NOVAS TECNOLOGIAS REPRODUTIVAS E OS EMBRIÕES
EXCEDENTÁRIOS: A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA ADOÇÃO EMBRIONÁRIA
NEW REPRODUCTIVE TECHNOLOGIES AND THE SURPLUS EMBRYOS: THE JURIDICAL POSSIBILITY OF EMBRYONIC ADOPTION
Resumo: O presente artigo visa estudar a (im)possibilidade da adoção embrionária no Brasil,
abordando aspectos jurídicos e bioéticos. Far-se-á uma análise e conceituação das técnicas de reprodução humana assistida, dando ênfase à técnica da fertilização in vitro e à adoção embrionária, enquanto uma das destinações possíveis aos embriões excedentários. O estudo e argumentação fundam-se nos direitos fundamentais consagrados na Constituição, bem como em uma análise dos demais ramos do Direito (especialmente nas regras relacionadas às técnicas de reprodução assistida) e também, da Bioética. Assim, por intermédio do método dedutivo, bem como visando melhor entender conceitos médicos, foram analisados a Legislação nacional; a posição doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, livros e artigos tanto da área jurídica quanto da área médica, sendo esse o arcabouço teórico do estudo.
Palavras-chave: Bioética; fertilização in vitro; adoção embrionária; reprodução assistida; embriões excedentários.
Abstract: This paper aims to study the possibility of embryonic adoption in Brazil,
addressing legal and bioethical aspects. It will be done an analysis and conceptualization of techniques of assisted human reproduction, emphasizing the technique of in vitro fertilization and embryonic adoption, as one of possible destination to surplus embryos. The study and argumentation are based on the fundamental rights enshrined in the Constitution, as well as an analysis of other areas of Law, and also of Bioethics. Therefore, through the deductive method, as well as seeking to better understand medical concepts, were analyzed national Legislation, the doctrine and jurisprudence positioning about the subject, books and articles either of the legal and medical areas, which is the theoretical study.
reproduction; surplus embryos.
INTRODUÇÃO
Desde a década de 1970, com o nascimento do primeiro bebê de proveta do mundo, a maternidade e a paternidade sofreram profundas mudanças. Conceitos antes absolutos - como a maternidade ser sempre certa - passaram a ser relativizados, e a própria família passou a ser vista e a se estruturar de outra forma.
O Direito de Família, sempre tão dinâmico, não conseguiu acompanhar as transformações sociais. O processo de mudança se intensificou ainda mais com as novas tecnologias reprodutivas e o resultado foi uma ordem legislativa em descompasso com a realidade. Novas situações polêmicas, controversas, decorrentes das técnicas de reprodução assistida (RA) surgem a cada dia e requerem, normalmente, respostas do Poder Judiciário, que sem qualquer respaldo legislativo precisa apresentar respostas rápidas às mais diversas situações.
As técnicas de reprodução humana assistida mostram-se verdadeiros instrumentos de efetivação do livre planejamento familiar. Pessoas ou casais com problemas em efetivarem seu sonho de se tornar pais/mães podem recorrer às técnicas de RA, gerando seus próprios filhos.
No entanto, paralelamente ao sonho da maternidade e da paternidade, situações bastante controversas surgem entre os envolvidos nestas técnicas de reprodução. Isto porque nem sempre a geração de um filho por meio de procedimentos médicos é aquela idealizada que se resume à utilização pelo casal de material genético próprio ou, ainda, material genético de terceiro doador. Na prática, muitos outros fatores devem ser considerados, além de que muitas das consequências das técnicas de RA - ainda que previsíveis - pegam os futuros pais desprevenidos, seja pela falta de conhecimento das implicações destes tipos de procedimentos médicos, seja em razão da ânsia em gerar um filho que acaba levando-os a não considerarem todas as possíveis consequências de sua escolha pela RA.
Inúmeras situações decorrentes das técnicas de RA podem ser elencadas, no entanto, trata-se de rol meramente exemplificativo haja vista constantemente surgirem novas situações. Pode-se citar alguns exemplos como a utilização de barriga solidária (que pode gerar a incerteza acerca da maternidade, em especial quando após o procedimento de fertilização a mulher que "empresta" o útero volta atrás do acordado, e não mais concorda com a entrega do bebê); a fertilização post mortem do homem ou da mulher, e todas suas implicações em especial as sucessórias; o procedimento de redução embrionária que a grosso modo pode ser
considerado uma modalidade de aborto; práticas proibidas no Brasil como a eugenia, sexagem ou fenotipagem; a utilização de material genético de terceiro sem o conhecimento e consentimento do cônjuge ou companheiro; e talvez a consequência mais frequente: a criação de embriões excedentários ou supranuméricos.
