UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE UFF. Faculdade de Direito CAMILA VIEIRA RODRIGUES DE BARROS

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE – UFF

Faculdade de Direito

CAMILA VIEIRA RODRIGUES DE BARROS

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Niterói 2018

CAMILA VIEIRA RODRIGUES DE BARROS

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Cláudio Brandão de Oliveira

Niterói 2018

Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação

Biblioteca da Faculdade de Direto

B277 Barros, Camila Vieira Rodrigues de.

Sanções administrativas no âmbito da legislação de licitações e contratos / Camila Vieira Rodrigues de Barros. – Niterói, 2018.

40 f.

Orientador: Prof. Cláudio Brandão de Oliveira.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2018.

1. Licitação. 2. Administração pública. 3.

Contrato administrativo. 4. Sanção administrativa. I.

Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.

CDD 341.3

CAMILA VIEIRA RODRIGUES DE BARROS

SANÇÕES ADMINISTRATIVAS NO ÂMBITO DA LEGISLAÇÃO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Aprovada em julho de 2018.

BANCA EXAMINADORA

Prof. Cláudio Brandão de Oliveira – Orientador UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Prof. Manoel Martins Junior

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Prof. Índio do Brasil Cardoso

UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE

Dedico este trabalho aos meus pais Clecio e Christiane, que são o motivo pelo qual eu acordo todos os dias, aqueles que merecem todo meu amor e dedicação.

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais, Christiane e Clecio por desde sempre terem feito todo esforço possível para que eu pudesse alcançar tudo que alcancei até hoje. Eu devo tudo a eles.

Agradeço aos meus avós Jane, Helena e Clecio por serem o verdadeiro significado de amor e por serem luz na minha vida.

Ao meu namorado, Gabriel, agradeço por ser o melhor companheiro em todas as fases da minha vida, me dando todo suporte e atenção que sempre precisei.

Aos meus amigos da faculdade, obrigada por compartilhar dessa jornada comigo e deixarem o caminho mais fácil, sem vocês não seria a mesma coisa.

Toda minha gratidão aos professores e funcionários da Universidade Federal Fluminense por todo empenho e dedicação na formação de seus alunos.

À Deus toda honra e toda glória, sem Ele nada somos.

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo analisar as sanções administrativas existentes no âmbito da legislação brasileira de licitações e contratos administrativos, mais especificamente da Lei nº 8.666/1993, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 12.462/2011, fazendo estudo das divergências doutrinárias e jurisprudenciais, para entender o alcance e efeitos das penalidades, interpretando sistematicamente o ordenamento jurídico.

Palavras chave: Direito Administrativo. Administração Pública. Sanções administrativas. Licitações. Contratos Administrativos. Lei nº 8.666/1993. Lei nº 10.520/2002. Lei nº 12.462/2011.

ABSTRACT

The present work aims to analyze the administrative penalties of the Brazilian legislation about biddings and administrative contracts, more specifically Law nº 8.666/1993, Law nº 10.520/2002, Law nº 12.462/2011, studying the divergence between doctrine and jurisprudence to understand the reach and effects of the penalties,systematically interpreting the legal order.

Key Words: Administrative law. Public Administration. Administrative penalties.

Biddings. Administrative contracts. Law nº 8.666/1993. Law nº 10.520/2002. Law nº 12.462/2011.

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO...11

1.1 Movimento de constitucionalização do direito...11

1.2 Princípios constitucionais da Administração Pública...11

1.2.1 O dever de licitar em observância ao princípio da impessoalidade...13

1.3 A Administração Pública...14

1.4 Movimento global de promoção da ética e combate a corrupção...14

1.5 Legislação brasileira sobre licitações e contratos...16

CAPÍTULO 2 – LEI 8.666/1993...16

2.1 As sanções previstas no art. 87, incisos III e IV...16

2.1.1 Distinção no grau das penalidades...17

2.1.2 Alcance subjetivo das sanções...17

CAPÍTULO 3 – LEI 10.520/2002...26

3.1 As sanções previstas no art. 7º...26

3.1.1 Alcance subjetivo da sanção de impedimento...26

CAPÍTULO 4 – LEI Nº 12.462/2011...30

4.1 A sanção prevista no art. 47...30

CAPÍTULO 5 – EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SANÇÃO À PESSOA FÍSICA...33

CAPÍTULO 6 – CONTRATOS X CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...35

CAPÍTULO 7 – CONCLUSÃO...36

CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO

1.1 MOVIMENTO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

Após a Segunda Guerra Mundial, surgiu um forte movimento tendo por objetivo estabelecer um novo modo de interpretar e aplicar o direito constitucional e as constituições, uma vez que as atrocidades cometidas no período de guerra foram muitas das vezes constitucionalmente amparadas e justificadas, devido ao viés positivista da época.

Nesse contexto, nasce a figura do neoconstitucionalismo que, sem adentrar numa análise mais profunda dos diversos posicionamentos acerca do tema, possui características inerentes ao seu objetivo.

Características como ter a constituição como centro do ordenamento jurídico, explicam o movimento de constitucionalização do direito, que traz a ideia de ubiquidade constitucional, na qual a constituição deve estar em todas as esferas do ordenamento jurídico ao mesmo tempo, funcionando como um “filtro”.

