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Professor conteudista: Alexandre Nagai

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Academic year: 2021

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Sumário

Direito Comercial

Unidade I

1 NOÇÕES E ÂMBITO DO DIREITO COMERCIAL ...1

1.1 Conceitos gerais ...1

1.1.1 Conceito econômico de comércio ...1

1.1.2 Conceito jurídico de comércio ...2

2 FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ...2

2.1 Origens do direito comercial ...3

2.1.1 O direito comercial como direito de uma corporação profissional ...3

2.1.2 O direito comercial como direito dos atos de comércio ...4

2.1.3 O direito comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial ...4

3 HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL ...5

4 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL ...7

4.1 Dicotomia do direito comercial ...7

4.2 Tentativa de unificação no Brasil ...7

5 CONTEÚDO DA MATÉRIA COMERCIAL ...8

5.1 Conceito de direito comercial ...8

6 FONTES DO DIREITO COMERCIAL ...8

6.1 Conceito ...8

6.2 Leis comerciais ...9

6.3 Usos e costumes ...9

6.4 Jurisprudências e súmulas ...9

6.5 Exclusão do direito civil ... 10

7 AS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL ...11

8 DOS ATOS DE COMÉRCIO ...11

8.1 Sistemas legislativos ...11

8.2 Os atos de comércio no direito comercial brasileiro ... 12

8.3 Classificação dos atos de comércio ... 13

8.4 A teoria dos atos mistos no direito brasileiro ... 14

8.5 O bifrontismo da compra e venda ... 14

9 EMPRESÁRIO COMERCIAL ... 15

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10.2 Classificação das sociedades ... 19

10.2.1 Quanto à responsabilidade dos sócios ...19

10.2.2 Quanto à estrutura econômica ...20

10.2.3 Quanto à forma de constituição e dissolução ...20

10.2.4 Quanto à forma do capital ... 21

10.2.5 Quanto à personificação ...22

11 DO REGISTRO DE SOCIEDADE COMERCIAL ... 22

11.1 Introdução ... 22

11.2 Legislação e natureza jurídica ... 23

11.3 Do conteúdo do registro público ... 24

11.4 A autenticação dos instrumentos de escrituração de empresas mercantis registradas ... 25

11.5 Dos efeitos do registro público ... 25

Unidade II 12 NOME EMPRESARIAL ... 27

12.1 Conceito ... 27

12.2 Princípios do nome empresarial ... 28

12.3 Como se forma o nome empresarial ... 28

12.4 Registro ... 30

12.5 Exclusividade do uso do nome comercial ou empresarial ... 30

13 PROPRIEDADE INDUSTRIAL ... 31

13.1 A propriedade industrial e intelectual ... 31

14 PATENTES ... 33 14.1 Invenção ... 33 14.2 Modelo de utilidade ... 33 15 REGISTRO ... 33 15.1 De desenho industrial ... 34 15.2 De marca ... 34 16 DAS MARCAS ... 34 16.1 Conceito ... 34 16.2 Origem ... 34 16.3 Natureza jurídica ... 35

16.4 Requisito das marcas ... 35

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17.4 Características dos títulos de crédito ... 40

17.5 Classificação quanto ao modelo ... 41

17.6 Classificação quanto à estrutura ... 41

17.7 Classificação quanto à emissão ... 41

17.8 Classificação quanto ao modo de circulação ... 42

17.9 Títulos de crédito conhecidos no direito brasileiro ... 42

18 FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES ... 43

18.1 Insolvência empresarial ... 43

18.2 Introdução ... 43

18.3 Devedor empresário – pessoa física e jurídica ... 43

18.4 Empresas excluídas ... 44

18.5 Recuperação judicial ... 44

18.5.1 Quem pode requerer a recuperação judicial ...45

18.5.2 Quais os requisitos para o requerimento ...45

18.5.3 Meios de recuperação da empresa ...45

18.5.4 Plano de recuperação judicial ...46

18.5.5 Os efeitos da decretação do deferimento do processamento da recuperação judicial ...46

18.5.6 Extinção da recuperação judicial ...47

19 FALÊNCIA ... 47

19.1 Quem pode requerer a falência ... 47

19.2 Características da falência ... 48

19.3 Defesa existente na falência ... 48

19.4 Os efeitos da decretação da falência ... 49

19.5 Do pagamento dos credores ... 49

19.6 Extinção da falência ... 49

20 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL ... 50

20.1 Requisitos ... 50

20.2 Credores não atingidos pela recuperação extrajudicial ... 51

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Unidade I

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1 NOÇÕES E ÂMBITO DO DIREITO COMERCIAL

Neste título teremos uma noção da disciplina Direito Comercial, bem como da sua amplitude, do seu objeto e de suas características.

No entanto, antes de falar do conceito de direito comercial, veremos o significado que o termo comércio já teve, sua origem histórica, sua autonomia, seu conteúdo, suas fontes e, por fim, suas características.

