloso (a reincidên-cia era uma vedação absoluta antes da Lei nº 9.714/98; todavia, com a nova redação do artigo 44, inciso II, do Código Penal, apenas a reincidência em crime doloso impedirá a concessão do benefício, e esse impedimento sequer se revelará como uma vedação absoluta, pois o juiz sentenciante, mesmo na hipótese da reincidência em crime doloso, poderá aplicar a substituição da pena, desde que a medida se revele socialmente recomendável e a reincidência operada não seja específica (art. 44, § 3º, do CP));

– existência de indicativo de que a substituição da pena se revele suficiente à reprovação do fato ilícito praticado pelo sentenciado, no sentido de que a substituição se revele capaz em imprimir a punição justa, desde que assim indicarem a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime.

A eventual incidência do artigo 44 do Código Penal se revela como a aplicação de uma pena substitutiva, isto é, o juiz sentenciante deverá promover o cálculo da pena privativa de liberdade na sentença (sistema trifásico) e, em seguida, examinar se estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos à substituição por restritivas de direitos, e aqueles requi-sitos (objetivos) servirão como verdadeiros filtros à possibilidade de exame da matéria.

Uma vez preenchidos os requisitos objetivos (art. 44, I, do CP), comportará o caso em concreto a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ou multa), razão pela qual, nessa hipótese, deverá o julgador motivar a sua decisão pela concessão ou denegação do benefício, sempre de forma fundamentada (art. 93, IX, da CF).

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Nesse sentido:

(...) Presentes as condições que a propiciem, a substituição da pena privativa de liber-dade – ultima ratio da repressão penal contemporânea – pela pena de multa ou de restrição de direitos não é livre faculdade do juiz – que jamais a tem –, mas poder-dever, a ser exercido conforme as diretrizes da ordem jurídica e por decisão fundamentada (...) (STF, HC 81875/RJ).

Pena privativa de liberdade/pena restritiva de direitos (substituição). Fundamenta-ção (necessidade). 1. A substituiFundamenta-ção da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos requer se faça por ato fundamentado. 2. Ao réu assiste o direito de saber os motivos da eleição do critério de substituição. 3. Habeas corpus deferido em parte (STJ, HC 37526/RS).

Deixando o julgador de apreciar a viabilidade da aplicação do benefício da substitui-ção, no entanto, sua omissão poderá ser sanada via a oposição de embargos declaratórios ou, em última hipótese, com a impetração de habeas corpus, remédio jurídico que vem sendo aceito pelos Tribunais Superiores para discutir a benesse.

Confira:

(...) Cometimento do delito de falsificação de documento público ou falsidade ideológi-ca. Matéria probatória. Análise incabível na via augusta do remédio heroico. Concessão de sursis. Impossibilidade. Pena superior a 2 anos. Ordem parcialmente concedida para que a Corte a quo examine, como entender de direito, a possibilidade de substituição da pena prevista no art. 44 do Código Penal (STJ, HC 22326/MG)

Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente poderá ocorrer depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena, pois, havendo o descumprimento do benefício, a conduta injustificada importará na conversão da medida substitutiva à pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do CP), o que revela a necessidade de a sentença penal condenatória trazer expressamente o regime prisional fixado para o cumprimento da sanção corporal restante.

Por sua vez, a aplicação das penas restritivas de direitos não é um direito subjetivo do sentenciado, pois dependerá da avaliação do julgador no caso concreto, a partir do preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos. Porém, o caráter hediondo do crime, só por si, não poderá afastar o benefício, pois somente o caso concreto é que irá revelar os elementos fáticos e jurídicos que deverão ser analisados.

Passemos à análise individualizada de todas as espécies de penas restritivas de direitos, previstas no artigo 43 do Código Penal.

1.1. Prestação pecuniária

A prestação pecuniária, espécie de pena restritiva de direitos (art. 43, I, do CP), possui natureza indenizatória, e encontra a sua regulamentação no artigo 45, § 1º, do Código Penal, que assim dispõe:

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§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus de-pendentes, ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Conforme facilmente se observa, a prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social. Somente na hipótese da inocorrência de dano ou se não houver vítima imediata/ parentes é que o pagamento irá para entidade pública ou privada com destinação social. Em verdade, trata-se de medida que se revela uma forma de reparação do dano, pois o valor pago será abatido do valor da condenação civil, quando coincidentes os beneficiários. A enumeração dos beneficiários é taxativa, e a possível compensação de valores deverá ser observada na esfera cível.

