FILOSOFIA DO DIREITO

FILOSOFIA DO DIREITO

___________________________________________

HANS KELSEN

O justo não está no campo do direito, mas no campo da moral, a justiça é uma virtude dos indivíduos e, portanto é uma qualidade moral. Os direitos humanos são a barreira do positivismo. Ele destaca a autonomia entre as ordens jurídicas e morais. A suposta injustiça ou justiça de uma norma não desqualifica o caráter jurídico das disposições do direito.

A única abordagem válida para um estudo científico sobre a Justiça seria a catalogação das diferentes construções existentes e a partir de uma valoração neutra, analisá-las. Ele não queria definir o que era justo ou injusto, ele não queria fazer juízo de valor; ele apenas queria fazer uma analise descritiva dos tipos de conceitos de justiça, por meio da pureza metodológica. É impossível uma moral absoluta.

As normas de justiça seriam aquelas que regulamentam as relações dos indivíduos entre si e dos indivíduos para com a sociedade, impondo deveres perante os outros e não para si mesmos.

As normas de justiça, como concepções morais, podem ser agrupadas em duas espécies principais, que estariam ligadas a uma concepção irracional e transcendental de moralidade e justiça:

*construções metafísicas: baseada na Igreja e na Teoria das ideias, de Platão.

*idealizações racionais: basicamente, as que vão contra as construções metafísicas. Kant e Aristóteles.

Norma fundamental: devermos conduzir-nos de acordo com a Constituição, essa é a premissa maior. A premissa menor é que deve ser analisada a Constituição pra ver se ela é eficaz. A norma jurídica é válida e vigente. Cada um deve se satisfazer com a justiça relativa. Ele afirma que ele não sabe o que é justiça, a justiça absoluta, mas na sua opinião ela está relacionada com a democracia. De acordo com Kelsen, é impossível chegar a um conceito certo do que é o justo.

RADBRUCH Primeiro Radbruch A ideia de direito é constituída por três elementos:

Ideal de justiça, o direito pretende ser justo, mas não necessariamente se concretiza Ideia de finalidade, referente ao conteúdo ético e politico da lei

Ideia de segurança jurídica da qual o direito é instrumento {momento positivo e estável}z O que é mais importante para o direito → a segurança jurídica.

Critica a noção de direito natural. Não existe outro direito, senão o direito positivo. O direito é apenas a possibilidade moral e por isso mesmo também a possibilidade da imoralidade.

Se não é possível estabelecer aquilo que é justo, deve ser ao menos possível estabelecer aquilo que ficara sendo o direito, e isso deve estabelecê-lo uma autoridade que se ache em condições de poder importa observância daquilo que precisamente foi estabelecido.

Quando as ideias de fim e justiça colocam-se em oposição à ideia de segurança jurídica, o que vale é a segurança jurídica.

Qualquer que seja a injustiça do conteúdo, o juiz é obrigado a considerar válido e obrigatório, todo o direito estabelecido.

Quando o Direito entra em conflito com a justiça, quem se sobressai é ele. Pois, a justiça é a finalidade, vale sempre o direito positivo, sempre a segurança jurídica.

Segundo Radbruch

Defende que o relativismo jurídico parte da tese de que o conceito de direito justo somente é valido com base no pressuposto de uma determinada situação da sociedade e de um sistema concreto de valores. “Se o Estado tem o poder de legislar, tem a obrigação de respeitar determinadas liberdades dos sujeitos de direito, de maneira que o direito positivo reclama um Estado de direito, divisão de poderes e democracia.”

Todavia, sustenta que para evitar a anarquia no conflito entre segurança jurídica e direito, deve haver primazia do direito positivo {mesmo que injusto}. Exceto, no caso em que a contradição entre o direito positivo e a justiça seja insuportável.

O que é direito extremamente injusto? “O caráter de direito esta ausente em todas as leis que tratavam os seres humanos como bestas e negavam-lhes os Direitos Humanos.” A justiça deve estar acima de qualquer finalidade do direito e também acima do direito, em casos de extremas injustiças.

Para Radbruch, direito extremamente injusto não é direito. ALEXY

Propõe a diferença entre regras e princípios.

A classificação das diversas teorias do direito como positivistas ou não, devem levar em conta a relação entre o direito e a moral. Pega a norma fundamental do Kelsen, desenvolve uma própria norma fundamental e questiona por quê tem que ser obedecida a Constituição.

Se uma Constituição é efetivamente estabelecida e socialmente eficaz, ordena-se juridicamente o comportamento em conformidade com essa constituição, tal como condiz com a pretenção à correção, na medida em que as normas dessa Constituição não forem extremamente injustas. Quem faz afirmações formula, necessariamente, uma pretensão à correção {no caso da moral, essa pretenção é de verdade no caso do direito, essa pretensão é de justiça}.