Em razão da dificuldade de prever todas as possíveis situações oriundas das técnicas de RA, e sobretudo, da abstenção legislativa que sequer fixa parâmetros para tais técnicas, surgiu ainda na década de 70 um campo de estudos e discussões interdisciplinar que visa levantar questões, instigar o debate acerca das novas tecnologias e suas consequências, sobretudo na área médica: a Bioética.
Além das discussões travadas no campo da Bioética, que por ora são apenas debates, questionamentos no que tange à reprodução assistida, e das poucas disposições do Código Civil concernentes ao assunto, existem Resoluções do Conselho Federal de Medicina (CFM) e o próprio Código de Ética Médica (CEM) que estabelecem normas a serem seguidas sem, no entanto, serem dotados de coerção.
É neste cenário de novas tecnologias que surge um dos maiores impasses relacionados às técnicas de RA que é a criação de embriões excedentários e sua destinação. No entanto, para adentrarmos neste assunto, faz-se necessária uma análise prévia da técnica de reprodução assistida que origina os embriões supranuméricos: a fertilização in vitro.
1 TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E A CRIAÇÃO DE EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS
As técnicas de reprodução humana assistida podem ser conceituadas como “a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade” 1.
Mais do que procedimento médicos, tais técnicas podem ser entendidas como instrumentos de efetivação do direito constitucional ao livre planejamento familiar2, que se
1 ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco.
Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/3127.
Acesso em: 30 jul. 2011.
2 CRFB, art 226, §7º: “Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] §7º Fundado
nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.”
funda nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável3, cabendo, então ao Estado o dever de “propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, sendo vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”.4
Para Maria Helena Diniz, as técnicas de reprodução humana assistida (RA) podem ser definidas como “operações para unir, artificialmente, os gametas feminino e masculino, dando origem a um ser humano [...]”.5
A Resolução 1.957/10 estabelece que “as técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução os problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se revelado ineficazes ou consideradas inapropriadas.”6
Desta maneira, as técnicas de reprodução humana assistida são formas de intervenção no processo de procriação natural, que visam facilitar o encontro dos gametas feminino e masculino. Tais técnicas vão desde o coito programado com o uso da tabela, até procedimentos mais invasivos como, por exemplo, a fertilização in vitro.
1.1 Das modalidades das técnicas de reprodução humana assistida
Dentre as técnicas de RA, existem dois métodos principais: Zibot Intra Fallopian
Transfer (ZIFT) e Gametha Intra Fallopian Transfer (GIFT).
O primeiro método, ZIFT, consiste “na retirada de óvulo da mulher para fecundá-lo na proveta, com sêmen do marido [fertilização in vitro homóloga] ou de outro homem [fertilização in vitro heteróloga], para depois introduzir o embrião no seu útero ou no de outra [maternidade de substituição].”7 É o método utilizado na fertilização in vitro (FIV), também conhecida como “bebê de proveta”.
A fertilização in vitro pode ser definida como “a técnica mediante a qual se reúnem em uma proveta os gametas masculino e feminino, em meio artificial adequado, propiciando a fecundação e formação do ovo, o qual, já iniciada a reprodução celular, será implantado no útero de uma mulher”8 e compreende basicamente quatro fases.
A primeira fase consiste na ingestão de hormônios pela mulher, para estimular a
3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas. 2010. p. 854. 4 Ibid., p.854.
5DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 7. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva. 2010.p. 569. 6BRASIL. RESOLUÇÃO CFM nº 1.957/2010 - Normas éticas na reprodução assistida. Diário Oficial de
06.01.2011, Brasília, DF.
7 DINIZ, Maria Helena.Op cit. p. 569.
8 BARBOSA, Heloísa Helena. Proteção jurídica do embrião humano. Disponível em:
ovulação; a segunda fase abrange a aspiração do líquido folicular através de ultrassom transvaginal, de onde serão retirados os óvulos que serão transferidos para uma solução semelhante àquela produzida pela trompa. Quanto ao homem (que pode ser doador anônimo ou marido/companheiro), este terá seus espermatozoides colhidos - através da masturbação- lavados e capacitados. Após a aspiração dos óvulos, passa-se à terceira fase da FIV, que é o momento no qual ocorre a fecundação do óvulo pelo espermatozoide. Por fim, a quarta fase é quando os óvulos fecundados já em seus primeiros estágios desenvolvimento (24 a 72 horas após a fecundação), agora chamados de “pré-embriões9” serão introduzidos no útero da futura mãe.10
Por sua vez, o método GIFT é utilizado na inseminação artificial (IA), que diferencia-se da fertilização in vitro, por não haver manipulação externa ou extracorpórea do óvulo ou do embrião.