Quanto às entidades, são abrangidas as de caráter público com destinação social e as privadas que se dedicam ao atendimento de indivíduos carentes, a exemplo das que desenvolvem programas voltados a alcoólatras e drogados, isto é, pessoas que necessitam de algum tipo de auxílio.

De acordo com a previsão encartada no artigo 45, § 2º, do Código Penal, se hou-ver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza. O que se impõe é a necessidade de aceitação do beneficiário e não do sentenciado; portanto, poderá o julgador, a partir da existência de aceitação prévia do beneficiário, aplicar a medida com a entrega de cestas básicas, custeio de despesas de outra natureza, sempre levando em consideração o valor mínimo e máximo previstos em abstrato pelo caput do referido dispositivo legal.

A pena restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária não poderá ser confundida com a pena de multa, pois aquela terá a reversão do seu valor em prol da vítima, dos seus dependentes ou entidades públicas ou privadas com fins sociais. Já esta terá o seu valor revertido para o Estado.

Contudo, “é possível a cumulação de pena pecuniária e pena de multa (precedente) (...)” (STJ, HC 49416/PR). Além disso, devemos relembrar que o inadimplemento injus-tificado da pena de multa não possibilitará mais a sua conversão em pena privativa de liberdade, sendo atualmente considerada tão somente dívida de valor, passível apenas de execução; ao revés, ocorrendo o descumprimento injustificado da prestação pecuniária, por ser uma espécie de pena restritiva de direitos, comportará a sua conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do CP).

Nesse sentido:

Recurso especial. Pena restritiva de direitos. Prestação pecuniária. Conversão em pena privativa de liberdade. Possibilidade. Precedentes. 1. A pena de multa, prevista no art. 49 do Código Penal, possui natureza jurídica diversa da pena restritiva de direitos na modalidade de prestação pecuniária. 2. É possível a conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do Código Penal. Prece-dentes do STJ. 3. Recurso não conhecido (STJ, REsp 613308/MG).

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(...) 2. O descumprimento injustificado da prestação pecuniária é causa legal da sua conversão em pena privativa de liberdade (Código Penal, artigos 43, inciso I, e 44, § 4º). 3. Ordem denegada (STJ, HC 26897/MG).

Em arremate, uma vez eleita para a substituição da pena privativa de liberdade a restritiva de direitos consistente na prestação pecuniária, deverá o juiz sentenciante motivar a sua opção e, em seguida, fixar seu valor, sob pena de nulidade do decisum.

Sob esse aspecto, não restam dúvidas de que o valor deverá ser estabelecido entre o patamar mínimo e máximo previsto em abstrato (art. 45, § 1º, do CP), com sua mo-delagem perfeita (dever de fundamentar) ao caso concreto, em observância à situação econômica do sentenciado, ao dano a ser reparado, entre outros fatores que possam justificar o quantum fixado.

Nesse sentido:

Criminal. HC. Furto qualificado. Substituição da pena privativa de liberdade por restri-tiva de direitos. Pena pecuniária. Paciente sem condições financeiras. Impropriedade. Ausência de fundamentação. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem parcialmen-te conhecida e concedida. I – Não se conhece da impetração, quanto à insuficiência de condições financeiras do paciente para arcar com a pena pecuniária determinada, tendo em vista a impropriedade do meio eleito. II – Considera-se carente de funda-mento a decisão que deixa de indicar, sequer sucintamente, os motivos pelos quais optou pela substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, sendo uma delas consistente no pagamento de 10 salários mínimos. III – Tratando-se de nulidade prontamente verificada, é permitido o devido saneamento via habeas

corpus. IV – Deve ser anulado o acórdão a quo, bem como a sentença por ele

manti-da, tão somente quanto à substituição das penas, para que se promova à adequada fundamentação da prestação pecuniária imposta, nos termos das provas coligidas nos autos. V – Ordem parcialmente conhecida e concedida, nos termos do voto do relator (STJ, HC 41493/RJ).