1.1 Conceitos gerais

Aqui você aprenderá a diferença entre direito comercial e direito econômico.

Ao iniciarmos o estudo de direito comercial, a primeira impressão é a de que ele constitui o direito do comércio e, por consequência, o direito dos comerciantes, mas modernamente ela é considerada errônea.

1.1.1 Conceito econômico de comércio

O conceito econômico de comércio é o de produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores para facilitar a troca das mercadorias.

Poderíamos pensar que, com base nesse conceito, poderíamos conceituar direito comercial, porém, isso não é possível. Ao se

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preocupar em regrar as atividades do comércio, a economia do comércio amplia por demais sua abrangência e muitas das atividades relacionadas à circulação da riqueza – como é o caso das empresas agrícolas e artesanais – escapam do conceito jurídico de comércio.

Por outro lado, há também muitas atividades que integram o conceito jurídico de comércio– como é a circulação de letras de câmbio, por exemplo – e que não fazem parte do conceito econômico, pois uma pessoa que não seja comerciante pode fazer circular títulos dessa natureza.

Portanto, o conceito jurídico de comércio não cabe no conceito econômico de comércio.

1.1.2 Conceito jurídico de comércio

Segundo o doutrinador Rubens Requião, a melhor definição jurídica de comércio é de Vidari, Ercole. Ele diz que é “o complexo de atos de intromissão/troca entre o produtor e o consumidor, que, exercidos habitualmente com a finalidade de lucro, realizam, promovem ou facilitam a circulação dos produtos da natureza e da indústria para tornar mais fácil e pronta a procura e a oferta”.

O direito comercial há tempos deixou de ser apenas um

direito da atividade mercantil. Na verdade, atualmente ele é definido como o direito das empresas mercantis. Já o regramento do mercado de capitais, a atuação financeira do Estado no setor privado e os estímulos ao desenvolvimento econômico são da alçada do direito econômico. Portanto, são ramos diferentes bem-definidos.

2 FORMAÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

Durante o processo de desenvolvimento humano, a produção e a circulação de bens e serviços passaram por diversas etapas

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até chegar ao estágio atual, que é o resultado da crescente transformação das relações de produção, isto é, passou-se de um regime de plena subordinação do trabalho ao capital para um regime de coordenação desses fatores básicos.

A atividade econômica sempre foi e continua sendo a matriz das relações fundamentais de infraestrutura que determinam a superestrutura política e jurídica.

O direito sempre caminha atrás da realidade, aprendendo para se adequar aos padrões éticos e sociais vigentes, motivo pelo qual a evolução do comércio está sempre um pouco à frente da evolução do direito comercial.

A intermediação na troca de bens é o estágio preambular do direito comercial, em que já se pode identificar uma atividade profissional organizada, promotora da circulação de bens, com o intuito de lucro. São as primeiras normas criadas para dirimir os conflitos de interesses resultantes daquela atividade.

2.1 Origens do direito comercial

A trajetória do direito comercial ao longo da história foi traçada segundo o que foi ou não considerado como mercantil. Por conta disso, podemos observar três fases distintas, descritas a seguir.

2.1.1 O direito comercial como direito de uma corporação profissional

O direito comercial como direito de uma corporação profissional era o “dos comerciantes”. Não havia regras para garantir e regular as relações comerciais, era necessário que os comerciantes, já organizados, criassem entre si um direito costumeiro, aplicado internamente pelos juízes eleitos em assembleias. 5 10 15 20 25

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2.1.2 O direito comercial como direito dos atos de comércio

Em razão de seu sucesso, os juízes que julgavam as relações dos comerciantes foram atraindo para si novas demandas, envolvendo também os não comerciantes. A partir dessa fase e em razão da demanda, o Poder Judiciário resolveu delimitar a matéria, considerando comércio somente a compra e a venda de mercadorias para sucessiva revenda, e as letras de câmbio como sendo atos de comércio. Surge assim o direito comercial como o “direito dos atos de comércio”.

O ato de comércio como conceito jurídico acabou sendo deturpado, foi considerado como se fosse o critério definidor do atributo da comercialidade. Um ato comercial não confere a quem o pratica a qualidade de comerciante. Por exemplo, o fato de eu vender meu carro para outra pessoa é um ato comercial (compra e venda), no entanto, ele não me torna um comerciante, pois falta a habitualidade no comprar e no vender.

Por outro lado, há atos que são considerados pela lei como atos comerciais, apesar de serem praticados por não comerciantes e de não estar configurada a habitualidade.

A sociedade por ações é empresária por força de lei, ainda que não desenvolva atividade empresarial. A microempresa, os shopping-centers, os contratos de faturização, de franquia e arrendamento, o direito do consumidor etc. são institutos derivados da complexidade econômica da sociedade capitalista e colocaram por terra tanto o direito subjetivo dos comerciantes como o direito dos atos objetivamente comerciais.