As fases do procedimento de inseminação artificial são bem mais simples do que as fases da FIV. Primeiro a mulher ingere hormônios para aumentar a produção de svulos. Os espermatozoides são colhidos e após a capacita÷ãg em laboratório, introduzidos na mulher, no nível das trompas. 11
Em ambas as técnicas o procedimento pode ser hmmólogo (quando se utiliza material genético do casal) ou heterólogo (quando ou o espermatozóide ou o óvulo advém de tdrceiro doador). Ademais, tais técnicas podem ser realizadas em conjunto com o em`réstimo de útero, quando se trata de um homem querendo ser pai, um casal homoafetivo masculino tentando ter seu próprio filho, ou, ainda, quando uma mulher por razões médicas não pode gestar seu próprio filho.
1.2 Críticas às técnicas de reprodução humana assistida
Não são poucos os aspectos a serem considerados quando se debate a questão da regulação e desdobramentos das técnicas de reprodução assistida. Far-se-á um esboço das principais críticas concernentes ao tema, com especial enfoque àquelas vinculadas a FIV, enquanto écnica que produz embriões excedentários.
As críticas versão sobre os mais diversos pontos das técnicas de RA, desde
9 Tecnicamente, a nomenclatura correta é embrião(ões), no entanto, para diferenciação, o termo embrião é
utilizado para aquele que foi efetivamente implantado no útero, e pré embrião é usado em relação àquele que não utilizado, foi criopreservado.
10 CONSALTER. Zilda Mara. Algumas reflexões em torno da inseminação artificial humana. R. Jur. UNIJUS.
Uberaba – MG. V. 9, n. 10, p. 45-59. Mai. 2006.
11 NÚCLEO SANTISTA DE REPRODUÇÃO HUMANA. Reprodução Humana. Disponível em:
problemas médicos, questões jurídicas, e principalmente abordagens éticas, valorativas em torno da família.
Quanto às técnicas de RA, discorre Maria Helena Diniz12, elencando alguns aspectos principais sobre a inseminação artificial heteróloga e FIV:
a) Haveria uma desestruturação no matrimônio, por contrariá-lo no pressuposto biológico da concepção, que adviria da relação sexual entre pai e mãe. Para a referida autora, seria impossível separar certos aspectos da vida conjugal, onde a felicidade não depende apenas do amor e do carinho ou das relações sexuais, mas também da procriação; e que essa deveria se dar de forma natural (ou o mais natural possível, permitindo-se apenas a inseminação artificial homóloga).
b) A possibilidade de um homossexual ou transexual utilizar as técnicas de RA para que sua companheira possa ser mãe.
c) Surgimento de problemas como “adultério casto ou da seringa”, que seriam os casos nos quais o marido ou companheiro não consentissem com a inseminação ou com a fertilização. O marido estaria sofrendo injúria grave, posto que “a paternidade forçada atinge a integridade moral e a honra do marido.”13 Outros casos semelhantes, nesse mesmo sentido foram também citados: a alegação do marido de que houve adultério da mulher e não a inseminação artificial/fertilização in vitro; a impugnação da paternidade, que conduziria o filho fruto de técnicas de RA a uma paternidade incerta; arrependimento do marido após a realização do procedimento; a utilização do método CAI (Confused Artificial Insemination), onde se misturam sêmen do marido ao de outro homem, para que se obtenha efeitos psicológicos, onde o marido teria ilusão de que o filho poderia ser seu.
d) Inúmeras questões genéticas, onde se negaria ao filho o direito à identidade genética (que mais tarde poderia causar problemas caso se descobrisse alguma doença geneticamente transmissível, ou se precisasse, por exemplo, de doação de órgãos); o risco de incesto, caso ocorresse a união de filhos do mesmo doador, ou ainda, de filha do doador com ele mesmo. Ainda relacionada à genética, a possibilidade de melhoramento do ser humano através de experimentos que poderiam alterar o DNA humano, criando aberrações. A criação de pessoas com o intuito único de doar órgãos ou tecidos para outrem.