1.2. Perda de bens e valores

A perda de bens e valores, outra espécie de pena restritiva de direitos (art. 43, II, do CP), visa a impedir que o sentenciado obtenha qualquer benefício em razão da prática do crime.

Não podemos confundir o confisco-efeito da condenação do confisco-pena, pois o primeiro se refere aos instrumentos e produtos do crime (art. 91, II, a e b, do CP), enquanto o segundo está relacionado com o patrimônio do condenado, que irá para o Fundo Penitenciário Nacional, motivo pelo que se questiona sua constitucionalidade.

A perda de bens incidirá sobre o maior dos valores, tendo como referência:

• o montante do prejuízo causado;

• o proveito obtido pelo agente ou por terceiro pela prática do crime.

Dispõe o artigo 45 § 3º do Código Penal:

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§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Em verdade, trata-se de medida bastante coerente, pois retira do agente (condenado) o benefício que ele próprio ou terceiro auferiu pela prática do crime, tendo como meta a privação de qualquer vantagem decorrente do ilícito praticado.

A medida em destaque encontra respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, conforme previsão no artigo 5º, inciso XLVI, alínea b.

1.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas

A pena restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV, do CP) encontra previsão constitucional (art. 5º, XLVI,

d, da CF), sendo tratada pelo Constituinte como prestação social alternativa.

A medida consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, de acordo com suas aptidões, que deverá ser cumprida em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos afins, em programas comunitários ou estatais (art. 46, §§ 1º e 2º, do CP).

Essa espécie de pena restritiva de direitos somente poderá ser aplicada para con-denações superiores a seis meses de privação de liberdade, portanto, penas iguais ou inferiores a seis meses estarão sujeitas a penas alternativas, mas não à de prestação de serviços à comunidade (art. 46 do CP).

A prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida à razão de uma hora de trabalho para cada dia de condenação (art. 46, § 3º, do CP), isto é, para cada hora de trabalho o condenado diminuirá um dia de condenação. Contudo, como a prestação de serviços deverá, em regra, ter a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (art. 55 do CP), a regra é que o condenado trabalhe uma hora por dia.

Se a pena privativa de liberdade substituída for, no entanto, superior a um ano, poderá o condenado cumprir a pena restritiva de direitos de prestação comunitária em menor tempo, desde que nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade aplicada.

Com isso, na hipótese de a pena privativa substituída ser dosada em patamar su-perior a um ano, o sentenciado poderá trabalhar mais de uma hora por dia, visando a cumprir a pena em menor tempo, porém, nunca em tempo inferior à metade do quan-titativo fixado de pena corporal (art. 46, § 4º, do CP).

Caberá ao juízo da execução penal, em audiência admonitória, depois de a sentença condenatória transitada em julgado, designar a entidade ou o programa comunitário ou estatal em que o condenado prestará os serviços gratuitos, de acordo com suas aptidões.

Devemos nos preocupar sempre com a efetividade da medida e, para tanto, deve-mos contar com a compreensão dos beneficiários, pois muitos se negam a receber um condenado, por mais leve que tenha sido a infração penal praticada, diante do inegável

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preconceito existente por parte de alguns, o que se revela o primeiro entrave à reinserção do sentenciado na vida comunitária.

O juiz da execução deverá, sempre que possível, convocar a sociedade e explicar a finalidade da medida, em busca da ampla colaboração de todos, como forma de demons-trar claramente a grandeza dessa oportunidade, além de despertá-los para a necessidade de fiscalização do benefício, rumo à tão sonhada ressocialização do condenado. Nesse sentido, surgem diversos programas que visam à conscientização da população, a exemplo do projeto Começar de Novo, de iniciativa do Conselho Nacional de Justiça.

1.4. Interdição temporária de direitos

A pena restritiva de direitos consistente na interdição temporária de direitos (art. 43, V, do CP) também encontra previsão constitucional (art. 5º, XLVI, e, 2ª parte, da CF), assim como a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (prestação social alternativa – art. 5º, XLVI, d, da CF), que restou tratada no tópico anterior.