Outra característica do movimento que é de suma importância para a compreensão do presente trabalho é a nova teoria da norma que surgiu com o advento do neoconstitucionalismo, passando a reconhecer a força normativa dos princípios, que passam a ser tão normas quanto as regras, afetando todos os ramos do direito.

Portanto, com o Direito Administrativo não foi diferente, tendo também passado pelo processo de constitucionalização, como elucida Rafael Oliveira:

O Direito Administrativo vem passando por transformações importantes em razão do fenômeno da constitucionalização do Direito. 14 O reconhecimento da normatividade da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung) e de sua superioridade hierárquica exige a adequação de todo o ordenamento jurídico ao texto constitucional.¹

1 OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Administrativo, 3ª edição, São Paulo: Editora Método, 2015, página 46.

1.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trouxe, no caput do artigo 37, princípios constitucionais que devem ser observados por toda Administração Pública, seja na esfera federal, estadual, municipal ou distrital.

Trata-se de uma novidade para o Direito Constitucional Brasileiro, ao passo que a Constituição de 1988 foi a primeira a trazer um capítulo dedicado à Administração Pública.

Da leitura do referido dispositivo, extrai-se no primeiro momento os princípios explícitos, sendo eles o da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.

O princípio da legalidade é compreendido, basicamente, pela necessidade de vinculação da atividade do administrador à lei, ou seja, a atuação apenas é legítima quando a lei permitir. É comum compararem, nesse caso, a administração pública com os particulares. Enquanto o último pode fazer tudo o que a lei não proíbe, a administração só pode fazer o que ela permite. Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho:

O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.²

Em relação ao princípio da impessoalidade, importante ressaltar que o mesmo preza pela igualdade de tratamento aos administrados, além de estabelecer que sempre seja zelado o interesse público, não sendo compatível com o papel da administração atender a interesses particulares de determinado grupo, dando tratamento pessoal e privilegiando poucos. Resume o autor acima citado:

Assim, portanto, deve ser encarado o princípio da impessoalidade: a Administração há de ser impessoal, sem ter em mira este ou aquele indivíduo de forma especial.³

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos , Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, São Paulo:

Atlas, 2017, página 48.

O princípio da moralidade presente no texto constitucional elucida e traduz a reaproximação do direito com a moral e a ética. Não basta que a administração se preocupe apenas com aspectos jurídicos e objetivos para pautar suas ações, sendo a moralidade um componente imprescindível para tal, conforme ensina Carvalhinho:

O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.

Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e os administrados em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram.⁴

Já o princípio da publicidade possui fácil compreensão, segundo o qual os atos da administração pública devem ser divulgados, sem prejuízo das hipóteses em que o sigilo é necessário, visando sempre conceder transparência aos seus atos.

Por fim, o princípio da eficiência foi inserido na Constituição para contribuir com a superação da deficiência dos serviços públicos prestados por uma administração pública burocrática, visando um melhor aproveitamento do direito público através do aumento da produtividade ao mesmo tempo que se busca a economicidade.

Há também outros princípios trazidos seja pela doutrina, pelo direito comparado ou pela jurisprudência, como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, supremacia do interesse público, princípio da continuidade, da autotutela, segurança jurídica, entre outros.

Podemos notar, através dos próprios princípios estabelecidos pela ordem constitucional, que há uma reaproximação entre o direito e a ética, o direito e a moral, como explicitado anteriormente, afetando diretamente as relações da sociedade entre si e da sociedade e o Estado.

3 CARVALHO FILHO, José dos Santos , Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, São Paulo:

Atlas, 2017, página 49.

4 CARVALHO FILHO, José dos Santos , Manual de Direito Administrativo, 31ª edição, São Paulo:

Atlas, 2017, página 49.

1.2.1 O dever de licitar em observância ao princípio da impessoalidade

A Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, inciso XXI, que as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante licitação pública que assegure a igualdade de todos os concorrentes.

Do dispositivo em questão nasce o dever da Administração Pública licitar, salvo os casos de dispensa, sempre que houver necessidade de celebrar um contrato administrativo.

Como o próprio artigo menciona, a igualdade entre os participantes deve ser assegurada pela própria Administração, o que possui estrita relação com o princípio da impessoalidade previsto no caput do artigo 37, uma vez que um dos desdobramentos de tal principio é justamente a igualdade.

Para garantir a igualdade, por óbvio a Administração Pública deve tratar com impessoalidade e isonomia os indivíduos que com ela se relacionam, sempre buscando atender o interesse público.

Exatamente pelo acima exposto há o dever de licitar, buscando sempre uma alternativa mais eficiente e que atende aos interesses públicos, gastando sempre menos com resultados mais satisfatórios.