Argumentação e moral correta: a constatação da existência da pretensão de correção introduz a ideia da teoria da argumentação formulada por Alexy. Por meio da argumentação é possível que as pessoas cheguem a um consenso sobre o que é a moral correta {ou sobre o conceito de justiça}. Uma norma somente pode ganhar aprovação universal em um discurso de as consequências de sua observância geral, no que se refere à satisfação dos interesses de casa um dos indivíduos, podem ser aceitas por todos.

Limites à argumentação no campo do direito:

-

Direitos fundamentais {direitos humanos}: a garantia aos direitos fundamentais são limites ao direito, pois estes são necessários e não podem ser excluídos pelo procedimento argumentativo. Colisões entre direitos fundamentais são resolvidas no âmbito da ponderação, refletindo a ideia aristotélica de justa medida;

-

Direito extremamente injusto, que não é direito desde o início.

Ele parte do caráter contratual da linguagem, pois com a linguagem se faz mudanças. Teses positivistas: algumas teses negam completamente a relação entre direito e moral; outras propõem que a relação entre direito e moral pode acontecer, mas é contingente. Separa o Direito da Moral.

Teses não positivistas: o direito necessariamente tem relação com a moral {com a justiça}. O Direito é um caso especial da moral. O Direito relaciona-se com a justiça.

Críticas à tese de Alexy

Se toda norma possui uma pretensão à correção como explicar que o sistema jurídico aceita normas injustas {desde que não ultrapassem os limites dos direitos fundamentais e o direito extremamente injusto}. Segundo Alexy, para uma norma injusta ser válida, basta estar inserida num sistema que como um todo, formule a pretensão à correção.

ABORDAGENS DA JUSTIÇA Conceitos de justiça {Chaim Perelman}

Talvez, a única coisa justa seja a morte, pois ela alcança a todos sem exceção. É justo que todos devem ser tratados da mesma forma sem discernimento nenhum.

I. A cada qual segundo seus méritos: As pessoas são tratadas de acordo com o que merecem, de acordo com o que fizeram para merecer a justiça. {paraíso e inferno} II. A cada qual segundo suas obras: O critério de justiça é unicamente o resultado da

ação, não envolve nem a intenção e nem os sacrifícios realizados. É mais fácil de ser aplicado, mas não tão moral.

III. A cada qual segundo suas necessidades: Tenta diminuir os sofrimentos daqueles impossibilitados de satisfazer suas necessidades essenciais. Se assemelha à caridade. {salário mínimo}

IV. A cada qual segundo sua posição: Trata os indivíduos conforme pertençam a uma determinada categoria de pessoas, posição social!

V. A cada qual a mesma coisa: Todos os seres devem ser tratados da mesma forma, sem levar em conta particularidades. {a única coisa que seria assim é a morte}

VI. A cada qual segundo o que a lei lhe atribui: O que cabe a cada homem. É a lei, quando aplica às mesmas situações as mesmas leis. Justiça é a lei aplicada.

CORRENTES CONTEMPORÂNEAS DE ANÁLISE DA JUSTIÇA Perspectivas

I. Liberal - John Rawls

Durante muito tempo, liberal significou progressismo ou contrário ao autoritarismo. Na atualidade brasileira, “liberal” parece designar “defensor de um Estado mínimo”, em um significado pejorativo. {Estado mínimo: aquele que não chama para si a responsabilidade de cuidar das camadas mais pobres}

Encontra-se no meio de um fogo cruzado entre o Libertarismo e o Comunitarismo.

Já nos EUA, o termo “liberal” ainda está relacionado com o progressismo e se preocupar com direitos sociais. A pessoa que é “libertária” é aquela que defende o Estado mínimo e a não-interferência do Estado na economia, sem considerar os direitos sociais.

Rawls diz que mesmo na economia capitalista e com o modelo liberal, é necessário pensar nos direitos da população carente. Se esse pessoal, que está na base da pirâmide, estiver sem direitos sociais e assistência, eles podem se revoltar e chegar a acabar com o capitalismo.

O conceito de justiça para ele é o acordo entre pessoas livres e iguais, desejosas de proteger seus principais interesses, deriva de uma concepção normativa de pessoas como seres livres e iguais.

As motivações para as pessoas serem justas podem ser: vantagem mútua; imparcialidade e reciprocidade. A sociedade não pode se desenvolver sem esquema cooperativo de beneficio mútuo. A justiça representaria um sacrifício de parte de nossos bens em prol de um bem maior. A reciprocidade independe das decisões individuais, pois ela cria coesão social, sendo que uma sociedade que tolera a escravidão pode ser mutuamente vantajosa (para alguns), mas exclui a reciprocidade.