O artigo 47 do Código Penal enumera as espécies de interdições temporárias de direitos:

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:

I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de man-dato eletivo;

Nessa hipótese, a suspensão é temporária, ao tempo que não necessita que o crime tenha sido praticado contra a Administração Pública, pois bastará ter havido a violação dos deveres inerentes ao cargo, função ou atividade. Portanto, a medida em destaque não se confunde com a perda do cargo que poderá ocorrer como um dos efeitos da condenação (art. 92, I, do CP).

Visando à definição de cargo, função ou atividade pública, devemos recorrer ao disposto pelo artigo 327 do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora tran-sitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

A pena substitutiva de interdição temporária será aplicável para qualquer espécie de crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver a violação dos deveres que lhes forem inerentes (art. 56 do CP).

Não se trata da perda do cargo, função, atividade pública ou mandato eletivo, mas de proibição do exercício durante determinado período, diante do caráter temporário da medida substitutiva. Expirado o prazo assinalado, poderá o condenado retornar às suas atividades originárias.

É por isso que novamente realçamos a diferenciação existente entre a pena subs-titutiva em debate com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92, inciso I, do Código Penal, o qual exigirá motivação idônea e possuirá caráter definitivo (art. 92, parágrafo único, do CP).

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II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habili-tação especial, de licença ou autorização do Poder Público;

A medida em destaque decorre do crime cometido com a prática de violação dos deveres de profissão, atividade ou ofício. Abrangerá, por conseguinte, apenas a profissão em que ocorreu o abuso, não envolvendo outras profissões que o agente possa exercer.

A título de exemplos, podemos ilustrar com a situação dos advogados, médicos, dentistas, farmacêuticos, jornalistas, engenheiros, agrônomos, enfim, todos os profis-sionais que tenham sua atividade ou o seu ofício controlado (fiscalizado) pelo Estado, que, por meio dos seus órgãos competentes, concederá ao particular a credencial que o habilita para desempenhar o seu trabalho profissional.

A proibição do trabalho é temporária e somente deverá ser aplicada quando o con-denado tiver praticado crime em virtude do exercício da sua profissão, atividade ou do seu ofício, com a violação dos deveres que lhe sejam inerentes (art. 56 do CP).

Configuram-se as hipóteses de omissão de socorro, falsidade de atestado médico, violação de segredo profissional etc.

III – suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;

Somente será aplicável para os crimes culposos de trânsito (art. 57 do CP) quando, na época do fato, o condenado era habilitado ou autorizado a dirigir.

Aqui também não podemos confundir a pena substitutiva de suspensão em destaque com o efeito não automático da condenação previsto no artigo 92, inciso III, do Código Penal, uma vez que este se refere à hipótese de o veículo ter sido utilizado como meio para a prática de crime doloso, enquanto a pena restritiva em debate possui incidência tão somente para os crimes culposos cometidos no trânsito.

Nada impede, contudo, a aplicação simultânea de outras medidas administrativas previstas no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), pois se revela inequívoca a independência das esferas judicial e administrativa, senão vejamos:

(...) Não afronta o art. 44 do Código Penal a aplicação de duas penas restritivas de direito, substitutivas da pena privativa de liberdade, cumuladas com a pena de sus-pensão da habilitação para dirigir veículo automotor (...). O fato de o réu ser motorista profissional não o isenta de sofrer a imposição da pena de suspensão da habilitação para dirigir, porque sua cominação decorre de expressa previsão legal (art. 302 do CTB), que não faz nenhuma restrição nesse sentido. De acordo com o artigo 118 do Código Penal, as penas mais leves prescrevem com as mais graves. Assim, a pena de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor imposta cumulativamente com a privativa de liberdade prescreve no prazo desta. Não decorrido o prazo prescricional das penas mais graves – restritivas de direito aplicadas em substituição à pena privativa de liberdade –, não há que se falar em prescrição da pena mais leve – suspensão da habilitação para dirigir. Recurso desprovido (STJ, REsp 628730/SP).

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Em breve análise, vemos que, apesar de a medida em destaque se transmudar numa espécie de pena de interdição temporária de direitos, portanto, legalmente prevista como pena restritiva de direitos, em verdade, trata-se de uma medida restritiva da liberdade do condenado, e não de direitos.

Sua aplicação deverá demonstrar a existência de relação criminógena entre o lugar em que o crime foi praticado e a conduta do apenado, ao tempo que deverá ser aplicada ainda tão somente aos delitos relacionados ao mau uso do direito interditado.