Importante trazer uma breve conceituação do que se trata a licitação, como leciona Rafael Oliveira:

Licitação é o processo administrativo utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei com o objetivo de selecionar a melhor proposta, por meio de critérios objetivos e impessoais, para celebração de contratos. O art. 3.º da Lei 8.666/1993 elenca os objetivos da licitação, quais sejam: a) garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, b) selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e c) promover o desenvolvimento nacional sustentável. 1 A licitação é uma regra constitucional (art. 37, XXI, da CRFB) que deve ser seguida para formalização de contratos pela Administração Pública. Trata-se, destarte, de procedimento administrativo instrumental, pois serve como instrumento necessário para o alcance de uma finalidade: a contratação pública.⁵

1.3 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

5 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende, Licitações e Contratos Administrativos, 4ª edição, São Paulo:

Editora Método, 2015, página 26.

A doutrina divide a interpretação de administração pública em dois sentidos: o subjetivo e o objetivo. O primeiro, também chamado de formal ou orgânico, diz respeito às pessoas jurídicas, aos órgãos e aos agentes que exercem função administrativa. Já o objetivo, carrega em si, o sentido de ser a própria função e/ou atividade administrativa.

1.4 MOVIMENTO GLOBAL DE PROMOÇÃO DA ÉTICA E COMBATE A CORRUPÇÃO

Desde pelo menos a década de 1990, com a conclusão de convenções internacionais das quais o Brasil é signatário⁶, tem-se verificado um movimento global de promoção da ética nas relações entre os indivíduos e o Estado e, consequentemente, de coibição de práticas de corrupção e lavagem de dinheiro, bem como a repressão severa deste tipo de condutas.

No Brasil, a normatização do tema adveio com a Lei nº 12.846, de 1º.8.2013⁷ – que recebeu as alcunhas de “Lei Anticorrupção” ou “Lei da Empresa limpa” –, a qual lançou luz sobre as questões da corrupção e da compliance, cabendo destacar o art. 22, que criou o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e o art. 23, que determinou o envio de informações pelos órgãos e entidades dos três Poderes de todos os entes federativos ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS)⁸, com o fito de dar publicidade às sanções aplicadas em decorrência de atos de corrupção, fraudes e afins, por órgãos judiciais e administrativos do país.

Não por coincidência, em nosso ordenamento jurídico, são diversas as normas que preveem a aplicação de penalidades restritivas ao direito de licitar e

6 É o caso da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30.11.2000; da Convenção Interamericana contra Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 7.10.2002;

Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31.1.2006.

7 Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

8 Art. 23. Os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as esferas de governo deverão informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, de caráter público, instituído no âmbito do Poder Executivo federal, os dados relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

contratar com a Administração Pública, buscando sempre pautar suas relações na ética e na transparência.

Na esfera federal, podemos enumerar os seguintes dispositivos legais pertinentes ao tema: Art. 87, incisos III e IV, da Lei 8.666; Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (“Lei do Pregão”); art. 47 da Lei nº 12.462, de 2011, que regula o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (“Lei do RDC”); incisos IV e V do caput do art. 33 da Lei nº 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação (“LAI”); art. 12 da Lei nº 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa (“Lei de Improbidade”); art. 46 da Lei nº 8.443/1992, conhecida como Lei Orgânica do Tribunal de Contas de União (“LOTCU”). Lei n.º 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção; Lei n.º 9.605/1998, conhecida como Lei de Crimes Ambientais; Lei n.º 9.029/1995; Lei n.º 10.233/2001 (Lei da ANTAQ e da ANTT); Lei n.º 9.472 (Lei da ANATEL); Lei n.º 13.019/2010 (Lei do Terceiro Setor); Lei n.º 13.303/2016; e as sanções aplicadas por organismos internacionais, agências oficiais de cooperação estrangeira ou organismos financeiros multilaterais de que o Brasil seja parte.

Ressalte-se, ainda, a existência, em nível subnacional, de inúmeras leis estaduais, municipais ou mesmo distritais que estabelecem, a título de sanção administrativa, restrições à contratação com a Administração Pública.

Sendo assim, a relação acima não é exaustiva, o que não impede que outras situações menos corriqueiras, previstas em leis específicas, e que não sejam objeto do presente trabalho, sejam oportunamente identificadas.

1.5 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS

As sanções administrativas que implicam restrição ao direito de participar de licitações e de celebrar contratos com a Administração Pública, seja na forma e declaração de inidoneidade, seja de impedimento ou suspensão temporárias, estão previstas em diversas normas do ordenamento jurídico brasileiro, como acima mencionado.

Já a legislação que trata especificamente sobre Licitações e Contratos, traz as sanções nas seguintes leis: Lei nº 8.666/93, Lei n. º 10.520/02 e a Lei n°

12.462/11, que serão objeto da análise doutrinária e jurisprudencial a seguir.

CAPÍTULO 2 – LEI 8.666/1993

2.1 AS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 87, INCISOS III E IV

A Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, estabelece normas gerais de licitações e contratos administrativos da Administração Pública, regulamentando o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, sendo aplicável à União, aos Estados e Municípios e ao Distrito Federal.

Em seu art. 87, incisos III e IV, a referida lei traz duas sanções aplicáveis àqueles que contratarem com a Administração Pública, em textual:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Além da inexecução total ou parcial do contrato, conduta passível de aplicação das sanções previstas no artigo acima mencionado, há também o art. 88, que traz mais três incisos, ampliando o rol de condutas:

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

2.1.1 Distinção no grau das penalidades

Em relação às sanções trazidas pelo art. 87, incisos III e IV, depreende-se da leitura do dispositivo que há uma distinção no grau das penalidades, uma vez que os prazos de duração são diferentes, bem como a autoridade competente para aplicá- las.