2.1.3 O direito comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial

Por fim, a última grande alteração pela qual passou a definição do termo direito comercial resultou no chamado “direito

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comercial como direito das relações decorrentes da atividade empresarial”. Nessa fase, passamos a ter a noção de empresa, a qual é considerada uma atividade econômica organizada, que envolve atividade negocial (prática reiterada de atos negociais), por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade econômica unitária e permanente.

Como o direito comercial atual não se limita a regular a profissão de comerciante e os atos de comércio (a atividade comercial pura), mas passou a tratar de toda a atividade empresarial – aí incluídos indústria, transportes, seguros, bancos, bolsas de valores etc. –, ele pode ser conceituado na atualidade como sendo o conjunto de regras que disciplinam a atividade dos empresários e das sociedades empresariais e os atos de comércio, mesmo quando praticados por não empresários.

Assim, interessam diretamente ao direito comercial: o comércio interno e exterior, as importações e exportações, o comércio de coisas corpóreas e incorpóreas, de serviços, de riscos, a circulação de produtos por todos os meios de transporte, o comércio fixo e o ambulante, as atividades de produção e transformação de bens em geral. E ficam de fora as atividades do setor extrativo (mineração, agricultura, pecuária), desde que não exploradas por pessoas jurídicas, e as atividades intelectuais, exercidas por profissionais liberais.

3 HISTÓRIA DO DIREITO COMERCIAL NO BRASIL

Podemos dizer que no Brasil o comércio existe praticamente desde o descobrimento. Começou-se com a exploração do pau-brasil, que tinha grande valor no mercado europeu, e depois se seguiram o ouro, as pedras preciosas, os escravos indígenas e africanos, o açúcar etc.

No período colonial, Portugal impôs ao Brasil um conjunto de regras e normas denominado Pacto Colonial, cujo objetivo principal era fazer com que a colônia só comprasse e vendesse

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produtos de e para a metrópole. Por meio desse sistema de comércio bilateral, Portugal garantia seu lucro, pois comprava matérias-primas baratas do Brasil e lhe vendia produtos manufaturados a preços elevados. Nessa época, em que as relações jurídicas se pautavam pela legislação portuguesa, imperavam as Ordenações Filipinas, que vigoravam sob a influência do direito canônico e do direito romano.

A abertura dos portos brasileiros às nações amigas, ocorrida em 1808, com a vinda da família real para o Brasil, deu origem às primeiras normas nacionais de regulamentação do comércio, que tiveram validade até 1850. É dessa época a criação da Real Junta de Comércio e do Banco do Brasil.

Com a promulgação do código comercial em 1850 (devido à demora na sua redação e promulgação, já nesse mesmo ano e no ano seguinte, surgiram outros regulamentos para aperfeiçoá-lo), o país passou a ter um regimento legal sobre a matéria. É curioso observar que, devido à importância que a atividade econômica sempre teve em todos os tempos, o Brasil teve um código comercial bem antes de ter um código civil (1916). Em razão disso, muitas questões civis estavam reguladas nele, como, por exemplo, a locação, a fiança, a hipoteca e o modo de extinção das obrigações por meio do pagamento.

Com a proclamação da República e a modernidade batendo às portas, novas leis passaram a vigorar regulando sobre cheques, juntas e inspetorias comerciais, títulos ao portador, debêntures, sociedades limitadas e outros.

A partir da década de 1930, com a era Vargas, deu-se uma maior intervenção estatal na atividade comercial – que foi sendo revertida em anos recentes com as privatizações – mantendo-se, no entanto, a presença do Estado para garantir a ordem econômica.

Em suma, no Brasil o direito comercial é um complexo normativo positivo que focaliza as relações jurídicas derivadas

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do exercício da atividade empresarial. Ele disciplina a solução de pendência entre empresários, bem como entre os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção e à circulação de bens. Tem por objeto a empresa como unidade serviçal do mercado, cuja existência está amarrada ao intuito de lucro.

4 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL 4.1 Dicotomia do direito comercial

O direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades. Por conta disso, não havia sentido prático, a versatilidade necessária que o tráfico mercantil exigia.

As corporações de mercadores, em virtude do imobilismo do direito civil e das vantagens que os devedores haviam obtido com a decadência de Roma, formularam um direito próprio, mais afinado com o tráfico mercantil.

O reforço do crédito constituiu uma das razões do direito comercial. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar-se universal.

Assim sendo, a dicotomia do direito privado impôs-se pelas necessidades sociais. Houve a criação de um direito próprio, separado do direito civil: o chamado direito comercial.

4.2 Tentativa de unificação no Brasil

A ideia de rever os códigos (civil e comercial) é antiga. A definição de comerciante, por exemplo, era tratada na Parte Geral do Código Comercial de 1850. Entretanto, com a alteração do Código Civil, por intermédio da Lei nº 10.406, de 10/01/2002, a definição de comerciante que era tratada no Código Comercial de 1850 passou a ser tratada no Código Civil.