A medida possui caráter preventivo especial (impedir a reincidência) e geral (reflexo econômico).

Não deverá o julgador proibir, de forma aleatória, a frequência do condenado em lugares que não guardam relação com o crime praticado. Exigimos a existência de cor-relação entre o fato ilícito ocorrido (praticado) e o lugar a cuja frequência se proíbe.

A eficácia dessa medida em grandes centros urbanos se mostra discutível, pois é inegável a dificuldade de fiscalização e de controle ostensivo. Portanto, mais aconselhá-vel sua aplicação em localidades de pequeno ou médio porte, nas quais o contato entre as pessoas é mais frequente, onde todos se conhecem, o que facilitará que um possível descumprimento chegue ao conhecimento da autoridade judiciária competente.

Tal situação, não obstante isso, apenas revelará a existência de um elemento facili-tador, porém não eliminará a hipótese de a autoridade ficar alheia a eventual descum-primento da medida substitutiva imposta.

1.5. Limitação de fim de semana

A pena restritiva de direitos consistente na limitação de fim de semana (art. 43, VI, do CP) encontra regulamentação no artigo 48 do Código Penal, e se revela pela obrigação imposta ao condenado em permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, sendo que durante sua perma-nência poderão ser ministrados cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Trata-se de medida que visa subtrair do condenado seu direito ao lazer, uma vez que, por certo período de tempo no fim de semana, deverá permanecer em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Em decorrência da existência de pouquíssimas casas de albergado no país, poderá parecer que essa espécie de pena restritiva de direitos se mostre de difícil aplicabilidade prática, porém, a abrangência dirigida a “outro estabelecimento adequado” e “atribuídas atividades educativas” abrirá um leque de opções à execução da medida, a exemplo de impor ao condenado, aproveitando-se da área de sua atuação profissional, a obrigação, ao invés de ser um espectador de cursos e palestras, de ter que ministrá-los gratuitamente a quem necessite, a critério do juízo da execução.

Não resta dúvida, portanto, de que, se for bem trabalhada e aproveitada, a limi-tação de fim de semana poderá se transformar numa medida bastante recomendada socialmente.

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Não podemos admitir, contudo, a ocorrência de destinação indevida no cumprimen-to da pena restritiva de direicumprimen-tos em destaque, sobretudo impondo o seu cumprimencumprimen-to em delegacia de polícia na ausência de casa de albergado, pois sua adoção se transmudará em medida de evidente constrangimento ilegal.

Nesse sentido:

Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Condenado a regi-me aberto. Limitação de fim de semana. Ausência de casa de albergado. Pedido de cumprimento em prisão domiciliar. Inexistência de estabelecimento similar na forma como previsto em lei. Indeferimento da pretensão. Constrangimento ilegal configu-rado. Ordem concedida. 1. Existe expressa previsão legal no sentido de que a Casa do Albergado “(...) destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana” (LEP, art. 93), consignando o legislador que “O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, a caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga” (LEP, art. 94), consignando, ainda, que “Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras” (LEP, art. 95). 2. Sendo assim, a existência de duas salas na Cadeia Pública, mesmo que destinadas ao uso exclusivo dos presos em regime aberto, à toda evidência, não atende a determinação legal, por não cumprir o disposto nos arts. 94 e 95 da Lei 7.210/1984, caracterizando constrangimento ilegal o indeferimento, pelo Juízo das Execuções Penais, do pedido de cumprimento da limi-tação de fim de semana em prisão domiciliar, ratificado pelo Tribunal de apelação em sede de habeas corpus. 3. Ordem concedida, para garantir ao paciente o cumprimento da pena relativa à limitação de fim de semana em prisão domiciliar (STJ, HC 37902/MT).

2. REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBER-DADE

Depois de estabelecido o regime prisional de cumprimento da pena privativa de liberdade, deverá o julgador se manifestar sobre a possibilidade ou não de substituição da sanção corporal por restritiva de direitos ou multa.

Vemos, então, que o regime prisional sempre deverá ser estabelecido na sentença condenatória, mesmo na hipótese de o julgador vislumbrar a possibilidade de substituição pela pena em concreto aplicada.