Primeiramente, verifica-se que a suspensão temporária tem prazo máximo de dois anos, ao passo que a decretação de inidoneidade perdurará até a reabilitação, com o ressarcimento do dano causado, por pelo menos dois anos.

Ademais, se a competência para aplicar a primeira pena está dispersa entre agentes administrativos de vários órgãos e entidades, o mesmo não se pode dizer da segunda, que é de alçada exclusiva de Ministros de Estado e Secretários de Estado ou de Município.

2.1.2 Alcance subjetivo das sanções

Não há entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência acerca do alcance subjetivo das sanções previstas na Lei 8.666/93, existindo uma posição majoritária, como veremos a seguir, que defende a existência de uma gradação entre as duas, de modo que a suspensão temporária teria um alcance mais restrito que a declaração de inidoneidade.

Tal entendimento majoritário parte da diferenciação trazida pela própria Lei 8.666/93 dos termos “Administração” e “Administração Pública” contidos nos incisos XI e XII do art. 6º, in verbis:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

(...)

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente.

Dessa forma, em relação à suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, ao ser feita uma análise literal do art. 87, inciso III, combinado com a conceituação prevista nos incisos XI e XII do art.

6º, é possível extrair a interpretação de que o legislador teria objetivado restringir a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar ao âmbito da “Administração”, ou seja, do órgão ou entidade sancionador.

Por outro lado, os efeitos da declaração de inidoneidade se dariam em todo o território nacional, com todos os entes integrantes das administrações públicas, diretas e indiretas, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que foi utilizada a expressão “Administração Pública” nos termos que a própria lei define.

No campo doutrinário, defendem que a sanção de suspensão temporária alcança apenas o órgão ou entidade sancionadores, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marçal Justen Filho e Jesse Torres Pereira Junior, respectivamente:

(...) O inciso III, ao prever a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois anos), refere-se à Administração, remetendo o intérprete ao conceito contido no artigo 6º, XII, da Lei, que a define como

“órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente. (...)⁹

3.3.1) Suspensão temporária

A suspensão temporária, prevista no inc. III do art. 87 da Lei de Licitações, consiste em sanção impeditiva do direito de participar de licitação ou contratar no âmbito específico da entidade sancionadora e que se funda em conduta destituída de gravidade suficiente para impedir o sancionado de

9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 27ª edição, São Paulo: Atlas, 2014, página 285.

participar de licitações ou contratos perante a generalidade do Poder Público.¹⁰

Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a “Administração” está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. O mesmo art. 87, IV, proíbe a empresa declarada inidônea de licitar e contratar com a

“Administração Pública”, vale dizer, com todos os órgãos e entidades da Administração pública brasileira, posto ser esta a definição inscrita no art.

6º, XI. (...)

Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar.¹¹

Em contrapartida, José dos Santos Carvalho Filho defende que o efeito da sanção prevista no artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993, é extensivo a todos os órgãos e entidades de todos os entes federativos, advogando que a definição dos termos “Administração” e “Administração Pública” seria uma mera atecnia do legislador, in verbis:

Na verdade, não conseguimos convencer-nos, data venia, de qualquer dos pensamentos que concluem no sentido restritivo dos efeitos punitivos.

Parece-nos que o efeito deva ser sempre extensivo. Em primeiro lugar, não conseguimos ver diferença de conceituação naqueles incisos do art. 6, já que o que podemos constatar é apenas uma péssima e atécnica definição de Administração Pública; com efeito, nenhuma diferença existe entre Administração e Administração Pública. Além disso, se um contratado é punido por um ente federativo com a aplicação de uma daquelas sanções, a razão só pode ter sido a inexecução total ou parcial do contrato, isto é, o inadimplemento contratual, como está afirmado na lei (art. 87). Desse modo, não nos parece fácil entender por que tal infração também não acarretaria riscos para as demais entidades federativas no caso de alguma delas vir a contratar com a empresa punida. Quer dizer: a empresa é punida, por exemplo, com a suspensão do direito de licitar perante uma entidade federativa, mas poderia licitar normalmente perante outra e, como é óbvio, sujeitá-la aos riscos de novo inadimplemento. Para nós não há lógica em tal solução, porque a Administração Pública é uma só, é una, é um todo,

10 JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei

8.666/1993, 17ª edição, revista, atualizada e ampliada (de acordo com a Lei 13.303/2016), São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2016, página 1348.

11 PEREIRA JUNIOR, Jesse Torres, Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 8 ed., Renovar, 2009, p. 861.

mesmo que, em razão de sua autonomia, cada pessoa federativa tenha sua própria estrutura.¹²

Por fim, Flávio Amaral Garcia defende que, não só a sanção prevista no inciso III deve ser restrita a quem sanciona, mas também a prevista no inciso IV, como se depreende do trecho abaixo:

A terceira corrente sustenta que nenhuma das penalidades pode produzir efeitos além do ente público que a aplicou, sob pena de violação ao princípio federativo contido no arts.1º e 18 da Constituição Federal (...) Esse parece ser o entendimento mais adequado, eis que não poderia um ente ser obrigado, sob pena de se vulnerar a sua autonomia federativa, a impedir que participasse da licitação uma empresa punica em outra esfera.