Outros atos comerciais, entretanto, continuam sendo tratados no código comercial, nas leis comerciais, justamente

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por conta da versatilidade que o comércio exige. De onde se deduz que não existem razões para a unificação dos códigos comercial e civil.

No entanto, o que é matéria comercial? O que envolve a matéria comercial?

5 CONTEÚDO DA MATÉRIA COMERCIAL

Vários autores definem direito comercial como sendo todo o complexo de normas jurídicas que regulam a matéria comercial, porém não especificam o que seria matéria comercial.

Matéria comercial constitui um conceito de direito positivo (conjunto de normas e regras de determinado povo, em uma determinada época), uma vez que a lei comercial é quem determina o que é matéria comercial e não o inverso.

Na matéria comercial estão compreendidos ainda os atos de comércio (que serão explicados mais adiante) e várias outras relações que não constituem atos comerciais, como obrigações e prerrogativas dos comerciantes, a forma de constituição e o funcionamento das sociedades comerciais etc.

5.1 Conceito de direito comercial

Segundo Martins, Fran, direito comercial seria “o conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empresas e dos empresários comerciais, bem como os atos considerados comerciais, mesmo que esses atos não se relacionem com as atividades das empresas”.

6 FONTES DO DIREITO COMERCIAL 6.1 Conceito

Entende-se por fontes do direito comercial o modo pelo qual surgem as regras jurídicas de natureza mercantil. Essas normas

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constituem um direito especial, que determina o que seja a matéria comercial, e esse direito se aplica exclusivamente a ela. Ao lado dessas regras, como pano de fundo, permanecem as regras de direito comum.

6.2 Leis comerciais

As leis comerciais são a principal fonte do direito comercial. Por exemplo, o Código Comercial – Lei Federal nº 556, de 25/06/1850 e suas alterações; a Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falências (Lei nº 11.105/05); a Lei das Sociedades Anônimas (Lei das S/As, nº 6.404/76, e suas alterações) e outras centenas de leis esparsas.

6.3 Usos e costumes

O direito comercial foi, inicialmente, um direito que se fundamentou nos estilos dos comerciantes medievais, motivo pelo qual mantém, tradicionalmente, o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas. Elas surgem espontaneamente. Como nesta situação: um comerciante fixa uma determinada norma, que passa a ser adotada por outros, como, por exemplo, o cheque pré-datado, que será estudado mais adiante.

6.4 Jurisprudências e súmulas

São julgados (decisões e interpretações) das leis feitos pelos tribunais superiores brasileiros a respeito de um determinado assunto.

Dá-se o nome de jurisprudência à decisão judicial proferida por tribunal a respeito de determinado tema que tenha se apresentado reiteradamente e sobre o qual a instituição toma a mesma decisão em todas as ocasiões. Os tribunais resolvem então editar uma súmula (resumo de decisão judicial), para demonstrar qual o entendimento da corte sobre o assunto.

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As súmulas servem de referencial não obrigatório a todo o mundo jurídico.

Já as súmulas são a uniformização de jurisprudências sobre determinado assunto, também oriundos dos tribunais superiores.

Por exemplo: STJ Súmula nº 359 , 13/08/2008 – DJe 08/09/2008 Cadastro de Proteção ao Crédito – Notificação do Devedor. Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.

A Súmula 359 acima descrita significa que os tribunais possuem o mesmo entendimento a respeito de empresas que queiram registrar o nome de um devedor em algum órgão de proteção ao crédito: elas devem, antes de mais nada, notificar (avisar) o devedor de que seu nome será registrado no cadastro de inadimplentes.

6.5 Exclusão do direito civil

O direito civil, como direito comum que é, preexiste ao direito comercial. Quando é invocado – na falta de regra própria do direito comercial – para reger determinadas relações mercantis, não é como direito comercial que é aplicado, mas simplesmente como direito civil. Portanto, quando tal ocorre, não perde sua natureza civil. Desta maneira, fica demonstrado que o direito civil não é e nem pode ser considerado como fonte de direito comercial quando é solicitado por este para suprir-lhe as lacunas ou omissões.

A exceção fica por conta das características do empresário, da sociedade, do estabelecimento e de alguns outros institutos complementares, descritos nos arts. 966 a 1.195 do Código Civil, cuja parte se encontrava no código comercial e que foi revogada. 5 10 15 20 25 30

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7 AS CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL

O direito comercial apresenta características próprias. Diferencia-se dos demais pelos seguintes aspectos:

• cosmopolitismo: os comerciantes constituem um

“povo”, pois o lucro, finalidade de seu negócio, é um fato universal e sem fronteiras. Diversos conceitos, como de compra e venda, são comuns a comerciantes de diversas partes do planeta;

• individualismo: o resultado da atividade (lucro) está

ligado ao interesse individual e não coletivo;

• onerosidade: como o comerciante visa ao lucro, no ramo

comercial, não se concebe a gratuidade. Nessa atividade a onerosidade é a regra. Já no direito civil, em muitos contratos, a gratuidade está prevista;

• informalismo: em virtude da dinâmica dos negócios,

não se justifica o formalismo do direito civil. Os contratos mercantis se aperfeiçoam a cada momento;

• fragmentalismo: o direito comercial é fragmentado. É

necessário um complexo de normas.