O juiz sentenciante não poderá deixar de definir o regime prisional, pois, na eventual hipótese de a substituição da pena privativa aplicada recair sobre uma pena restritiva de direitos, em caso de descumprimento injustificado da restrição imposta, haverá sua conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do CP), o que conduz à indis-pensabilidade de a sentença conter o regime prisional a que estará sujeito o condenado. As penas restritivas de direitos (art. 43 do CP) e a pena de multa (art. 49 do CP) são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando preenchidos os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal.

Observamos, portanto, que a substituição da pena privativa de liberdade exigirá o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, capazes de recomendá-la no caso

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concreto, desde que demonstrado ser suficiente à reprovação e à prevenção da conduta ilícita sancionada.

São requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade:

Art. 44. (...)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do conde-nado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Os requisitos objetivos são os previstos no inciso I do artigo 44 do Código Penal (aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for

co-metido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo), enquanto os subjetivos (que se referem à pessoa do condenado)

encontram previsão nos incisos II e III do artigo 44 do Código Penal (o réu não for

reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a per-sonalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente).

Conforme anunciado anteriormente, verificamos que os requisitos objetivos se revelam como verdadeiros filtros à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa. Apenas na hipótese de preenchimento dos requisitos objetivos é que o julgador poderá avançar à análise dos requisitos subjetivos.

Com isso, na hipótese de crime doloso, somente será possível a análise da possi-bilidade de substituição quando a pena privativa de liberdade (aplicada em definitivo) não ultrapassar o patamar de quatro anos de condenação, pois caso esse quantum seja superado na sentença, o condenado não fará jus ao benefício, diante do não preenchi-mento do requisito temporal objetivo.

Em se tratando de crime doloso, porém, não bastará tão somente o preenchi-mento do critério quantitativo (pena até quatro anos), pois mesmo que a sanção penal corporal definitiva se encontre inserida no limite de pena indicado, tendo sido o crime (doloso) praticado com o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, também restará sumariamente afastada a possibilidade da substituição por restritiva de direitos ou multa.

Em ambos os casos (pena aplicada superior a quatro anos ou crime praticado com violência ou grave ameaça à pessoa), o juiz sentenciante sequer poderá analisar os re-quisitos subjetivos à substituição.

Sob esse aspecto, porém, devemos ressalvar que na hipótese de crime culposo não existirá limite para a quantidade de pena aplicada na sentença, sendo possível sua subs-tituição desde que preenchidos os requisitos subjetivos.

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Além disso, desde já, devemos consignar que, por expressa disposição legal (art. 77, III, do CP), a análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou multa (art. 44 do CP) deverá sempre anteceder a análise da possibilidade de concessão do sursis penal (suspensão condicional da pena), que encontra assento no artigo 77 do Código Penal.

Nesse sentido:

(...) Admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incabível o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal (...) (STJ, HC 143.319/MG).

Habeas corpus – Processual penal – Apropriação indébita qualificada – Nulidade –

Inde-ferimento de intimação de testemunha – Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos – Pretensão de concessão do sursis – Impossibilidade. 1. O indeferimento do pedido de intimação de testemunha requerida pela defesa, por si só, sem a demonstração de efetivo prejuízo, não configura constrangimento ilegal, mormente quando a diligência requerida não influenciaria no julgamento do processo. 2. Ademais, como bem salientou o douto representante ministerial, “não há que se falar em constrangimento ilegal se por expressa determinação do art. 77, III, do CP, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sobrepõe-se à suspensão condicional da pena”. 3. Ordem denegada (STJ, HC 21435/MG).

Recurso especial. Penal e processo penal. Crime de trânsito. Homicídio culposo e em-briaguez. Princípio da consunção. Aplicabilidade. Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Pretensão de concessão do sursis. Impossibilidade. No presente caso, o crime previsto no art. 302 da Lei 9.503/97, hipótese de homicídio culposo, absorve o crime de embriaguez ao volante previsto no art. 306 do CTB, ten-do em vista o princípio da consunção. Preenchidas as condições para a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, torna-se descipienda a análise acerca da possibilidade de concessão do benefício da suspensão condicional da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido (STJ, REsp 629087/MG).