(...) Frise-se, por oportuno, que a Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro acolheu esse entendimento, tendo incorporado cláusula aos seus editais que prescreve que “não serão admitidas na licitação empresas punidas, no âmbito da Administração Pública Estadual, com as sanções previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei n.º 8.666/1993. Note-se a explícita menção à expressão “Administração Pública Estadual”, o que permite concluir, a contrario sensu, que as demais punições não se estendem ao Estado do Rio de Janeiro.¹³

No âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), um dos mais recentes julgados a explorar o tema é o Acórdão 1.003/2015, proferido pelo Plenário em 24 de abril de 2015, em que o relator endossa a jurisprudência dominante naquele Tribunal¹⁴, no sentido de que o efeito da sanção prevista no inciso III do artigo ora analisado está adstrito ao órgão ou entidade responsável por sua aplicação:

14. Não por outra razão, manifestei-me no voto condutor do Acórdão 739/2013-Plenário no sentido de que fosse observado o normativo existente que disciplina a matéria:

12 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de direito administrativo, 31ª. ed. rev., atual. e ampl.

– São Paulo: Atlas, 2017, página 169.

13 GARCIA, Flavio Amaral, Licitações e Contratos Administrativos: (Casos e Polêmicas), 3ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, página 350.

14 Cabe ressaltar que houve oscilação da jurisprudência do TCU acerca do tema. Inicialmente, adotou-se o entendimento que o âmbito de aplicação era restrito ao órgão ou entidade sancionador (Acórdãos 842/2005-Plenário e 3.858/2009-2ª Câmara). Após, no Acórdão 2.218/2011-1ª Câmara e Acórdão 3.757/2011-1ª Câmara, o TCU adotou o posicionamento que a aplicação da sanção prevista no artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993 impedia a participação na licitação de empresas punidas por quaisquer entes e órgãos da Administração Pública. Posteriomente, foi ratificado o

posicionamento mais restritivo acerca do alcance da citada canção, como se depreende da leitura dos Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 842/2013, 739/2013, 1.006/2013 e 1.017/2013, todos do Plenário.

17. Deixo de acolher as propostas - formuladas pela unidade técnica - de

"firmar entendimento" e de endereçar determinação ao Ministério do Planejamento, porquanto a matéria já se encontra adequadamente disciplinada em normativo idôneo, a saber, a Instrução Normativa SLTI/MP 2/2010.

15. Transcrevo, por oportuno, o art. 40 da IN SLTI MP 2/2010, que estabelece a diferenciação entre os dispositivos relacionados na peça recursal:

Art. 40. São sanções passíveis de registro no SICAF, além de outras que a lei possa prever:

I – advertência por escrito, conforme o inciso I do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato, conforme o inciso II do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

III – suspensão temporária, conforme o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993;

IV – declaração de inidoneidade, conforme o inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993; e

V – impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, conforme o art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002.

§ 1º A aplicação da sanção prevista no inciso III deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos, no âmbito do órgão ou entidade responsável pela aplicação da sanção.

§ 2º A aplicação da sanção prevista no inciso IV deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).

§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V deste artigo impossibilitará o fornecedor ou interessado de participar de licitações e formalizar contratos no âmbito interno do ente federativo que aplicar a sanção: (Alterado pela Instrução Normativa nº 1, de 10 de fevereiro de 2012).

I –da União, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade da União;

II – do Estado ou do Distrito Federal, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Estado ou do Distrito Federal; ou

III – do Município, caso a sanção seja aplicada por órgão ou entidade do Município.

§ 4º O disposto nos parágrafos anteriores não impedirá a atualização cadastral do sancionado.

16. Portanto, não vislumbro impropriedade na extensão da penalidade aplicada pela IFSul à recorrente, haja vista que feita em consonância com a IN SLTI MP 2/2010 e em consonância com a jurisprudência majoritária do Tribunal.

17. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

Nota-se, assim, que o posicionamento majoritário no âmbito da Corte de Contas é no sentido de que o efeito da sanção administrativa prevista no artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993 é restrito ao órgão ou entidade sancionador.¹⁵

Por fim, no âmbito do Poder Judiciário, prevalece a posição capitaneada pelo STJ, no sentido de que as sanções do art. 87 (incisos III e IV) da Lei 8.666 alcançariam o relacionamento do apenado com quaisquer órgãos e entidades da Administração Pública, de todas as esferas do Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), valendo citar, a propósito, os seguintes arestos, comumente citados como paradigmas:

Administrativo – Mandado de Segurança – Licitação – Suspensão temporária – Distinção entre Administração e Administração Pública – Inexistência – Impossibilidade de participação de licitação pública – Legalidade – Lei 8.666/93, Art. 87, inc. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não- participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a

Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública¹⁶.