Uma concepção de justiça é formada por dois elementos: os princípios e os criterios. Adotaria-se então, dois princípios:

•

Garantia das liberdades individuais fundamentais e

•

Princípio da diferença {só serão permitidas desigualdades econômicas e sociais que visem ao benefício dos membros menos favorecidos da sociedade; desigualdades sociais e economias associadas a cargos e funções somente podem existir se estiverem abertos a todas as pessoas em condições de honesta igualdade de oportunidade}

Consenso sobreposto: é uma concepção pública de justiça, que é estabelecida na esfera pública, que é o locus de busca do consenso sobre uma base comum para o que é considerado razoável em uma sociedade a partir da proteção dos direitos fundamentais, especialmente, das liberdades individuais.

II. Libertária - Robert Nozick

Afirma que liberdade e igualdade não conseguem existir ao mesmo tempo. Uma sociedade libre não pode aceitar a coerção do Estado mesmo com a justificativa de tornar as pessoas iguais. Defesa irrestrita das liberdades de mercado e da limitação do papel do Estado. Condena políticas tributárias redistributivas.

A Constituição de 1988 não contempla princípios libertários. Se um presidente libertário for eleito, ele não poderá retirar os direitos sociais, pois eles são fundamentais, portanto, cláusulas pétreas.

III. Utilitarista - Stuart Mill

Agirmos por conta do custo-benefício; o homem é um maximizado do prazer e um minimizado do sofrimento. O calculo da felicidade da sociedade é possível. Peter Singer substitui o “prazer” por “satisfação”.

IV. Comunitária - Sandel

Entram em confronto com a ideia liberal. Diz que o esforço dos liberalistas em promover a dignidade e a autonomia dos indivíduos, debilita as comunidades, que por si só podem propiciar a prosperidade humana.

Uma sociedade justa não é aquela que pode ser vivida livremente pelos sujeitos, os indivíduos não podem escolher livremente o que querem fazer de suas vidas. Ao contrário, é aquela que visa ao bem comum, no qual a comunidade vem em primeiro lugar. A moral está enraizada nas tradições das comunidades, portanto, é melhor que as leis sejam feitas baseando-se nas tradições, que elas expressem as tradições.

Um sujeito deslocado da comunidade é incapaz de ter atitudes morais e com isso, rebate-se a ideia liberal de que uma sociedade é uma associação de rebate-seres independentes. Rebate também a vertente contratualista, afirmando que a própria existência de indivíduos que são capazes de formar contratos e de se relacionar já pressupõe uma sociedade.

Os individuos se identificam como fazendo parte de determinada comunidade, isso faz parte de sua identidade. A comunidade descreve o que eles são.

Sandel: a comunidade substitui a necessidade de princípios de justiça, pois haveria amor e compreensão entre os cidadãos. E a preocupação com a justiça apenas causaria em um prejuízo da moralidade na sociedade. A justiça é considerada no liberalismo porque os cidadãos não se conhecem e, portanto, não sabem quais são as aspirações uns dos outros, não havendo possibilidade de cooperação.

A liberal, de John Rawls e a libertária, que foi uma resposta a ela, de Nozick condenariam o trabalho infantil, uma vez que o trabalho infantil não visa a um benefício para o menor. Sendo assim, a igualdade é a essência da justiça e justiça seria respeitar os direitos legais de todos, ou seja, o trabalho infantil vai contra esses ideais.

Já a perspectiva comunitarista aceitaria o trabalho infantil, uma vez que é pautada nas tradições morais de cada comunidade, portanto, embasando-se nessa essa teoria, a sociedade justa seria aquela que busca o bem comum. Ou seja, seria totalmente aceito no ambito rural, os menores ajudarem os pais, pois isso esta intrínseco na comunidade, há gerações. Essa perspectiva pode ser sustentada pela perspectiva economica, uma vez que essa relaciona justiça com a ideia de eficiência, portanto, quanto mais gente trabalhando, mais eficiencia havera, e por conseguinte, mais justiça.

Na perspeciva de Durkheim, o trabalho infantil seria aceito somente se seguisse as leis estabelecidas pelo Estado.

Com base no vídeo reproduzido em sala de aula e com a opinião dos membros do grupo, um argumento a favor do trabalho infantil são: As crianças trbalham principalmente durante as ferias e nos finais de semana, para ajudar os pais no âmbito agrícola. Os meninos, geralmente trabalham fora de casa enquanto as meninas fazem o trabalho da mãe, dentro de casa, ou seja, as crianças trabalham para auxiliar os pais, em ambito rural.

Já um argumento contra são: Quanto mais cedo a criança começar a trabalhar, menor vai ser a remuneração que ela vai ter quando ela for adulta.