Em decorrência, portanto, de interpretação legal restrita, torna-se consolidado o entendimento jurisprudencial de que, efetuada a substituição da pena privativa de liber-dade por restritivas de direitos ou multa, tal medida se revelará prejudicial à análise da possibilidade de concessão do sursis penal, que sequer poderá ser avaliado pelo julgador.

Na hipótese, contudo, de a substituição da pena privativa de liberdade não ser indicada ou cabível ao caso concreto, deverá o julgador analisar a possibilidade de con-cessão do sursis penal, evidentemente apenas para os casos em que se encontre também preenchido o critério objetivo temporal que permita a valoração dos requisitos subjetivos que direcionam a possibilidade da suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

Por outro lado, havendo a ocorrência de concurso de crimes na sentença, a possibi-lidade da substituição da pena deverá ser analisada a partir da pena definitiva aplicada ao condenado.

Nas hipóteses do concurso formal (ou ideal de crimes) e crime continuado (ou continuidade delitiva), o julgador deverá ter como referência à substituição a pena pri-vativa de liberdade definitiva do sentenciado, que será a resultante dos cálculos referidos

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nos artigos 70 e 71 do Código Penal, isto é, depois de aplicadas as respectivas regras de aumento (1/6 até a 1/2 ou 1/6 até 2/3).

Sendo, porém, o caso de concurso material (ou real de crimes), a possibilidade de substituição deverá ser analisada pelo julgador depois de somadas as penas privativas de liberdade aplicadas individualmente para os crimes sancionados, conforme disposto no artigo 69 do Código Penal.

3. CRITÉRIOS ALTERNATIVOS PARA A ESCOLHA DA FORMA DE

SUBS-TITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Dispõe o artigo 44 § 2º do Código Penal:

Art. 44. (...)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Diante de expressa disposição legal, poderá o juiz sentenciante adotar as seguintes possibilidades de acordo com a pena definitiva aplicada na sentença:

1) condenação igual ou inferior a um ano: a substituição poderá ser feita por uma pena restritiva de direitos ou multa (critério alternativo);

2) condenação superior a um ano: a substituição poderá ser feita por uma pena restritiva de direitos e multa (critério cumulativo) ou (critério alternativo) por duas penas restritivas de direitos (critério cumulativo).

Uma vez alcançada a pena privativa de liberdade definitiva do condenado, estando presente a possibilidade de sua substituição, com base no quantitativo de pena corporal aplicada, deverá o julgador escolher a melhor alternativa para o caso concreto, sempre visando buscar a substituição que se revele a mais adequada à pessoa do apenado.

Apesar de a legislação penal concentrar duas possibilidades de escolha ao juiz sentenciante (critérios alternativos), as quais se encontram baseadas no quantitativo de pena privativa de liberdade definitiva aplicada ao condenado (duas opções para con-denações em até um ano e outras duas opções para concon-denações em patamar superior a um ano), entendemos que a substituição pelas opções que possuem a pena de multa sempre se revelará como a mais favorável ao sentenciado, pois na hipótese do seu des-cumprimento não reverterá mais em pena privativa de liberdade (art. 51 do CP); ao revés, recaindo a escolha sobre as opções que somente apresentam penas restritivas de direitos, o descumprimento injustificado delas conduzirá à conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, § 4º, do CP), portanto, situação mais gravosa ao condenado que poderá retornar ao cárcere.

Diante disso, em condenações a pena de até um ano, revela-se como mais benéfica a opção pela substituição da pena privativa de liberdade por multa, ao tempo que, para

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§ 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão.

É exatamente em decorrência dessa situação que há a necessidade de estabelecer o regime prisional de cumprimento da pena privativa de liberdade antes de promover sua substituição na sentença, pois, ocorrido o descumprimento injustificado da pena restritiva substitutiva, dar-se-á sua conversão em pena privativa de liberdade, necessi-tando constar expressamente na decisão condenatória qual o regime prisional a que o sentenciado estará sujeito.

Nada mais justo, porém, que se tenha a previsão expressa da detração, devendo com isso a pena privativa de liberdade ser executada apenas com relação ao saldo (período) remanescente, respeitado o mínimo de trinta dias de detenção ou de reclusão, conforme dispõe o dispositivo legal em destaque.