Administrativo. Suspensão de participação em licitações. Mandado de Segurança. Entes ou órgãos diversos. Extensão da punição para toda a Administração. 1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. 2.

Recurso especial provido.¹⁷

MANDADO DE SEGURANÇA. PENALIDADE APLICADA COM BASE NA LEI 8.666/93. DIVULGAÇÃO NO PORTAL DA TRANSPARÊNCIA GERENCIADO PELA CGU. DECADÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEI EM TESE E/OU ATO CONCRETO. DANO INEXISTENTE.

(...)

15 Confira também, entre outros, o Acórdão nº 3243/2012-Plenário, TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012; o Acórdão nº 3439/2012 – TCU – Plenário, TC-

033.867/2011-9, Relator: Ministro Valmir Campelo, Ministro Walton Alencar Rodrigues, 10.12.2012; e Acórdão nº 739/2013-Plenário, REPR 006.569/2013-7, Relator Benjamin Zymler, 03.04.2013.

16 REsp nº 151.567/RJ, 2ª Turma. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Julg. 25.2.2003. DJ, 14 abr.

2003.

17 REsp nº 174.274/SP, 2ª Turma. Rel. Min. Castro Meira. Julg. 19.10.2004. DJ, 22 nov. 2004.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art.

87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional.

5. Segurança denegada.¹⁸

Como se vê, os princípios da Administração Pùblica, notadamente os da moralidade e da precaução, têm sido invocados pelo STJ para interpretar de modo mais amplo o alcance da sanção contida no inciso III do art. 87.

Nessa senda, a recém-editada Lei n.º 13.303, de 30 de junho de 2016, ao regular as licitações e contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista, traz o seguinte tratamento acerca da citada sanção administrativa:

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de economia mista contratante;

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

Percebe-se, assim, que o legislador, além de definir diversas hipóteses em que há impedimento para participação de licitações e para assinatura de contratos com empresas estatais, estabeleceu que a sanção temporária de suspensão de participação em licitação e de impedimento de contratar por elas aplicadas é restrita à entidade sancionadora.

18 MS 19657/DF, Ministra ELIANA CALMON, Primeira Seção, julgado em 14/08/2013, publicado no DJe 23/08/2013.

Dessa forma, muito embora a existência de divergência doutrinária e entre TCU e STJ, interpretando-se de forma sistemática o ordenamento jurídico, mormente após a edição da Lei n.º 13.303/2016, entendo que deve-se considerar que a sanção administrativa prevista no artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993 encontra-se adstrita ao órgão ou entidade sancionador, o que se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da legalidade, sendo certo que as expressões

"Administração" e "Administração Pública", definidas de formas distintas na Lei n.º 8.666/1993, não se confundem, motivo pelo qual o legislador fez questão de diferenciá-las no referido diploma legal, não podendo ser considerada uma mera atecnia.

Em seguida, no que concerne à declaração de inidoneidade, prevista no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666, é entendimento praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência de que se trata de sanção que impede a contratação com a

“Administração Pública” em sentido amplo, coincidente, portanto, com o significado que a própria Lei 8.666 confere, em sua literalidade, a tal expressão, no inciso XI do art. 6º (ou seja, todos os órgãos e entidades da Administração Pública, direta e indireta, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios).

Quanto a divergência existente, autores como Flávio Amaral Garcia, tal como já ressaltado anteriormente, advogam que o efeito da sanção se restringe ao âmbito federativo do órgão ou entidade sancionador. Todavia, a doutrina majoritária defende que a sanção prevista no artigo 87, inciso IV, quando aplicada, impede a participação de licitação e a assinatura de contratos com todos os órgãos e entidades de todos as esferas federativas. Nesse sentido, confira lição de Marçal Justen Filho:

3.3.2) Declaração de inidoneidade

A declaração de inidoneidade, contemplada no inc. IV do art. 87 da Lei de Licitações, consiste em sanção proibitiva da participação em licitação ou contratação com qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, cuja imposição é reservada a autoridades de mais elevada hierarquia e que se funda em infrações de gravidade suficiente a evidenciar a ausência de condições do sancionador para estabelecer relações contratuais com o setor público.¹⁹

19 JUSTEN FILHO, Marçal, ob. citada, página 1348.

Tampouco há divergências acerca do tema no âmbito do TCU e do STJ, como se extrai da leitura de trecho do Voto do Acórdão n.º 2530/2015 – TCU – Plenário e da ementa do Acordão do REsp n.º 520553 / RJ:

Acórdão n.º 2530/2015 – TCU –Plenário (...)

6. A questão da abrangência das penalidades previstas no art. 87 da Lei 8.666/1993 e no art. 7º da Lei 10.520/2002 está atualmente pacificada nesta Corte. Questão idêntica foi recentemente discutida no Acórdão 2.081/2014- TCU-Plenário, relatado pelo Min. Augusto Sherman Cavalcanti.

7. Naquela ocasião, assim como nesta, restou assente que inexiste paralelismo de entendimento entre os dispositivos. Os dispositivos estão inseridos em leis diferentes e tratam do assunto dando tratamento diferenciado em cada situação.