e) A problemática dos embriões excedentários.
f) A possibilidade de, eventualmente, o doador sair do anonimato e reclamar a paternidade de seu filho. Ou, ainda, da provocação de interesses patrimoniais caso o doador
12 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 7. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva. 2010.
viesse a conhecer seu filho. A criação de uma “espermateca”, um banco de venda de sêmen. g) No caso de FIV, a indefinição da maternidade caso se utilize material genético de doadora, ou, ainda, o útero de terceira (com óvulo próprio ou não). Deixaria de ser verdadeiro o princípio mater semper certa est.14
h) Questões sucessórias, como por exemplo, ação de um filho pleiteando direitos sucessórios em face do doador do esperma. A possibilidade de fertilização post mortem, e a insegurança em relação aos herdeiros. Além de outros exemplos que embora improváveis, podem acontecer: caso ocorra o óbito do casal após a fecundação em laboratório e antes da implantação do embrião no útero, seria ele herdeiro do casal?
i) A questão da determinação do início da vida e da personalidade jurídica; a utilização do filho como um meio e não como um fim em si mesmo; e também a ocorrência de redução embrionária15 a fim de evitar gravidez múltipla, que seria no entendimento da autora, uma prática abortiva.
Dentre todas as inúmeras consequências e desdobramentos possíveis das técnicas de RA, em especial da FIV, uma específica deixa em alerta diversos doutrinadores: a criação de embriões excedentários, e quais suas possíveis destinações.
1.3 Do embrião excedentário
A técnica de inseminação artificial não produz embriões excedentários, porquanto não há manipulação extracorpórea do óvulo ou do embrião. Apenas o espermatozóide é colhido e capacitado em laboratório, sendo logo introduzido no corpo da mulher.
Na fertilização in vitro, ambos os gametas são manipulados em laboratório, possibilitando a criação de embriões em número superior aos que serão implantados no útero.
Isso ocorre porque a fertilização in vitro é um procedimento bastante dispendioso e desgastante tanto física quanto psicologicamente. Desta forma, em vez de realizar a coleta de óvulos diversas vezes, criando o número exato de pré-embriões que serão implantados no útero em cada tentativa de FIV, opta-se por criar de uma só vez um número razoável de pré-embriões, implantar alguns deles, congelar os demais, e caso a FIV reste infrutífera, basta recorrer aos pré-embriões já congelados. Evitando maior sofrimento para os envolvidos nas técnicas, em especial, à mulher.
No entanto, esta prática resulta em um dos maiores problemas da FIV: a criação de
14 Maternidade ser sempre certa.
15 A técnica de redução embrionária consiste na retirada de embriões do útero materno, para evitar a gravidez
múltipla. É realizada até a 12ª semana de gestão, e feita através de uma injeção de potássio que é inserida no embrião. O próprio corpo da mulher irá absorver o embrião, não sendo necessária a curetagem.
embriões supranuméricos, que hoje são verdadeiras populações nos países que permitem a utilização das técnicas de RA. E a destinação destes pré-embriões que não mais serão utilizados é um ponto de interrogação que levanta inúmeras questões éticas, médicas, jurídicas, filosóficas.
É neste contexto que alguns doutrinadores16 apresentam a possibilidade da adoção de embriões.
Sobre o assunto, Jussara Maria Leal de Meirelles, citada por Ana Cláudia S. Scalquette dispõe:
E as preocupações se agravam quando se toma conhecimento de dados numéricos sobre a utilização da fertilização in vitro e, por conseguinte, da produção deliberada de embriões humanos que, em quantidade superior à transferida, são mantidos em criopreservação, no aguardo de um dos possíveis destinos: ‘doação’ a um outro casal infértil, uso para experiências de pesquisa possivelmente diversa a seu benefício, ou simples destruição.
A adoção embrionária surge, portanto, como uma alternativa ao descarte de embriões ou à sua utilização em pesquisas.