8 DOS ATOS DE COMÉRCIO

Neste título, aprenderemos o que são os atos de comércio, sua classificação, a teoria aplicada no Brasil.

8.1 Sistemas legislativos

Vimos no tópico anterior que a lei determina o que é matéria mercantil, o chamado direito positivo. Por conta disso, formaram-se dois sistemas legislativos: o sistema descritivo e o sistema enumerativo.

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Sistema descritivo: neste caso, a lei conceitua,

descritivamente, os atos de comércio de uma forma generalizada. Ao descrevê-los dessa forma, a lei permite ampliar a abrangência dos atos de comércio. Um exemplo deste sistema são os códigos comerciais português e espanhol.

Sistema enumerativo: é mais utilizado. Neste caso, a

lei se encarrega de determinar, enumerativamente, os atos que considera ou reputa comerciais. Logo, os atos comerciais são restritos, ou seja, só são considerados atos comerciais os enumerados na legislação. Por exemplo, o Código Napoleônico.

8.2 Os atos de comércio no direito comercial brasileiro

No século XIX, a cultura jurídica de nosso país fundamentava-se, em geral, na doutrina francesa. Em 1846, quando os legisladores brasileiros estavam redigindo o Código Comercial brasileiro (promulgado em 1850), depararam-se com as controvérsias do sistema enumerativo dos atos de comércio adotado pelo Código Comercial francês (esse sistema teria gerado diversos problemas, inclusive sentenças contraditórias). Por essa razão, decidiram abandonar a técnica enumerativa.

O Código adotou, então, um sistema acentuadamente subjetivo. Diz-se acentuadamente porque no direito positivo

não existiriam os sistemas objetivo ou subjetivo puros.

Aparentemente, o Código se assenta na definição de comerciante que está contida no artigo 4º: “Ninguém é reputado comerciante, para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual”.

No entanto, foi necessário complementar o Código com o artigo 19 do Regulamento nº 737, de 1850, que esclarecia o que era mercancia: 5 10 15 20 25 30

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Considera-se mercancia:

1° a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2° as operações de câmbio, banco e corretagem; § 3° as empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos;

§ 4’° os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5° a armação e expedição de navios.

Impossível, portanto, fugir completamente à enumeração dos atos de comércio.

Do que aqui foi exposto, conclui-se que o sistema do Código Comercial de 1850 é subjetivo, pois se assenta na figura do comerciante, mas não evita uma pitada objetiva, isto é, a enumeração legal dos atos de comércio para esclarecer o que viria a ser mercancia, elemento radical na conceituação do comerciante.

8.3 Classificação dos atos de comércio

Os atos de comércio podem ser classificados da seguinte forma:

• subjetivos (ou relativos): decorrem da ação de um

comerciante.

• objetivos (ou absolutos): são intrinsecamente comerciais

e, como tais, definidos por lei. Isso significa que, mesmo

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que estes atos não sejam praticados por um comerciante, serão considerados pela lei como atos comerciais. Por exemplo, a letra de câmbio.

Em alguns países, há uma terceira classificação, que é a dos chamados atos mistos.

8.4 A teoria dos atos mistos no direito brasileiro

Os atos mistos são os bifrontes, ou seja, de um lado configuram um ato civil e de outro um ato comercial. Por

exemplo, a compra e a venda efetuada por um não comerciante e um comerciante. Pela teoria dos atos mistos, se uma das partes que compra ou vende faz este ato de forma não habitual, ela é um não comerciante e, nesse caso, teremos um ato civil. Se a outra parte realiza o ato de comprar ou vender habitualmente, ela é considerada um comerciante, e assim teremos um ato comercial.

8.5 O bifrontismo da compra e venda

Otávio Mendes (In: Princípios de direito comercial, 1930) sustenta que “na compra e venda o elemento predominante é a compra: se o não comerciante vende ao comerciante, o ato será comercial para ambos; mas se é o não comerciante quem compra, o ato será civil”.

Segundo Mendes (1930), a razão disso é que

(...) o contrato de compra e venda é um só, cuja natureza comercial ou civil é determinada pela dívida do mesmo resultante. O elemento predominante do contrato, portanto, é a compra, com as responsabilidades à mesma inerentes. A venda, por si só, não influi sobre a natureza jurídica. 5 10 15 20 25

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Terminada essa fase inicial, em que foi apresentada uma noção geral sobre o âmbito do direito comercial, agora podemos nos aprofundar um pouco mais sobre os atos que estão compreendidos no direito comercial.

