EMPREITADA GLOBAL? CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO? PRAZO MÁXIMO GARANTIDO? PROJECT MANAGEMENT?
SIM, É UMA FESTA ESTRANHA COM GENTE ESQUISITA
Marcelo José Lomba Valença e Gabriel Barbosa de Mello Castanho Sócio responsável pelas áreas de Operações Imobiliárias, Societário e Operações Estruturadas e advogado de Societário, Legal Counselling e Contratos do Aidar SBZ Advogados
A partir de 1990, quando se consolidou a globalização no mercado brasileiro da construção civil, através de joint ventures estratégias entre construtoras que operavam mundialmente e construtoras brasileiras seja através da emissão de títulos de equity e dívida por construtoras brasileiras no exterior, ou mediante investimento direto de capital nas construtoras brasileiras mediante investimentos oportunos de private equity, constatou-se que os nossos tradicionais modelos de contratos de construção regidos pela empreitada global ou da construção por administração não mais se adequavam à realidade global do mercado de desenvolvimento imobiliário.
Nesse contexto, os estrangeiros trouxeram na bagagem o project management. Enquanto chegava o project management, o mercado local, por conta das ineficiências fiscais da empreitada global, conforme veremos a seguir, desenvolveu o modelo denominado Empreitada Global com Faturamento Direto, na realidade uma corruptura do contrato de construção por administração, porém com um elemento de limitação de orçamento para construção. Tal limitação de orçamento é denominada Preço Máximo Garantido – PMG. Discorreremos e analisaremos as seguintes modalidades de contratos:
⋅ empreitada global;
⋅ empreitada global com faturamento direto sujeita a preço máximo garantido - PMG; ⋅ project management; e
DA EMPREITADA GLOBAL
Com relação à empreitada global, a construtora é contratada pelo cliente para entregar a obra pronta, sem qualquer tipo de relação direta do cliente com seus fornecedores. Ou seja, os fornecedores são contratados pela construtora e emitem suas respectivas notas fiscais contra a mesma, que por sua vez é contratada pelo cliente e fatura contra este. Abaixo, temos um exemplo do fluxo da operação:
Há que se ressaltar que, tendo em vista que no preço pago pelo cliente à construtora estarão embutidos tanto os valores despendidos pela construtora com fornecedores, como também os tributos que incidem sobre nos preços pagos pela construtora aos seus fornecedores, este tipo de serviço acaba encarecendo o produto final. Na Empreitada Global, a construtora é responsável perante o cliente pela qualidade dos materiais e serviços utilizados para obra como um todo, independentemente dos materiais ou serviços terem sido feitos ou contratados diretamente pela construtora.
DA EMPREITADA GLOBAL COM FATURAMENTO DIRETO SUJEITA A PREÇO MÁXIMO GARANTIDO – PMG
Há ainda a chamada Empreitada Global com Faturamento Direto Sujeita a Preço Máximo Garantido – PMG, no qual o orçamento da obra é apresentado em duas rubricas diferentes: (i) taxa de administração da construtora e (ii) custos dos insumos da obra. A somatória desses
valores não pode ultrapassar o PMG, sob pena da construtora, inicialmente, ter sua taxa de administração comprometida e, depois, ter de colocar capital próprio na obra. Por outro lado, se o custo total da obra ficar aquém da somatória dos valores, esta economia será repartida entre a construtora e o cliente. Este tipo de contrato que forneceu a forma para os contratos de Project Management.
Na modalidade de Empreitada Global, muito embora a construtora seja contratada para entregar a obra pronta, e conste como a parte contratante nos contratos com fornecedores, surge a figura do interveniente pagador, que é o cliente contratante do PMG, contra quem é feito o faturamento diretamente a partir dos fornecedores.
DO PROJECT MANAGEMENT
Não existe regulamentação específica sobre o Project Management. Ele é um contrato atípico que carrega elementos do gerenciamento de obras, empreitada global, construção sob administração e em alguns casos um elemento de fixação de preço.