2 ADOÇÃO EMBRIONÁRIA COMO DESTINAÇÃO AOS EMBRIÕES EXCEDENTÁRIOS
2.1 Da adoção
A adoção é "o ato jurídico complexo pelo qual adotante recebe pessoa em sua família como filho"17. Como ensina Alexandre Lescura do Nascimento, "o adotado, em face da formação do estado de filiação, passa a possuir parentesco civil não apenas com quem o adotou, mas com toda a sua família".18
Do mesmo modo ensina Carlos Roberto Gonçalves: “a adoção é ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. 19
Assim sendo, tem-se que a adoção é maneira de formação do laço da filiação e deve primar sempre pelo interesse do adotando.20
16 FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito: A Proteção Jurídica do embrião in vitro. São Paulo: Verbatim. 2011;
MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá. 2006; NASCIMENTO, Alexandre Lescura do. Adoção embrionária. Curitiba: CRV. 2012; SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da Reprodução Assistida. São Paulo: Saraiva. 2010.
17 NASCIMENTO, Alexandre Lescura do. Adoção embrionária. Curitiba: CRV. 2012. p. 81. 18 NASCIMENTO, Alexandre Lescura do. Op cit.. p. 81.
19 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva. 2010. p. 258.
20 Lei 8.069/90. “Art 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se
A filiação pode ser classificada, para fins acadêmicos, em biológica (aquela decorrente dos laços sanguíneos) e socioafetiva (decorrente dos laços de afeto). A filiação socioafetiva pode advir da adoção e da utilização das técnicas de reprodução assistida com utilização de material genético de terceiros.
Ressalta-se que a distinção entre as formas de filiação existem apenas para fins acadêmicos, pois na prática não pode haver diferenciação entre os filhos, os adotados têm os mesmos direitos dos filhos consaguíneos, sendo vedada qualquer forma de distinção. 21
Noções sobre a adoção são trazidas no Código Civil de 2002, e o processo de adoção propriamente dito é regulado pela Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e pela Lei 12.010/09.
No entanto, tais diplomas legislativos apenas regulam a adoção de pessoas nascidas, não abordando a temática da adoção do nascituro, quiçá da adoção de embriões não implantados.
2.2 Adoção embrionária e o ordenamento jurídico pátrio
Constitucionalmente previsto está o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar com absoluta prioridade
“[...] o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”22
A família é tida como a base da sociedade, e o livre planejamento familiar é direito constitucional, desdobramento do direito à liberdade previsto no art. 5º, caput. Desta forma, pessoas solteiras, casadas ou em união estável podem constituir família da maneira que melhor lhes aprouver: famílias monoparentais, casais, famílias plurais, uniões estáveis, uniões homoafetivas... inúmeras conformações familiares existem, independentemente de haver filhos ou não. A única coisa que há obrigatoriamente em comum entre todas as conformações familiares é o afeto, este laço que une pessoas independentemente de consaguinidade, independentemente de modelos pré-concebidos.
E para aquelas pessoas ou casais que desejam ter filhos e por alguma razão – esterilidade ou infertilidade23 - não conseguem, existem as técnicas de reprodução humana
21 Princípio da igualdade jurídica entre os filhos. (SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da Reprodução
Assistida. São Paulo: Saraiva. 2010. p.301)
22 CRFB, art. 227, caput.
23 Esterilidade é a impossibilidade de ocorrer a fecundação. A infertilidade é a incapacidade de ter filhos vivos:
assistida e a adoção convencional.
No que tange às técnicas de RA, o Código Civil trata apenas da filiação/reconhecimento dos filhos. Em seu art. 1597, ao estabelecer as hipóteses de presunção de paternidade, traz que presumem-s concebidos na constância do casamento os filhos: a) “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;” b) “havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;” c) “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.
Da leitura dos dispositivos, pode-se inferir que é aceita, basicamente, a fecundação artificial homóloga e -com autorização do marido- a inseminação artificial heteróloga. Inúmeros casos de reprodução humana assistida não se encontram regulados.
Primeiramente, para o Código Civil não existe a possibilidade de utilização de material genético feminino de terceiros, o que com a fertilização in vitro é possível. Em segundo o lugar, a regra é a utilização de gametas do próprio casal – excetuando-se apenas a utilização de espermatozóide de doador, desde que com o consentimento do marido. A utilização de algo além de gametas, no caso, o pré-embrião, não é prevista. Ademais, não se pode olvidar que o dispositivo trata de presunção de paternidade, restando claro que a reprodução assistida foi feita por casal, e não por pessoa solteira.
No tocante à adoção “convencional”, após a promulgação da Lei 12.010/09, apenas dois dispositivos civilistas restam não revogados: o art. 1618, que prevê que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista no ECA; e o art. 1619, que trata da adoção de maiores de dezoito anos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, apresenta inúmeras regras concernentes à adoção. No entanto, tais regras dizem respeito à adoção de crianças e adolescentes, não de pessoas não nascidas – embriões. Regras como a idade do adotante e do adotando, quem pode adotar, período de convivência, o tratamento do nome, a sentença judicial que constitui o vínculo da adoção, dentre inúmeras outras, são estabelecidas.
A Lei 12.010/09 traz alterações ao ECA, aperfeiçoa a sistemática da convivência familiar, altera e revoga diversos artigos de outros códigos e leis.
Desta forma, em que pese a atualidade/contemporaneidade dos diplomas legais mencionados, posto que são todos posteriores à 1988, não existe a previsão legislativa de figuras relacionadas às técnicas de reprodução humana assistida, quiçá referentes à adoção embrionária especificamente.
nascimento não se dá com vida.
Há no Brasil, ainda, resoluções do Conselho Federal de Medicina, que visam regular, no âmbito médico, certos aspectos das técnicas de RA. Até 2010, a RA era regulada pela Resolução 1.358/92, a partir de então, essa resolução foi revogada, e o assunto passou a ser tratado pela Resolução 1.957/10. Dentre os regulamentos contidos nesta resolução, os que possuem maior relação com o tema proposto são os seguintes.
Dentre os princípios gerais das técnicas de RA, a Resolução do CFM em vigência estabelece que “as técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (sexagem) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer”.24
É permitido, nos termos da Resolução, a criopreservação de espermatozoides, óvulos e embriões. Ainda, no item V, número 2, há autorização expressa à criopreservação de embriões: “2 – Do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão criopreservados”. 25
Quanto à destinação que será dada aos embriões, o item 3 prescreve:
No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.26
Não há esclarecimentos quanto ao termo doação, se é para pesquisas ou para outros casais. Uma coisa é certa: cabe ao casal doador dos gametas que originaram o embrião decidir o destino deste.
Diante do exposto, pode-se observar que embora seja uma alternativa viável ao descarte de embriões excedentários ou à sua destinação às pesquisas, a adoção embrionária não tem qualquer amparo legislativo, e mesmo dentre os doutrinadores, é pouco discutida.
Há que ser salientado que dentre os princípios gerais, o consentimento informado é imprescindível:
O consentimento informado será obrigatório a todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida, inclusive aos doadores. Os aspectos médicos envolvendo as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados obtidos naquela unidade de
tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será expresso em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas submetidas às técnicas de reprodução assistida.27 (grifou-se)
24 BRASIL. RESOLUÇÃO CFM nº 1.957/2010 - Normas éticas na reprodução assistida. Diário Oficial de
06.01.2011, Brasília, DF.
25 Idem.
26
Idem.
Tem-se portanto, que todo e qualquer procedimento relacionado à RA, ou dela decorrente deve ser previamente explanado detalhadamente àqueles que se submetem às técnicas de reprodução. O consentimento dos envolvidos é de suma importância, de maneira que no que tange à adoção/doação de embriões, é necessário que se faça entender que não se trata de mera disposição de gametas, mas sim, de um embrião (portanto ser com material genético individualizado) em suas primeiras fases de desenvolvimento.
2.3 A possibilidade de adoção embrionária
Diante do exposto, entende-se possível a adoção de embriões, que se dará quando “os consortes ou conviventes não possuem qualquer correlação biológica com os gametas que deram origem ao embrião, todavia, o mesmo será implantado no útero da esposa ou da . convivente, causando a impressão de ser filho biológico do casal encomendante”.28
Para Carolina Valença Ferraz, a adoção embrionária seria admitida como “instrumento do direito à vida”. A autora apresenta a ideia de que o ser humano in vitro poderia inclusive receber alimentos dos adotantes, alimentos estes que se dariam na forma de custeamento de sua criopreservação até a realização do implante do embrião no útero.29
Segundo a autora, o respaldo legal que legitimaria a adoção de embriões pode ser encontrado no art. 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança, no art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 1.624 do Código Civil. Desta forma, estar-se-ia garantido tratamento isonômico entre à pessoa concebida (embrião) e a criança.
Outrossim, a doutrinadora acredita que comprovando-se o abandono do embrião por mais de um ano, com base no art. 1.624 do Código Civil, o consentimento dos pais biológicos não seria necessário para a realização da adoção.30
Com relação à adoção unilateral, a autora não se opõe. Com fulcro no art. 226 §4º da Constituição da República, e no art. 42, do ECA, não existe óbice à adoção por apenas uma pessoa.