8. No meu entender, a Lei 10.520/2002 criou mais uma sanção que pode integrar-se às previstas na Lei 8.666/1993. Se pode haver integração, não há antinomia. A meu ver, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).

9. Tal entendimento possui amparo em diversas deliberações apontadas pelo Acórdão 2.081/2014-TCU-Plenário e pela unidade instrutiva, como, por exemplo, os Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 408/2013, 739/2013, 842/2013, 1.006/2013, 1.017/2013, 2.073/2013, 2.242/2013, 2.556/2013 e 1.457/2014, todos do Plenário.

(...)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS.

1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes esferas de governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato administrativo.

(...)

4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela corresponde à "Administração Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas".

5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito,

uma empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para fornecer medicamentos à União.

6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo.

7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade.

8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição.

9. Recurso Especial provido.²⁰

Sendo assim, o entendimento adotado pelo TCU e STJ se coaduna com a literalidade do disposto no artigo 87, inciso IV, que faz menção à expressão

“Administração Pública”, definida no artigo 6º, XI, da mencionada Lei como “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.

Por fim, corroborando com o posicionamento supramencionado, destaque-se que resta previsto na Lei n.º 13.303/2016, em seu artigo 38, inciso III, que as empresas públicas e sociedades de economia mista estão impedidas de contratar com empresas declaradas inidôneas pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção.

CAPÍTULO 3 – LEI 10.520/2002

3.1 A SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 7º

20 STJ - REsp: 520553 RJ 2003/0027264-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento:

03/11/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2011.

A Lei n. º 10.520, de 17 de julho de 2002 disciplina a modalidade licitatória pregão, instituindo condutas passíveis de punição e sanções específicas, previstas em seu art. 7º, transcrito abaixo:

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,

comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no

contrato e das demais cominações legais.

Extraem-se do dispositivo as seguintes sanções: (i) impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; (ii) descredenciamento no Sicaf ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores semelhantes mantidos pelos Estados, Municípios ou Distrito Federal e (iii) multa, desde que prevista no edital e no contrato.

3.1.1 Alcance subjetivo da sanção de impedimento

Em relação ao alcance do impedimento de licitar e contratar e do descredenciamento, a doutrina se divide em duas correntes. A primeira delas defende que as referidas sanções abrangem somente o ente federativo sancionador, como se posicionam Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr, vejamos:

A utilização da preposição “ou” indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei nº 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade.

Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada

sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal.²¹

Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa “ou”, o que significa que o impedimento de contratar abrange apenas o ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios. O mesmo ocorre em relação ao descredenciamento, que se dá no âmbito federal no tocante ao SICAF, e nos demais entes federativos, nos seus sistemas próprios de cadastramentos.²²

De maneira diferente se posiciona Vera Scarpinella, sustentando que independentemente de qual seja o ente federativo sancionador, a abrangência da sanção valeria para todos os demais, in verbis:

(...) não faz sentido que o impedimento de contratar com a Administração Pública seja válido para uma específica esfera administrativa e para outra não. O licitante que cometer quaisquer das infrações previstas no art. 7º da lei e for sancionado por um dado Município, por exemplo, carrega consigo a sanção para quaisquer outros pregões de que pretenda participar em todas as esferas administrativas.²³

O Tribunal de Contas da União (TCU) abordou o tema da divergência ora mencionada no Acórdão 819/2017, julgado em 26 de abril 2017 pelo Plenário, reiterando o seu entendimento de que o alcance da sanção de impedimento de licitar e contratar prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 restringe-se ao âmbito do ente federativo sancionador (União ou estado ou município ou Distrito Federal):

Como visto, trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 004/2016 conduzido pela 29ª Circunscrição de Serviço Militar (29ª CSM) para a aquisição de bens diversos (27 itens).

[...]

4.De acordo com a unidade instrutiva, a ora representante [omissis] foi indevidamente inabilitada no Pregão Eletrônico pela decisão da pregoeira, a

21 JUSTEN FILHO, Marçal, Pregão: comentários à legislação do pregão comum e eletrônico, 6ª Edição, São Paulo: Dialética, 2013, pág. 252.

22 NIEBUHR, Joel de Menezes, Pregão presencial e eletrônico, 7ª edição, Belo Horizonte: Fórum, 2015, pág.

260.

23 SCARPINELLA, Vera, Licitação na modalidade de pregão, 1ª edição, São Paulo: Malheiros, 2003, pág. 165.

partir de recurso administrativo interposto por outra licitante [omissis], sob a equivocada alegação de a empresa [representante] estar impedida de licitar e contratar com toda a administração pública brasileira, diante da existência de penalidade administrativa imposta no Estado de São Paulo, com fundamento no art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

5.Diante dos elementos contidos nos autos, o Plenário do TCU confirmou o meu despacho concessório da cautelar suspensiva, tendo ficado anotado que: a inabilitação da ora representante foi realizada de forma indevida, já que a 29ª CSM estendeu os efeitos da penalidade de suspensão imposta à referida empresa para além da circunscrição do Estado de São Paulo, afrontando, assim, a firme jurisprudência do TCU, como bem destacou a unidade técnica.