Além disso, consignada expressamente a exigência de descumprimento “injustifica-do” da restrição imposta, entendemos que a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, por inadimplemento, sem a prévia oitiva do condenado, infringirá o seu direito de defesa.

A nosso sentir, portanto, torna-se necessária a designação de audiência prévia, opor-tunidade em que o condenado poderá justificar o motivo da ausência no cumprimento da pena substitutiva.

Estabelece o artigo 44, § 5º, do Código Penal:

Art. 44. (...)

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Trata-se de hipótese afeta à competência do juízo da execução penal, e tal situação deverá ser avaliada em cada caso concreto.

Torna-se evidente que em se tratando, por exemplo, de pena restritiva de direitos con-sistente em prestação pecuniária, a existência de condenação posterior, em princípio, não impedirá que o condenado possa cumprir integralmente a medida anteriormente imposta.

Idêntica solução, contudo, dificilmente poderá ser adotada na hipótese de a pena substitutiva anterior ser a de prestação de serviços à comunidade, diante da incompati-bilidade lógica de cumprimento simultâneo das penas (restritiva de direitos e privativa de liberdade).

7. MODELOS DE REDAÇÕES PARA A SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

Antes de ilustrar a substituição da pena com alguns modelos de redações para a sentença condenatória, devemos apenas (re)lembrar que caberá ao juiz sentenciante, em

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cada caso concreto, uma vez preenchidos os requisitos objetivos (art. 44, I, do CP), avaliar os requisitos de natureza subjetiva elencados no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, visando a motivar sua decisão que justifique ou não a concessão do benefício da substituição da pena de prisão por outra espécie de pena (restritiva de direitos ou multa), pois sua ocorrência nunca se dará de forma automática.

Seguem alguns modelos de redações para a sentença penal condenatória:

Em consonância com o disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o sentenciado deverá cumprir a pena em regime aberto.

Verifico, no entanto, que na situação em debate torna-se cabível a aplicabilidade da substitui-ção da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o sentenciado preenche os requisitos alinhados pelo artigo 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, § 2º, 1ª parte, e na forma do previsto pelo artigo 46, ambos do Código Penal, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do sentenciado à comunidade e como forma de lhe promover a autoestima, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por uma pena restritiva de direitos, consistente na de prestação de serviços à comunidade, que consiste em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, perante uma das entidades enumeradas no § 2º do referido artigo, em local a ser especificado pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas da localidade onde reside o condenado.

Em consonância com o disposto pelo artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o sentenciado deverá cumprir a pena em regime aberto.

Verifico, no entanto, que na situação em debate torna-se cabível a aplicabilidade da substitui-ção da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o sentenciado preenche os requisitos alinhados pelo artigo 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Assim sendo, observado o disposto pelo artigo 44, § 2º, 2ª parte, e na forma do previsto pelos artigos 46 e 47, todos do Código Penal, por entender que se revelam as penas mais adequadas à situação em destaque, em busca da reintegração do sentenciado à sociedade e como forma de lhe promover a autoestima, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restriti-vas de direitos, consistentes nas de prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, sendo aquela consistente em tarefas gratuitas a serem desenvolvidas, pelo prazo a ser estipulado em audiência admonitória, perante uma das entidades enumeradas no § 2º do referido artigo, e esta na proibição de frequentar determinados lugares, respectivamente, em local e nos lugares a serem especificados pela Vara de Execuções de Penas e Medidas Alternativas desta Capital.

Apesar de se tratar de condenação pela prática de crime hediondo, situação que por si só não restringe a possibilidade de concessão do benefício, o caso concreto, por suas particularidades, reforça a plena convicção de que é perfeitamente cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois o sentenciado preenche os requisitos alinhados no artigo 44 do Código Penal, revelando ser a medida suficiente à reprovação do crime.

Em decorrência disso, com observância ao artigo 44, § 2º, 2ª parte, c/c os arts. 46 e 47 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, consistentes na de prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, por se revelarem as mais adequadas ao caso em busca da reintegração do condenado à sociedade, além de buscar resgatar a sua autoestima e sentimento utilitário como ser humano, devendo aquela se dar mediante a realização de tarefas gratuitas a serem desenvolvidas pelo prazo a ser estipulado

Referências

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