Maria Helena Machado, em linhas gerais, defende a adoção de embriões; no entanto, limita a adoção aos embriões abandonados por parte do casal interessado, ou órfãos do projeto
06.01.2011, Brasília, DF.
28 FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito: A Proteção Jurídica do embrião in vitro. São Paulo: Verbatim. 2011.
p. 74.
29 Idem, p. 73. 30 Idem p. 75.
parental (rejeitados pela separação do casal ou por morte de um deles).31
A autora, citando Léo Pessini, faz um retrato da atual situação das técnicas de reprodução humana assistida no mundo, e esclarece que calcula-se que só na França existam cerca de 10.000 embriões excedentários congelados. Estes dados estão presentes no livro do referido autor, publicado em 1997, ou seja, quase vinte anos atrás.32
Para Maria Helena Machado o problema dos embriões excedentários oriundos das técnicas de RA é que se não forem implantados, muitos sobrarão para serem congelados; por outro lado, se todos forem implantados, aumenta-se as chances de abortos espontâneos ou provocados, bem como a gravidez múltipla.
Desta forma, a primeira solução apontada é a de que os embriões sejam guardados para outra gravidez do mesmo casal.
Cumpre salientar que a adoção embrionária não é procedimento simples, pois não se trata de mera inseminação artificial heteróloga, “[...] mas, do aproveitamento integral de um embrião de origem diversa das partes que o utilizarão para gerarem como filho.”33
A criança nascida da adoção embrionária não carregaria nenhuma característica genética do casal adotivo, mas receberia da receptora, denominada pela autora como “mãe social”, todas as informações emocionais e nervosas transmitidas durante a gestação.
Para J. Testart, segundo Maria Helena Machado, a adoção dos embriões seria a única solução possível para o problema com “virtudes morais indiscutíveis”.34
Na mesma esteira, Loyarte e Rotonda, ainda segundo a autora supracitada, defendem que decorrido o lapso de tempo para a mulher requerer o implante, se ela não o fizer e rejeitar expressamente os embriões, esses deverão ser adotados. E para a viabilização de seu desenvolvimento normal, “a lei civil deverá proibir toda utilização que não seja o implante no útero de uma mulher.”35
Ainda, com relação à existência de embriões excedentários, faz-se necessário o aperfeiçoamento das técnicas de RA para que haja diminuição, quem sabe, eliminação da criação de embriões supranuméricos.
31 MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá.
2006. p. 126-132.
32 PESSINI, Léo. Problemas Atuais da Bioética. Edições Loyola, São Paulo, 1997. p.223, apud MACHADO,
Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá. 2006. p. 128.
33 MACHADO, Maria Helena. Op cit. p.128.
34 TESTART, Jacques. O Ovo Transparente. Trad. Mary Amazonas Leite de Barros. São Paulo: Ed. da USP,
1995, p. 80 apud MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá. 2006. p. 129.
35 LOYARTE, Dolores; ROTONDA, Adriana E. Procreación Humana Artificial: Um Desafío Bioético. Buenos
Aires: Ediciones Depalma. 1995.p. 405 apud MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá. 2006. p. 129.
A autora conclui ressaltando que
Sob o ponto de vista jurídico, moral e afetivo entre o filho adotivo e o filho concebido por uma fecundação assistida, existem profundas diferenças, visto que o filho adotivo mesmo sendo biologicamente estranho aos pais, é amparado legalmente por se tratar a adoção de ato oficial e público. Enquanto o reconhecimento de um filho gerado por um processo de fecundação artificial heteróloga supõe a falsificação consciente e oficial, por parte dos pais numa certidão de nascimento.36
Ana Cláudia S. Scaquette em sua obra defende a adoção embrionária, e esclarece ser necessário considerar a vontade dos pais, que deve ser expressa no momento da criopreservação.37
A autora acredita que a destinação dos embriões excedentários deve ser pautada no “[...] respeito aos direitos e princípios constitucionalmente garantidos à família, que vão desde a dignidade da pessoa humana, paternidade responsável, liberdade de planejamento familiar e à sua proteção integral”.38
Percebe-se que o ideal seria a não criação de embriões excedentários. Entretanto, considerando o cenário atual, a inevitabilidade da criação de embriões supranuméricos, e as possíveis destinações desses, a adoção embrionária surge como medida louvável.
Considerando o status do embrião, suas características – em especial o fato de não se resumir à simples células reprodutivas como o espermatozóide e o óvulo -, a adoção dos embriões supranumerários é preferível ao seu descarte, ou sua destinação às pesquisas.
Todo o procedimento relacionado à RA deve ser detalhado e esclarecido aos envolvidos nestas técnicas. Desde doadores anônimos até casais que desejam adotar embriões. E com base no maior número de informações, e em posse de corretas e completas explicações, o casal deve decidir a destinação aos embriões não implantados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As técnicas de reprodução humana assistida, apesar de todas as possíveis consequências e da necessidade de melhor regulamentação, trouxeram inúmeros avanços àquelas pessoas ou casais que desejam ter filhos e por algum motivo não conseguem. Tais técnicas devem ser entendidas como um verdadeiro instrumento de efetivação de direitos fundamentais, e se corretamente utilizadas, tendem a trazer resultados positivos.
36 MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: Aspectos Éticos e Jurídicos. Curitiba: Juruá.
2006. p. 132.
37 SCALQUETTE, Ana Cláudia S. Estatuto da Reprodução Assistida. São Paulo: Saraiva. 2010.p. 208. 38 Ibidem.
No entanto, não se pode olvidar que as técnicas de RA – em especial a da fertilização
in vitro – possuem consequências e desdobramentos, como a criação de embriões
excedentários, assunto que mobiliza doutrinadores nacionais e internacionais e que necessita regulamentação médica e jurídica, a fim de que se evite a agressão aos direitos fundamentais e de personalidade dos envolvidos nestes procedimentos.
Analisando-se a criação de embriões supranuméricos enquanto desdobramento da técnica de fertilização in vitro, tem-se que a adoção embrionária mostra-se alternativa viável ao descarte ou destinação a pesquisas.
Entretanto, cabe salientar que a adoção de embriões excedentários não é mera técnica de reprodução assistida, pois não se trata apenas do material genético de terceiros. Trata-se de um embrião com material genético próprio, que segundo algumas teorias médicas e jurídicas (como a concepcionista), já possui vida. Desta forma, ao adotar um embrião, estar-se-á adotando um ser vivo e não apenas utilizando espermatozóide e óvulo de terceiros. O conhecimento dessa informação é fundamental para que haja o livre consentimento informado da pessoa ou casal que está adotando o embrião.
Por outro lado, é preciso que esteja claro para o casal que está abdicando do embrião, que não é mero ato de doação de material genético. O embrião excedentário que está sendo posto à adoção é “irmão” do embrião eventualmente implantado pelo casal que os gerou. Ambos possuem o material genético do casal que doou os gametas. E estar ciente dessa situação é essencial para a viabilidade de adoção, que repise-se, deve ser pautada no livre consentimento informado, e demais princípios que regem a relação médico-paciente.
Embora adoção de embriões mostre-se possível e até mesmo preferível em relação às outras destinações dos embriões excedentários, há que se considerar ainda, a existência de inúmeras crianças em abrigos esperando para serem adotadas. Desta forma, se um casal deseja ter um filho e por outro lado, existem crianças desejando pais – crianças estas esquecidas em abrigos, onde muitas vezes passam por situações de verdadeiro abandono afetivo e material – por que não adotá-las?
Com efeito, somente pessoas que desejam gerar um filho sabem a importância que isso tem, o quão importante é, para eles, acompanhar toda a fase de gestação, nascimento e crescimento da criança. No entanto, ainda assim a possibilidade de adotar uma criança há que ser levantada.
O fato é que vem tornando-se cada vez mais necessário que se estabeleça parâmetros médico-jurídicos e éticos às técnicas de RA. Apesar de haver recomendações no sentido de que se evite a criação de embriões excedentes, tal fato não deixa/deixará de ocorrer; até
mesmo porque, diante do exposto, pode-se perceber que existem verdadeiras populações de embriões criopreservados em laboratórios, não só no Brasil.
Assim desenhado o atual status da adoção embrionária, deve-se enfatizar que considerando os valores e direitos envolvidos nas técnicas de RA, torna-se imprescindível uma regulamentação específica, que proteja os direitos dos envolvidos nestas situações de modo sensível e coerente.
Como em todas as situações criadas pelas novas tecnologias, exige-se debate, real interesse e consciência da importância do tema. É preciso que se analise, efetivamente, as especificidades da adoção embrionária e que os embriões excedentários não sejam tratados como mera consequência da FIV.
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