O mercado entende como Project Management uma forma mais especializada e abrangente de prestar os serviços de Gerenciamento de Obras. Em outras palavras, o prestador de serviços de Project Management faz o que o Gerenciador de Obra faz e um pouco mais “Project Manager”. O Project Manager não necessariamente é uma construtora. É uma empresa multidisciplinar com experiências nas diversas áreas de atuação abrangidas pelo Project Management que irá atuar.
O Gerenciador de Obra se limita a prestar serviços usuais de gerenciamento e acompanhamento de obra, tais como a supervisão da obra como um todo, acompanhamento de instalações elétricas e hidráulicas, medições, conferência e envio de notas fiscais e faturas, dentre outras. O Project Manager presta também serviços adicionais, que podem variar desde a assessoria na criação do produto a ser desenvolvido pelo cliente até a administração predial e de instalações do produto já pronto, inclusive, mas não se limitando à corretagem imobiliária.
Com relação aos fornecedores de materiais e serviços essenciais para a obra (projeto arquitetônico, construtora, compra de materiais de construção, hidráulica, elétrica, pintura, móveis, etc.), tanto no caso do Gerenciador de Obra como no caso do Project Manager, a contratação é feita por indicação do Project Manager diretamente pelo cliente, assim como o faturamento é feito pelo fornecedor de materiais e serviços diretamente contra o cliente. Vejamos:
DA CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO
Por fim, existe também a chamada construção por administração, ou “a preço de custo”, regida nos termos do Artigo 58 e seguintes da Lei 4.591/64.
Pelo regime de construção por administração, o cliente contrata uma construtora responsável por administrar e fiscalizar toda a obra, que no momento de sua contratação apresenta ao cliente o cronograma de obra e o orçamento com a previsão de qual será o custo total para a execução desta.
A remuneração da construtora é fixada aplicando-se um percentual sobre o custo total previsto para a finalização da obra. É comum que nesse tipo de contrato seja inserida uma cláusula de PMG.
A grande desvantagem do regime de construção por administração é o fato de que, no momento em que o cliente contrata a construtora, o custo total da obra é apenas uma referência. A única certeza é que se o custo for superior ao orçado, os valores em excesso serão devidos pelo cliente, se ele quiser a obra pronta.
Neste caso, as contratações de subempreiteiros, fornecedores e mão-de-obra são feitas diretamente pelo cliente e, portanto, o faturamento é feito por tais contratados em face do dono da obra.
CONCLUSÃO
A partir da análise dos contratos de construção civil, uma conclusão é mais do que visível: seja qual for o regime adotado na construção, o cliente contratante da obra/proprietário do terreno, nunca conseguirá afastar totalmente a possibilidade de que sejam imputadas à sua pessoa responsabilidades no âmbito civil, fiscal, previdenciário, e principalmente trabalhista, referentes às obras a serem realizadas.
Caso a opção seja pela empreitada global típica, ainda que sejam tomadas medidas para afastar a responsabilidade do cliente por eventuais contingências, sempre existirá um risco de serem atribuídas responsabilidades ao cliente.
Em sendo adotado o regime de empreitada global com faturamento direto, ou o regime de construção por administração, o cliente sempre será o principal alvo para direcionamento de responsabilidades. O fato de ser determinado o PMG ou não simplesmente significa que, na relação entre cliente e construtora, haverá um limite que, se atingido, justificará ao cliente parar de pagar as contas da obra. Porém, duas consequências advêm do limite: os
fornecedores da obra terão que receber de alguém, e a qualidade do trabalho de quem não é devidamente remunerado não é boa.
Assim, já que a atribuição de responsabilidade ao cliente é inevitável, o fator que deverá guiar as partes em relação ao modelo de contratação é o preço. O contrato que oferece o menor preço por conta da redução da carga tributária é a Empreitada Global com Faturamento Direto que pode ser pura, ou sob a modalidade de PMG.
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