9 EMPRESÁRIO COMERCIAL

9.1 Noção de empresário comercial ou comerciante

Muitos autores não distinguem o empresário comercial (ou

simplesmente empresário, após o novo Código Civil) da antiga figura do comerciante.

Na verdade, na linguagem do direito moderno, o empresário é o antigo comerciante, motivo pelo qual a disciplina Direito Comercial é também modernamente chamada de Direito Empresarial, de Direito de Empresa etc.

No entanto, houve uma mudança ideológica e não jurídica ou científica da figura do comerciante. Antigamente, a figura do comerciante era representada pelo seu lado exclusivista, egocentrista. O conceito social que se tem na atualidade de empresa, como sendo o exercício de uma atividade organizada, destinada à produção ou circulação de bens ou de serviços, na qual se refletem expressivos interesses coletivos, contribuiu para que o empresário comercial não seja mais visto como o empreendedor egoísta de outros tempos, divorciado dos interesses gerais da sociedade, mas sim como uma peça importante dentro de uma organização que é impulsionada pela persecução do lucro.

9.2 Conceito

O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ele que faz a empresa movimentar-se. Dois são os elementos fundamentais para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. 5 10 15 20 25

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O poder de iniciativa, em relação às estratégias, metas e aos objetivos da empresa, entre outros, cabe exclusivamente ao empresário. É dele a escolha do rumo que a organização seguirá, o que envolve o chamado risco.

Entretanto, ser empresário não significa somente praticar atividade negocial, é necessário que essa atividade econômica (compra, venda, prestação de serviços etc.) seja feita de forma profissional (estrutura empresarial), organizada e voltada para a produção e circulação de bens ou serviços (finalidade).

O empresário comercial é assim definido pelo art. 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce

profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços.”

O Código Civil também determina quem não é considerado empresário pelo parágrafo único do mesmo art. 966: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

Um contador, por exemplo, por exercer profissão intelectual não é considerado empresário, mesmo que tenha o auxílio de colaboradores, pois no fundo é o próprio contador que faz todo o serviço. Assim, mesmo que o contador tenha uma secretária auxiliando-o não será considerado empresário.

Apenas será considerado empresário se ele constituir elemento de empresa, ou seja, se a prestação de serviço não for realizada exclusivamente pela figura do contador, mas sim pela estrutura da empresa, na qual o contador é “dono”.

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Espécies de empresário

Assim como o comerciante, o empresário pode ser a própria pessoa física, resultando no chamado “empresário” (antiga

empresa individual), ou jurídica, denominada “sociedade empresária”.

Segundo Rubens Requião,

o empresário individual ou comerciante singular foi bem definido como sendo a própria pessoa física ou natural, respondendo com seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civis, quer sejam comerciais. (In: Curso de direito comercial).

O empresário individual é a empresa formada pelo próprio empresário pessoa física, ou seja, o empresário é a própria empresa.

Já na sociedade empresária, o empresário trabalha em nome da sociedade, portanto, é pessoa diversa da empresa. Neste caso, temos uma entidade que negocia em nome próprio, que é a empresa, e não a pessoa física do empresário.

9.3 Requisitos para o exercício da atividade comercial

Para exercer a atividade comercial, o empresário precisa preencher alguns requisitos, conforme definido no art. 972 do Código Civil: “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.

9.3.1 Da capacidade

Todo homem é passível de direitos e obrigações. Segundo o artigo 2º do Código Civil, “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Isso significa que desde

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No entanto, para que possa exercer algumas atividades, como, por exemplo, ser empresário, há a necessidade de se possuir a capacidade. O Código Civil, em seu artigo 5º, diz que “(...) A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”. Isso significa que a partir dos dezoito anos completos, a pessoa pode ser empresário.

Caso não tenha completado, segundo o Código Civil em seu mesmo artigo, ele é considerado não habilitado para exercer a atividade comercial.

No entanto, não basta apenas ter capacidade plena para exercer a atividade empresarial.

9.3.2 Da incompatibilidade para o exercício da atividade comercial

A atividade empresarial não é incompatível com outras atividades, porém, dependendo do cargo ocupado pela pessoa dita empresária, as leis comerciais não permitem o exercício da atividade empresarial. Em alguns casos, inclusive, é considerada incompatibilidade.

Assim, temos os servidores públicos, os militares da ativa, os magistrados e cônsules, os leiloeiros etc.

O motivo da incompatibilidade de alguns cargos para o exercício da atividade empresarial é que poderia existir um possível favorecimento da empresa por parte do proprietário.

9.3.3 Registro obrigatório nos órgãos competentes

Convém ressaltar que, além dos requisitos acima descritos, tanto o empresário individual quanto a sociedade empresária devem estar regularmente inscritos no órgão competente, conforme reza o art. 967 do Código Civil: “É

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obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público das Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

As peculiaridades do registro da empresa unipessoal ou sociedade empresária, tais como seus efeitos, sua legislação e outros tópicos relacionados, serão tratadas mais adiante em outro capítulo.

Em resumo, qualquer pessoa pode praticar atos negociais, mas nem por isso será considerada empresária. Só o será se houver natureza profissional (prática ordenada e habitual) em nome próprio (e não em nome de terceiras pessoas) e com o intuito de lucro (não de forma gratuita).

10 SOCIEDADES COMERCIAIS 10.1 Conceito

A sociedade comercial ou empresarial, como é conhecida atualmente, é definida no Código Civil de 2002, em seu artigo 981, da seguinte forma: “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e partilham, entre si, os resultados.” Traduzindo: celebram sociedade empresarial as pessoas que se comprometem a combinar seus esforços ou recursos com a finalidade de exercer atividade de natureza comercial, repartindo os lucros resultantes desse exercício.

10.2 Classificação das sociedades

As sociedades podem ser classificadas segundo vários critérios, os quais estão explicitados a seguir.

10.2.1 Quanto à responsabilidade dos sócios

Limitada: os sócios respondem até o limite da

contribuição feita ao capital social da empresa. Esse tipo de

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responsabilidade ocorre na sociedade limitada e na sociedade anônima.

Ilimitada: os sócios respondem de forma ilimitada

pelas obrigações sociais, ou seja, além da contribuição feita ao capital social da empresa, podem responder com seus próprios bens. Esse tipo de responsabilidade dos sócios ocorre na sociedade em nome coletivo, por exemplo.

Mista: alguns sócios respondem de forma ilimitada pelas

obrigações da sociedade, e outros, de forma limitada. Esse tipo misto de responsabilidade dos sócios ocorre na sociedade em comandita simples.

10.2.2 Quanto à estrutura econômica

Sociedade de pessoas: são constituídas tendo como

base a pessoa dos sócios. Os sócios escolhem entre si seus companheiros. Assim, há a formação da sociedade em atenção às qualidades pessoais dos sócios. Por conta disso, o ingresso ou a saída de cada sócio depende do consentimento dos outros sócios. Isso ocorre na sociedade em nome coletivo, sociedades simples, sociedades limitadas etc.

Sociedade de capitais: neste caso, é indiferente a

pessoa dos sócios, pois prevalece o impessoalismo do capital. O sócio ingressa na sociedade ou dela se retira sem dar atenção aos demais pela simples venda ou aquisição de sua parcela no capital social da empresa. Isso ocorre na sociedade anônima.

10.2.3 Quanto à forma de constituição e dissolução Sociedades contratuais: são sociedades constituídas

necessariamente por um instrumento jurídico chamado contrato social. Para a dissolução, não basta a vontade da

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maioria dos sócios, pois a lei enumera causas específicas, como morte ou exclusão de sócio. Exemplo: sociedades em nome coletivo, em comandita simples e sociedade limitada.

Sociedades institucionais: neste caso, dependem de

outro instrumento jurídico, chamado estatuto social, para a constituição da sociedade. Dependendo do tipo de sociedade institucional, deve haver a permissão de outros órgãos, como a CVM – Comissão de Valores Mobiliários, por exemplo. Podem ser dissolvidas pela vontade da maioria dos sócios, bem como pela intervenção ou liquidação extrajudicial. Exemplo: sociedade anônima.

10.2.4 Quanto à forma do capital

Capital fixo: o capital é determinado e estável, não se

altera, a não ser que haja alteração do contrato para aumentar seu valor. Esta forma de capital existe na sociedade limitada, por exemplo.

Se cada parte do capital vale R$ 1,00 real e eu tenho 100 unidades de capital, terei sempre R$ 100,00 de capital social, a não ser que se altere o capital social para mais 50 unidades, elevando assim o capital social a R$ 150,00.

Capital variável: o capital é indeterminado e instável. Este

tipo de capital existe na sociedade anônima.

Numa sociedade anônima, seu capital social pode ser negociado no mercado de bolsa de valores. Isso faz com que o capital seja indeterminado e instável, pois o valor de uma unidade de capital, chamada ação, terá valor em reais de acordo com o mercado. Mediante isso, 1 (uma) ação pode valer no mercado R$1,00, R$10,00, R$30,50, variando assim o capital social. 5 10 15 20 25

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10.2.5 Quanto à personificação

Sociedades não personificadas: são as sociedades que não

têm seus atos constitutivos inscritos nos órgãos competentes ou aquelas que são classificadas por si só como sociedade não personificada, independentemente da realização ou não de registro de seus atos constitutivos. Exemplo: sociedade em comum.

Sociedades personificadas: possuem seus atos

constitutivos, bem como todas as suas alterações registradas nos órgãos competentes. São classificadas em sociedades simples e sociedades empresárias:

sociedades simples: sociedades devidamente

constituídas que exploram ou não uma atividade econômica de forma organizada não profissionalmente. Neste tipo de sociedade, encontram-se as sociedades intelectuais, como dos contadores, dos advogados, dos médicos etc.;

sociedades empresárias: exploram a empresa, ou seja,

uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Neste tipo de sociedade estão as sociedades anônimas, as sociedades limitadas etc.

11 DO REGISTRO DE SOCIEDADE COMERCIAL 11.1 Introdução

Desde cedo, no comércio, sentiu-se a necessidade de se memorizar acontecimentos da vida mercantil por meio de registros nas corporações dos mercadores. O registro primitivo – que tinha o efeito, sobretudo, de publicidade, a fim de proteger tanto o público como o sujeito da inscrição – pertencia ao âmbito do direito público, e servia, em parte, como matrícula

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da corporação. Nesta eram inscritos os comerciantes que a formavam, seus dependentes e aprendizes e também as marcas que utilizavam em seu negócio.

Modernamente, o registro público tornou-se peça importante da vida social, tanto no setor civil como no comercial. Assim como se exige do indivíduo o registro de seu nascimento, também são exigidos registros do comerciante.

É no registro que estão prenotadas as inscrições de empresários, de nomes empresariais das sociedades mercantis, bem como de quaisquer outros atos ou documentos determinados por disposição expressa de lei ou que possam interessar ao empresário com firma individual ou às sociedades sujeitas ao registro do comércio.

Aliás, vale ressaltar que a falta do registro resulta, entre outros, na impossibilidade de manter contabilidade legal; em tratamento tributário mais rigoroso; em ausência de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda e nos demais órgãos estaduais e municipais.

Mas que órgãos são esses que registram a sociedade comercial?

11.2 Legislação e natureza jurídica

A Lei nº 8.934, de 1994, dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. Esse registro é exercido em todo o território nacional, de forma sistêmica, por órgãos federais e estaduais, com a finalidade de dar garantia, publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos jurídicos das empresas mercantis submetidas a registro.

O Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC) possui funções ligadas ao plano técnico. Já as Juntas

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Comerciais, órgão público existente em cada unidade federativa, possuem funções de execução e administração dos serviços de registro, portanto são elas que efetuarão o registro do nome empresarial.

11.3 Do conteúdo do registro público

O registro público de empresas mercantis e dos agentes auxiliares do comércio compreende: a matrícula e seu cancelamento, o arquivamento e a autenticação dos instrumentos de escrituração.

A matrícula e seu cancelamento

Referem-se aos leiloeiros, tradutores públicos, conforme regulação do Departamento Nacional de Registro Comercial (DNRC), Instruções Normativas nº 66/1998, nº 83/1999, nº 48/1996 e nº 84/2000.

O arquivamento

Está ligado aos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmais mercantis individuais (empresa unipessoal), de sociedades mercantis e cooperativas; de atos e documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis.

O que deve conter o arquivamento

Nos atos constitutivos e nos de transformação de sociedades mercantis devem constar, obrigatoriamente, os seguintes requisitos:

a. o tipo de sociedade mercantil adotado;

b. a declaração precisa e detalhada do objeto social;

c. o capital da sociedade mercantil, a forma e o prazo de sua integralização, o quinhão de cada sócio, bem como a

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d. nome por extenso e a qualificação completa dos sócios, procuradores, representantes etc.;

e. nome empresarial, com endereço completo; f. prazo de duração da sociedade mercantil etc.

11.4 A autenticação dos instrumentos de

escrituração de empresas mercantis registradas

Os instrumentos de escrituração de empresas mercantis registradas são representados pelos livros contábeis. Esses livros devem ser autenticados pelas Juntas Comerciais. A autenticação é feita com o lançamento, na folha de rosto, do respectivo termo de abertura.

Esses livros são feitos em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, com ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, entrelinhas, borrões, rasuras ou transportes às margens (art. 1.183 do Código Civil). Exemplo de livro obrigatório comum: livro Diário.

O livro Diário é lançado de forma individualizada, tornando as operações do empresário claras, dia a dia. Nos lançamentos, devem ser incluídos ainda o balanço patrimonial e o resultado econômico, assinados por técnico em ciências contábeis e pelo seu empresário ou sociedade empresária (art. 1.184 do Código Civil).

11.5 Dos efeitos do registro público

No registro público, qualquer pessoa tem o direito de consultar seus assentamentos, sem necessidade de alegar ou provar interesse, na forma que for determinada pela Junta Comercial.

As certidões de registro são fornecidas sem embaraços, bastando pagar as respectivas taxas, denominadas de

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emolumentos. Aplicam-se, dessa forma, ao registro do comércio, as disposições legais referentes à publicidade de que se reveste o Registro Civil.

Por conta disso, o registro público também possui a função de proteção do nome da empresa individual e da sociedade empresária, o qual decorre automaticamente do arquivamento dos atos constitutivos, conteúdo este que veremos a seguir.

Referências

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