6.Além de conceder a medida cautelar, determinei a realização de audiência dos gestores da 29ª CSM e de oitiva das empresas interessadas, destacando que, após a realização das pertinentes notificações processuais, apenas os gestores da 29ª CSM apresentaram as suas razões de justificativa, ao passo que as referidas empresas se mantiveram silentes nos autos.

7.Em sua defesa, os aludidos gestores apenas informaram que a inabilitação da [representante] teria ocorrido por mera inexperiência da pregoeira, vez que ela teria conferido interpretação equivocada ao dado modelo de edital da AGU utilizado como paradigma.

[...]

9.Bem se vê que a irregularidade inerente à indevida inabilitação da ora representante não restou elidida, havendo até mesmo o reconhecimento por parte dos gestores do órgão licitante sobre a equivocada interpretação da pregoeira em relação a esse aspecto específico.

10.A jurisprudência do TCU demonstra claramente que a [representante]

não deveria ter sido alijada do Pregão Eletrônico nº 004/2016 (v.g.:

Acórdãos 2.530/2015, 2.081/2014, 3.443/2013, 2.073/2013 e 342/2014, do Plenário, e Acórdão 1884/2015, da 1ª Câmara) , sobretudo porque o alcance da penalidade imposta a essa empresa, com base no art. 7º, da Lei nº 10.520, de 2002, não deveria ter ultrapassado o âmbito do ente estadual sancionador (Estado de São Paulo) .

11.De todo modo, na mesma esteira do parecer da unidade técnica, as razões de justificativa dos gestores da 29ª CSM devem ser parcialmente acolhidas pelo TCU, sem lhes aplicar a multa legal, vez que a boa-fé dos responsáveis ficou bem evidenciada nos autos, destacando que eles adotaram, por conta própria, as medidas necessárias com vistas a suspender o referido pregão eletrônico, bem antes, até mesmo, de o TCU ter concedido a aludida cautelar suspensiva.

Sendo assim, percebe-se que o entendimento majoritário do Tribunal de Contas acompanha o posicionamento dos autores Marçal Justen Filho e Joel de Menezes Niebuhr, no sentido de que as sanções do art. 7º da Lei do Pregão abrangem somente o ente federativo sancionador.

A questão ainda não foi discutida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, alguns tribunais, como o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em sede de Apelação nº 0004410-53.2014.4.02.5001, julgada em 13 de julho de 2016,

estabelecem entendimento no sentido de que prevalece a posição de que a sanção deve ser aplicada apenas na esfera do ente federativo sancionador:

1. Cinge-se a controvérsia em verificar se merece ser anulada a decisão administrativa exarada pelo Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal, que aplicou contra as empresas ora apelantes, as penalidades de impedimento para licitar e contratar no âmbito federal e de multa, em decorrência de supostas infrações cometidas no Pregão nº 002/2013.

2. As regras que comandam as licitações devem se aplicar de maneira uniforme a todos os participantes, de forma que não seja violado o princípio da isonomia e o da vinculação ao edital. O edital (fls.1.103/1.183), a que as apelantes se submeteram ao participar do Pregão nº 002/2013, em seus itens 21.19 e 21.19.1, previa expressamente a necessidade de a planilha de preços incluir o percentual referente ao adicional de periculosidade.

3. Ao deixarem de atender regra editalícia, portanto, as apelantes, ainda que tenham imediatamente solicitado a desclassificação e não tenham com isso, a princípio, se beneficiado ou gerado maiores atrasos, praticaram infração administrativa, sujeitando-se às normas previstas na legislação de regência e no próprio instrumento editalício, não havendo que se falar em ausência de lesividade das condutas ou, em última análise, em ausência de prejuízo à Administração, mormente porque as apelantes não mantiveram suas propostas, desistindo da execução contratual em momento não mais permitido pelo edital.

4. O conjunto de penalidades aplicado às apelantes - multa e impedimento para licitar e contratar no âmbito federal - possui embasamento legal e editalício, de forma que não há qualquer ilegalidade em sua aplicação, principalmente porque foram respeitados os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa no procedimento administrativo que lhe deu origem (fls.42/206).

5. Tendo em vista que a conduta praticada pelas apelantes foi decorrente da ausência de previsão de apenas um item previsto pelo Edital, e que a Administração não logrou demonstrar que desta conduta resultaram maiores atrasos no procedimento licitatório, não houve razoabilidade da Administração ao aplicar a pena de impedimento de licitar e contratar no âmbito federal pelo prazo de quatro anos. Verifica-se que a Administração quase estendeu referida sanção a sua duração mais rigorosa, eis que tanto o Edital quanto a legislação de regência prevêem cinco anos como o prazo máximo.

6. É de rigor a redução da penalidade ao prazo de um ano, em prestígio aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista, ainda, que referida redução compatibilizasse com penalidades aplicadas em casos assemelhados. (PRECEDENTE: STJ, MS 14.868/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/05/2011, DJe 20/06/2011)

7. Recurso de apelação parcialmente provido.

Nota-se que o acórdão apenas faz menção à aplicação da sanção no âmbito federal, uma vez que a penalidade foi aplicada pelo Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal.