UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAÇÃO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES
A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E A CESSAÇÃO DO
CONTRATO DE EMPREGO
Rafael Rios Monteiro
Matrícula: 0142379
RAFAEL RIOS MONTEIRO
A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E A CESSAÇÃO DO
CONTRATO DE EMPREGO
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará.
Orientação: Professora Maria das Dores Carneiro Cavalcanti.
RAFAEL RIOS MONTEIRO
A Aposentadoria Espontânea e a Cessação do Contrato de Emprego
Monografia submetida à Coordenação da Faculdade de Direito como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará.
Aprovada em 22/07/2006
BANCA EXAMINADORA
Profª. Ms. Maria das Dores Carneiro Cavalcanti (UFC) Orientadora
Átila Araújo Costa Advogado
Agradeço à eminente professora Dóia, que, com paciência e sapiência, orientou-me na elaboração da presente monografia.
Aos meus companheiros de trabalho Átila Araújo e Cristhian Sales, exemplos de soberbo saber jurídico, que dedicaram parte de seus corridos dias ao desenvolvimento do tema aqui trabalhado.
A Carlos Joécio, grande e estimado amigo, por todo o apoio dispensado durante essa fase de minha vida.
Às queridas amigas Dayana de Moura, Leila Brasil e Daniela Freitas, por todo incentivo e apoio emocional dedicados à conclusão deste trabalho monográfico.
A Carlos Henrique Cruz, exemplo de profissionalismo e dedicação ao trabalho, pela oportunidade profissional que me engrandeceu de forma considerável.
A minha Fátima Alencar, querida avó e pessoa que tanto vela por mim.
RESUMO
Aborda a figura do empregado, esmiuçando o conceito trazido pela Consolidação das Leis do Trabalho, para esclarecer e delimitar a pesquisa realizada. Trata do direito do obreiro celetista ao trabalho, demonstrado que esse direito, além de fundamentar a República brasileira, decorre, diretamente, da dignidade da pessoa humana. Explica o direito do empregado à percepção do benefício previdenciário aposentadoria, decorrente da filiação compulsória ao seguro social estruturado pela Carta Magna de 1988. Realiza uma exposição e análise sobre da evolução legislativa acerca dos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de emprego. Expõe as posições doutrinárias e jurisprudenciais envolvendo essa matéria. Desenvolve um paralelo entre os direitos ao trabalho e à aposentadoria. Elabora posicionamento crítico ante a dualidade interpretativa.
ABSTRACT
This monography approaches the figure of the employee from an in depth analysis of this concept, brought by the Brazilian Consolidation of the Labor Law (Labor Code), in order to both clarify and delineate the research focus. This work deals with the Right to Work of the "Celetista" Worker (worker who is employed under the rules of the Brazilian Labor Code), which is the basis of the Brazilian Republic, and comes directly from the Human Dignity. This study also explains the employee´s Right to retirement benefits that follows his/hers mandatory filliation to Brazil´s Social Insurance Program, established by the Brazilian Constitution of 1988. This research presents both an exposition and analysis on the legislative evolution concerning the spontaneous retirement effects in the employment contract. It discusses both the doctrinal and jurisprudential positions concerning the focus of the study. Finally, it develops a critical position about the parallel interpretation on Work and Retirement rights.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 DA FIGURA DO EMPREGADO...11
2 DO DIREITO AO TRABALHO...16
3 DO DIREITO DO EMPREGADO À APOSENTADORIA...20
3.1 Do sistema de segurança social brasileiro...20
3.2 Da Previdência Social e da condição de segurado do empregado...22
3.3 Da aposentadoria espontânea do obreiro celetista no RGPS...27
4 DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO EMPREGADO E DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO...33
4.1 Da legislação pertinente à matéria...34
4.2 Da dualidade interpretativa...44
CONSIDERAÇÕES FINAIS...53
REFERÊNCIAS...56
INTRODUÇÃO
O tema da presente monografia é "A Aposentadoria Espontânea e a Cessação do Contrato de Emprego", tendo como objetivo analisar se o ato de aposentação do empregado extingue ou não o pacto empregatício, para, assim, defender a tese de que não há a cessação da relação de emprego, que, data vênia, é posicionamento contrário ao
entendido e ao julgado pela maioria dos tribunais laborais, mas que, ao mesmo tempo, coaduna-se ao explicitado pelo Supremo Tribunal Federal.
Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica e documental, esta última abrangendo leis (lato sensu) e jurisprudências, sendo estabelecido diálogo com autores e
tribunais que defendem a extinção do contrato de emprego pela aposentadoria espontânea do obreiro, bem como os que entendem de modo contrário, onde se fundamenta que o posicionamento que preconiza a extinção acaba por violar os direitos ao trabalho e o de perceber os benefícios previdenciários do trabalhador celetista, ferindo, frontalmente, por conseqüência, os princípios da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, dentre outros.
Dessa sorte, o estudo em enfoque fora dividido em quatro capítulos, que abordaram, respectivamente: I – uma breve explanação acerca da figura do empregado; II – o direito ao trabalho; III – o direito à aposentadoria voluntária prevista pela legislação previdenciária; e, por fim, IV – os efeitos da aposentação no pacto empregatício.
Insta salientar a delimitação do tema escolhido. Não se pretende abordar os efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho (lato sensu), mas sim os gerados pelo ato de
aposentadoria espontânea no contrato empregatício.
tão-somente verificar os efeitos da jubilação voluntária na relação de emprego, abordando, ainda que sucintamente, o direito ao trabalho e o de perceber o benefício previdenciário concomitantemente.
Adentrando no cerne da discussão, como mero relato introdutório, urge asseverar que a maior parte dos tribunais trabalhistas, influenciados por orientação do Tribunal Superior do Trabalho, vem entendendo que a aposentadoria voluntária extingue o contrato de emprego, pautando esse posicionamento no art. 453, caput, da Consolidação das Leis do
Trabalho.
De senda outra, urge destacar que a legislação vigente no campo do Direito do Trabalho (artigo 453 do Diploma Consolidado Trabalhista) e no Direito Previdenciário (art. 49, b, da Lei nº 8.213/91) em momento algum preconizam a extinção do pacto empregatício pela jubilação do empregado, pelo contrário, aduz que há clara possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria com a permanência do contrato, o que demonstra, permissa venia, quão deslocado das balizas constitucionais está o entendimento
da Superior Corte Laboral.
Nesse passo, denota-se que a atitude dos tribunais laborais pátrios é frontalmente contrária a do legislador ordinário, fato que a Suprema Corte Nacional vem corrigindo aos ditames legais e atendendo aos anseios de justiça social.
Assim, com base nos princípios acima transcritos, nas normas infraconstitucionais vigentes no ordenamento jurídico brasileiro e com esteio em entendimentos doutrinários e em recentes decisões do Supremo Tribunal Federal, mostrar-se-á, concessa maxima venia,
1 DA FIGURA DO EMPREGADO
O presente trabalho acadêmico inicia-se com sucintas considerações feitas acerca da figura do empregado, nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho, pois, como o título desta monografia é "A Aposentadoria Espontânea e a Cessação do Contrato de Emprego", nada mais natural do que começar tecendo uma simples exposição acerca do trabalhador celetista, até mesmo para fins de delimitação do tema escolhido.
Saliente-se que a intenção aqui expressada é a de fazer uma simples abordagem acerca do conceito legal de empregado, desdobrando-o, para buscar o significado de cada expressão que compõe a sua figura, pois, como diria, incansavelmente, Maurício Godinho Delgado1, "definir um fenômeno consiste na atividade intelectual de apreender e desvelar seus elementos componentes e o nexo lógico que os mantém integrado".
Ademais, seria fugir da meta aqui perquirida anotar definição de ordem doutrinária e, também, discorrer, profundamente, sobre quais os princípios que orientam toda a aplicação da legislação trabalhista aos casos concretos do vínculo jurídico que se estabelece entre o empregador e seu empregado, na consecução de uma determinada atividade.
Então, à condensada abordagem a qual se propõe o atual capítulo.
O conceito legal de empregado está lançado no art. 3º, caput, da CLT, cuja redação
aduz, in verbis:
Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Esse preceito legal, entretanto, é incompleto, tendo de ser lido em conjunto com o art. 2º, caput, da mesma consolidação, ipsis litteris:
Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
Da disposição celetista, a doutrina é unânime ao aduzir que, para que haja a configuração do vínculo empregatício, é imprescindível a conjugação dos cinco elementos fático-jurídicos insertos no caput dos arts. 2º e 3º da CLT, quais sejam: a) trabalho prestado
por pessoa física; b) pessoalidade do prestador; c) não-eventualidade; d) onerosidade; e e) subordinação2, formulando, assim, o conceito de empregado.
Em contrapartida, não havendo a coexistência desses pressupostos, não há que se falar em relação de emprego. Analisa-se, então, cada um desses elementos que compõem o conceito legal de empregado.
Por trabalho prestado por pessoa física entende-se que a figura do empregado somente pode se constituir através da figura do ser humano, porque os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho (dentre eles a vida, bem-estar, saúde, integridade moral, etc) dizem respeito, basicamente, ao homem, não podendo, em regra, serem usufruídos por pessoas jurídicas.
No pertinente à pessoalidade, a doutrina assevera que, necessariamente, a prestação do trabalho tem que ter caráter de infungibilidade no que tange à pessoa do trabalhador. Dessa maneira, estabeleceu-se o consenso de que a prestação do serviço tem caráter intuito
personae, vez que o empregado não pode, via de regra, fazer-se substituir por outra pessoa
durante a prestação do trabalho.
De forma exemplificativa, um dos efeitos que se pode apontar como decorrente, especificamente, dessa característica é a dissolução do contrato de emprego quando da morte do empregado. Nesse caso, há extinção do pacto laboral.
Já em relação ao elemento não-eventualidade, veja-se o oportuno ensinamento de Maurício Godinho Delgado3, in verbis:
(...), para que haja relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico. A continuidade da prestação (antítese à eventualidade) é, inclusive, a expressão acolhida pela Lei n. 5.859/72 (Lei do Trabalho Doméstico), que se refere a "serviços de natureza contínua".
É cediço que há outros aspectos relevantes acerca desse requisito configurador da figura do empregado, inclusive para diferenciá-lo das demais espécies de trabalhador. Contudo, foge às pretensões desta pesquisa adentrar a fundo em cada elemento essencial do conceito legal, bastando, para tanto, as explanações feitas acima.
Quanto à onerosidade, a doutrina afirma que, ao valor econômico da força de trabalho, é oferecida uma contrapartida econômica, representada pela remuneração percebida, com o intuito de se efetivar a contraprestação da prestação efetivada pelo obreiro.
Por fim, em relação ao último requisito constante no conceito legal de empregado, tem-se a subordinação. Pode-se dizer essa é a mais importante e essencial nuance para a caracterização da figura do empregado.
A razão para tal afirmação reside no fato de que é bastante comum a prestação de serviços por pessoa física, em caráter não esporádico, mediante salário, com, ainda, a infungibilidade em relação ao prestador. Entretanto, atualmente, a única relação de trabalho, na qual há subordinação é a regida pelo diploma consolidado trabalhista (relação empregatícia).
Segundo Aurélio de Holanda4, "subordinação deriva do latim subi (baixo) e
ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou
obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores".
Mas, então, o que vem a ser a subordinação prevista no corpo celetista?
A análise etimológica acima transcrita representa bem a idéia que o texto consolidado pretende passar, pois, em realidade, para o Direito do Trabalho, a subordinação nada mais representa do que a submissão do empregado à direção da prestação dos serviços, que pertence ao empregador.
Desse modo, ela atua, diretamente, sobre o modo de realização do serviço e, jamais, em relação à pessoa do trabalhador, criando-lhe um certo estado de sujeição pessoal.
Consubstancia, assim, nos dizeres de Amauri Mascaro do Nascimento5, verbis:
(...) na situação em que se encontra o trabalhador, em decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.
Nesse diapasão, pode-se conceituar, inobstante a definição legal feita pela Consolidação das Leis do Trabalho, a figura do empregado como sendo o ser humano que contrate, de forma tácita ou expressa, a representação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação, estando, assim, presentes todos os elementos acima delineados, configuradores da relação empregatícia.
Sob outro giro, apesar de ser figura completamente secundária para o presente trabalho monográfico, tendo em vista o tema por nós escolhido, impende apontar o
4 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário da Língua Portuguesa, 2ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, pág. 1621.
conceito de empregador, ainda que de modo bastante sucinto, pelo fato de que ele se encontra, essencialmente, inserido na relação e no contrato de emprego.
Assim, ante a conceituação legal inserta no art. 2º, caput e parágrafo primeiro, da
CLT, pode-se dizer que empregador é “toda pessoa física ou jurídica que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, não onerosidade, não-eventualidade e sob a sua subordinação”6.
Destarte, sendo definida a figura do empregado, insta dar prosseguimento à presente monografia, com a abordagem acerca do direito do obreiro celetista ao trabalho, objeto do capítulo seguinte.
2 DO DIREITO AO TRABALHO
Dentro da seara dos direitos sociais, é fato incontroverso que a Constituição do México de 1917 foi a primeira a reconhecer, expressamente, esses direitos como primordiais e essenciais ao homem, à organização estatal e à manutenção da ordem social.
No Brasil, o constitucionalismo social foi inaugurado com a Lei Magna de 1934, que foi inspirada na Constituição de Weimar de 1919, sendo que as constituições pátrias anteriores tratavam da matéria de maneira bastante sucinta.
Nos dizeres de José Afonso da Silva7, aqui modificados, tais direitos, uma vez inseridos na classe dos direitos fundamentais da criatura humana, na realidade, são ações concretas efetivadas pelo Estado, de forma direta ou indireta, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, tendentes a realizar a igualação de situações sociais desiguais.
São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade, pois valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais, na medida em que criam condições materiais mais propícias à consecução da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível ao exercício efetivo da liberdade.
Por essa razão, a doutrina aponta que os direitos sociais, previstos no texto constitucional, são normas de ordem pública, com a característica de imperativas e invioláveis pela vontade das partes contraentes da relação trabalhista.
Nessa senda, a Carta Política de 1988 caracterizou-se por garantir ao cidadão trabalhador uma série de direitos sociais elencados, de forma inovadora em relação às Cartas anteriores, em seus arts. 6º, 7º e 8º, além de outros dispositivos espalhados ao longo do texto constitucional.
O primeiro tem a seguinte redação, in litteris:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Já o 7º artigo constitucional, objetiva, resumidamente, a melhoria das condições de trabalho, a proteção do trabalhador quanto aos valores mínimos e a certas condições de salário (art. 7º, IV a X) e, especialmente, a isonomia material, proibindo as diferenças salariais, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivos de sexo, idade, cor ou estado civil.
A Lei das leis repele, também no artigo em comento, expressamente, a discriminação no tocante ao salário e ao critério de admissão do trabalhador portador de deficiência.
Após isso, pode-se dizer que o Texto Constitucional assevera a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos, garantindo a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, XXX a XXXII e XXXIV).
Por fim, para garantir equilíbrio entre trabalho e descanso, estabelece a duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, sendo facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, além de limitar jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva, e garantindo, ainda, o repouso semanal, férias, licença, etc (art. 7º, XII a XV).
Insta notar que, não obstante a definição do artigo 6º, de que o trabalho é um direito social, não há, nem nesse dispositivo, nem no comentado art. 7º, norma expressa conferindo ao trabalhador o direito ao trabalho.
Entretanto, esse direito está implícito no texto constitucional, ressaindo, além dos citados artigos, do conjunto de normas ainda previstas na Constituição Federal de 1988. São elas os arts. 1º, III e IV; 170, III; e 193, cujas redações aduzem, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
VIII - busca do pleno emprego;
Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.
Esses dispositivos constitucionais, em realidade, reconhecem o direito social ao trabalho, como condição da efetividade da existência digna (fim da ordem econômica) e, pois, da dignidade da pessoa humana, fundamento da República, e se entroncam no direito individual ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, com o direito social ao trabalho, que envolve o direito de acesso a uma profissão, à orientação e formação profissional, à livre escolha do trabalho, assim como à permanência da relação de emprego (art. 7º, I) e o seguro-desemprego, que visam, entre outros, à melhoria das condições sociais dos trabalhadores.
imensurável, sendo o direito ao trabalho essencial para a dignidade da pessoa humana, além de ser, também, de fundamental importância para ordem social, já que deflui diretamente do direito à vida.
Ora, para viver, tem o homem de trabalhar. Se a ordem econômica lhe rejeita esse direito, recusa-lhe, conseqüentemente, o direito à sobrevivência.
3 DO DIREITO DO EMPREGADO À APOSENTADORIA.
Empós as considerações propedêuticas dos capítulos anteriores, é o presente para se tratar, especificamente, acerca do direito do empregado ao benefício de aposentadoria, ante a sua condição de segurado no sistema da Seguridade Social nacional.
Com isso, estar-se-á direcionando a monografia ao que interessa, na seara do Direito Previdenciário, para, empós, adentrar-se na questão social ensejadora deste trabalho acadêmico.
3.1 Do sistema de segurança social brasileiro.
O ser humano, desde o início de sua existência, enfrenta as adversidades da vida, tais como: doença, fome, velhice, etc. Seja em seus primórdios, quando necessitava caçar para obter seu alimento, seja nos dias atuais, quando necessita trabalhar para obter os meios necessários a sua subsistência, o homem depara com os conhecidos infortúnios da vida e contra eles desempenha, dia após dia, uma árdua luta, a fim de conseguir, simplesmente, sobreviver.
Esse combate às contingências naturais da vida mostra-se inviável quando é desempenhado por um único indivíduo. A história da humanidade já demonstrou que o homem, isoladamente considerado, é incapaz de vencer as adversidades da vida, necessitando, assim, de uma ação conjunta com os seus semelhantes para poder derrotá-las.
Dessa maneira, iniciou-se o desenvolvimento de uma preocupação social generalizada, objetivando a redução dos entraves impostos pela vida.
o voluntariado mostraram-se ineptos na consecução dos meios mínimos de sobrevivência do homem, fazendo, então, necessária a atuação estatal, que, se desconsideradas as ações mínimas anteriormente realizadas, tem, como marco inicial, dentro da preocupação social com os infortúnios da vida, o conhecido Poor Relief Act8, promulgado no século XVII para
criar um sistema único de benefícios sociais para os mais necessitados.
Com o passar o tempo, o Estado aumentou sua atuação na assistência dos desprovidos de renda, desenvolvendo, dia após dia, sua proteção à sociedade, até, finalmente, culminar com o atual sistema estatal securitário, coletivo e compulsório: a Seguridade Social.
Importante mencionar que a evolução dessa proteção, desde as ações mais tímidas até as maiores intervenções estatais, jamais excluiu as atuações da família e da assistência voluntária, vez que estas ainda assumem relevância na complementação das medidas estatais na área social.
Assim, como bem entende Fábio Zambitte Ibrahim9, pode-se apontar, como definição de Seguridade Social, verbis:
(...) a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuição de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida.
Por sua vez, o Brasil, adotando os conceitos sociais-democratas dominantes na sociedade mundial, e fundado no trabalho, construiu um Welfare State10, baseado em um
conjunto de ações aptas a atender às necessidades básicas de seu povo, com ações nas áreas da Previdência Social, da Assistência Social e da Saúde.
Nesse sentido, veja-se a redação do art. 194 da CF de 1988, in litteris:
8 A Popularmente conhecida Lei dos Pobres, promulgada na Inglaterra, no ano de 1601, que instiuiu os primeiros auxílios e socorros públicos ao necessitados.
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Pela redação constitucional acima transcrita, o novo padrão constitucional da política social caracteriza-se pela universalidade da cobertura, reconhecimento dos direitos sociais, afirmação do dever do Estado, subordinação das práticas privadas à regulação em função da relevância pública das ações e serviços nessas áreas, tratando-se, em realidade, de uma perspectiva publicista de co-gestão entre o governo e a sociedade, em um arranjo organizacional descentralizado.
Assim, dentro dessa perspectiva de proteção, conforme foi visto, encontra-se a Previdência Social, cuja abordagem será especificada nas linhas adiante expendidas.
3.2 Da Previdência Social e da condição de segurado do empregado.
Assim, conforme se percebe do disposto na legislação, a previdência é tida como um seguro, pois visa a proteção de seus filiados e dependentes destes, resguardando-os dos infortúnios da vida, tendo em vista que a renda transferida pela Previdência Social é utilizada para substituir ou complementar a renda do trabalhador contribuinte, seja pela doença, invalidez, idade avançada, morte e desemprego involuntário, ou mesmo a maternidade e a reclusão.
Esse seguro, conforme aponta a doutrina mais abalizada, é sui generis, pois não se
confunde, plenamente, com o conhecido seguro civil, porque a filiação ao seguro proporcionado pela Previdência Social é compulsória, não possuindo, assim, natureza contratual.
O Estado, por meio de lei, utiliza-se de seu Poder de Império e cria a figura da vinculação automática ao seu sistema de segurança nacional. Por esse motivo é que o seguro proporcionado ao segurado possui natureza institucional (e, enfatize-se, cogente) ou estatutária, e não contratual, tendo em vista que, se assim o fosse, poderia a pessoa optar ou não pelo seguro oferecido.
A segurança oferecida pelo Estado, através da Previdência Social, é, em regra, de filiação compulsória, ao contrário do seguro civil conhecido popularmente.
Fábio Zambitte Ibrahim11 ainda aponta, como características da previdência brasileira, o caráter coletivo do seguro e a contributividade no custeio do sistema.
Já no pertinente à organização estatal, tem-se que o sistema previdenciário brasileiro está dividido da seguinte forma: regimes básicos (são eles o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, previsto no art. 201, caput, da Constituição Federal12, e o
11 IBRAHIM, Fábio Zambitte, ob. cit, pág. 16.
12 Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos - RPPS, previsto no art. 40, também da Carta Magna13) e os regimes complementares (que podem ser privados - abertos ou fechados à sociedade - ou públicos - fechados a uma determinada categoria de segurados, como os militares, por exemplo).
Os regimes básicos visam, unicamente, proporcionar ao segurado o suficiente para o sustento de suas necessidades básicas e/ou de seus dependentes. Já os complementares visam, como seu próprio nome sugere, a complementação dos regimes básicos.
Assim, como aqueles buscam apenas o fornecimento do estritamente necessário à sobrevivência do segurado e/ou seus dependentes, esses buscam a complementação da renda dos segurados, tentando manter o padrão social vivido à época de segurado contribuinte.
Impende ressaltar que a compulsoriedade de filiação acima mencionada refere-se somente aos regimes básicos previdenciários (RGPS e RPPS), vez que, para os regimes de previdência complementar, a filiação é facultativa, ainda que a instituição de previdência instituída por órgão estatal.
Como o presente trabalho monográfico busca uma abordagem específica da aposentação do empregado (arts. 2º e 3º da CLT), analisa-se, então, tão-somente, os regimes previdenciários aos quais o obreiro celetista pode se filiar: Regime Geral de Previdência Social - RGPS e Regimes de Complementares Privados ou Públicos, se empregado público.
Veja-se, primeiramente o RGPS, que é de responsabilidade da União Federal, cuja manutenção é atribuída ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência Social, e é de filiação compulsória.
Mas quem está abrangido pela compulsoriedade desse regime? Em outras palavras, quem está, necessariamente, obrigado a se filiar nesse sistema previdenciário?
No Brasil, quem está obrigado a se associar ao seguro social do RGPS toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, que venha a exercer atividade remunerada dentro do território nacional.
Assim, quando isso ocorre, está a pessoa, automaticamente, filiada ao Regime Geral de Previdência Social, sendo, então, obrigada a efetuar os recolhimentos necessários ao custeio do sistema previdenciário.
Somente excluem-se dessa regra as pessoas já vinculadas a regime próprio de previdência, como, por exemplo, os militares e os servidores públicos. Contudo, caso essas pessoas exerçam outra atividade remunerada, não abrangida pelo regime próprio de previdência, ela se filia também ao RGPS, sendo igualmente devidas, de forma obrigatória, as contribuições de custeio.
Nesta senda, a legislação previdenciária14 especifica quem são as pessoas que, necessariamente, filiam-se ao regime básico RGPS e, dentre elas, mais especificamente no art. 11, I, da Lei nº 8.213/91, está a figura do empregado, ipsis litteris:
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993)
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;
b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;
c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular;
e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio;
f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional;
g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. (Incluída pela Lei nº 8.647, de 1993)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ; (Incluída pela Lei nº 9.506, de 1997)
i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004)
Segundo está bastante evidenciado no texto legal, o conceito de segurado empregado para a legislação previdenciária é muito mais abrangente do que aquele demonstrado no primeiro capítulo desta monografia, ainda que esta figura esteja presente dentre as previstas pela lei previdenciária.
Como a presente pesquisa acadêmica tem por fim, unicamente, a abordagem dos efeitos da aposentadoria espontânea do empregado, aqui entendida figura prevista nos arts. 2º e 3º da CLT, somente nos interessa esse tipo de segurado.
Destarte, chega-se a lógica e evidente ilação de que o empregado celetista está, indiscutivelmente, inserto no Regime Geral de Previdência Social, vez que a legislação lhe impõe a condição de segurado pelo sistema securitário.
Por conseqüência, já que possui tal condição, contribuindo de forma compulsória, tem o empregado direito à percepção dos benefícios previdenciários previstos na legislação.
Como são de adesão facultativa, sempre que o empregado optar por se filiar a algum regime complementar ele adquirirá a condição de segurado, fazendo jus então à percepção dos benefícios previstos no contrato de adesão.
Exemplifica-se: se o empregado adere ao pleno de previdência privado de um determinado banco, objetivando a percepção de aposentadoria complementar, assim que ele preencher as condições contratuais perceberá o benefício objetivado.
Assim, a condição de segurado, nos regimes de previdência complementar, depende, exclusivamente, de ato volitivo do empregado, que adquire o direito à percepção dos benefícios proporcionados pelo regime optado segundo os regulamentos próprios destes.
3.3 Da aposentadoria espontânea do obreiro celetista no RGPS.
De forma bastante resumida, pode-se dizer que os benefícios previdenciários do RGPS são prestações pecuniárias pagas aos segurados e/ou dependentes, objetivando a concretização do escopo da Previdência Social: proporcionar o suficiente para o sustento das necessidades básicas do homem, resguardando-o dos infortúnios da vida.
Os benefícios suso referidos são a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de serviço e a especial), os salários (salário-família e salário-maternidade), os auxílios (auxílio-doença, auxílio-acidentário e auxílio-reclusão) e a pensão por morte.
Para ter o direito à percepção de quaisquer desses benefícios, mister que, além da condição de segurado, a pessoa preencha os requisitos impostos pela lei.
somente aquelas espécies de aposentação em que o segurado empregado pode optar espontaneamente15.
Começa-se, então, pela aposentadoria por invalidez, regulada pelos arts. 42 a 47 da Lei nº 8.213/91, e pelos arts. 43 a 50 do Decreto nº 3.048/99.
Esse tipo de benefício previdenciário é devido, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, no momento em que o segurado, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á pago enquanto permanecer nesta condição.
Ao ser preenchido, pois, esse requisito, o pagamento do benefício de aposentadoria inicia-se a contar do 16º dia de afastamento da atividade, quando ele é requerido até o 30º dia. Isso pelo motivo de que, até o 15º dia, o empregado deverá perceber o auxílio-doença.
A percepção pode começar, também, a partir da data de requerimento, se entre o afastamento e o requerimento decorrerem mais de 30 dias, quando não percebe o citado auxílio.
Entretanto, por sua própria natureza, essa espécie de aposentação não é espontânea, pois parte-se do pressuposto que a invalidade da pessoa humana decorre de infortúnios, cuja ocorrência, pelo menos em tese, não deriva da vontade do homem.
Assim, esse tipo de jubilação não interessa diretamente à presente pesquisa, pois, para a concessão da mesma, necessariamente, tem o obreiro que se afastar do trabalho, interrompendo, assim, o seu contrato de emprego.
Passa-se, portanto, às outras espécies de aposentadoria.
A aposentadoria por idade é regulada pelos arts. 48 a 51 da Lei nº 8.213, e pelos arts. 51 a 55 do Decreto nº 3.048/99. Esses dispositivos determinam, em suma, que têm
direito a esse benefício os trabalhadores urbanos do sexo masculino, aos 65 anos, e do sexo feminino aos 60 anos de idade.
Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com cinco anos a menos: aos 60 anos, homens, e aos 55 anos, mulheres. Contudo, como bem se sabe, o trabalhador rural não é empregado, nos moldes celetistas, sendo eles regulamentados por legislação específica.
Assim, o empregado (arts. 2º e 3º da CLT) tem direito a esse benefício aos 65 anos, se homem, e aos 60 anos, se mulher, podendo comprovar sua idade de três formas.
A primeira delas dá-se pela Certidão de Registro Civil de Nascimento ou de Casamento, que mencione a data ou apenas o ano do nascimento ou, simplesmente, a idade, desde que se evidencie, inequivocamente, possuir a idade exigida. A segunda ocorre quando se apresenta título declaratório de nacionalidade brasileira, isso para empregados nacionalizados, certificado de reservista e carteira ou cédula de identidade policial. Por fim, a última dá-se com qualquer outro documento que, emitido com base no Registro Civil de Nascimento ou Casamento, não deixe dúvida quanto à validade para essa prova.
Contudo, não basta ter as idades supra para efetivar o direito a esse benefício previdenciário, tendo em vista que, para solicitar o mesmo, os empregados inscritos no RGPS, a partir de 25 de julho de 1991, precisam comprovar o recolhimento de 180 contribuições mensais. Para os inscritos antes desse período, há regra específica no art. 142 da Lei 8.213/91 (vide Anexo A).
mínimo de contribuição exigido (180 contribuições mensais para os inscritos, a partir de 25 de julho de 1991).
Nesse caso, o valor do benefício será de um salário mínimo, se não houver contribuições após de julho de 1994. Esse entendimento é inclusive chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça16.
Assim, uma vez adquirido o direito ao benefício da aposentadoria por idade (idade mínima e cumprimento da carência de contribuição), pode o empregado exercê-lo sem maiores problemas, razão pela qual podemos chegar à ilação de que o ato de aposentação por idade é tido como voluntário, tendo em vista que, se atendidos os requisitos legais, pode o empregado exercer seu direito quando bem entender ou julgar conveniente.
Já a aposentadoria por tempo de contribuição é regulamentada pelos arts. 48 a 51 da Lei nº 8.213/91, e pelos arts. 56 a 63 do Decreto nº 3.048/99. Tal regulamentação legal aduz, em síntese, que esse benefício previdenciário pode ser deferido integral ou proporcionalmente.
Para ter direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, o empregado homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a empregada mulher, 30 anos.
Aqui, também vige a regra do cumprimento da carência de contribuições ao RGPS. Os empregados inscritos, a partir de 25 de julho de 1991, precisam comprovar o recolhimento de 180 contribuições mensais. Para os inscritos antes desse período, há regra específica no art. 142 da Lei 8.213/91.
Já para a percepção da aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, o empregado, também, tem que combinar os dois requisitos: tempo de contribuição acima mencionada e idade mínima.
Os segurados empregados homens podem requerer o benefício proporcional aos 53 anos de idade e 30 anos de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição). Já as seguradas mulheres têm direito à aposentadoria proporcional aos 48 anos de idade e 25 de contribuição (mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 25 anos de contribuição).
Nessa espécie de aposentação, também há o caráter de voluntariedade na decisão de se aposentar, pois uma vez preenchidos os requisitos legais (idade mínima e cumprimento da carência de contribuição) pode o empregado requerer o benefício quando bem quiser.
Impende ressaltar que, também para esse caso, de acordo com a Lei nº 10.666/03, a perda da qualidade de segurado não é considerada para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Por fim, cabe analisar, brevemente, a aposentadoria especial, regulamentada pelos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, e pelos arts. 64 a 70 do Decreto nº 3.048/99. Essa espécie de jubilamento é concedida ao empregado que tenha trabalhado em condições prejudiciais a sua saúde ou a sua integridade física.
Para ter direito a esse benefício, o empregado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).
Some-se a isso as regras de carência no período contributivo acima expostas, que, para não se cair em redundância, não serão repetidas aqui.
Importante asseverar que aqui também percebe-se a espontaneidade no ato de aposentação, vez que, preenchidos os requisitos legais (a comprovada exposição à agentes nocivos à saúde e à integridade física, pelo tempo determinado pela lei, e o cumprimento da carência de contribuição), pode o empregado aposentar-se quando bem entender ou lhe for conveniente.
Assim, passadas as análises do sistema securitário nacional, as explanações acerca da Previdência Social e os esclarecimentos pertinentes às espécies de aposentadoria, aqui no que tange à voluntariedade no exercício do direito, conclui-se que o direito do empregado ao benefício previdenciário aposentadoria é adquirido e exercido tão-somente mediante o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação pátria.
4 DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO EMPREGADO E DA
CESSAÇÃO DO CONTRATO DE EMPREGO.
Conforme foi explanado nas razões introdutórias do presente trabalho monográfico, é questão de grande relevância social se a aposentação espontânea do empregado extingue, ou não, a relação empregatícia vigente à época da concessão do benefício previdenciário.
Essa importância deve-se às conseqüências suportadas pelo obreiro, parte indiscutivelmente mais fraca na relação empregatícia, caso se considere automaticamente extinto o contrato de emprego com a aposentação espontânea, pois, se assim for, o obreiro pode arcar com conseqüências extremamente danosas, como, por exemplo, a não percepção da multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e do aviso prévio indenizado, se demitido. Isso porque pode o empregador, considerando extinto o contrato de emprego em virtude da aposentação, demitir o empregado, como se fosse um pedido de demissão, e não arcar, por exemplo, com as citadas verbas.
No entanto, a questão que propulsiona a presente monografia, para a infelicidade do proletariado brasileiro, ainda não se encontra pacificada, já que tanto a doutrina, quanto os tribunais pátrios, sobretudo ante a alegada suposta inexistência de tutela legislativa específica acerca da matéria, têm entendido de forma diversa no pertinente aos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de emprego.
Como respaldo para esse posicionamento, aponta-se, de forma unânime, o art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, que, contudo, conforme se verá no desenrolar do atual capítulo, não é apto a substanciar o entendimento proferido pela majoritária corrente jurisprudencial trabalhista.
Dessa maneira, após as considerações propedêuticas feitas nos três primeiros capítulos da presente monografia jurídica, que tiveram como fim uma sucinta explanação acerca da figura do empregado e dos direitos ao trabalho e à percepção do benefício previdenciário, é o presente capítulo para expor, especificamente, acerca de toda a matéria referente à celeuma que tanto aflige a sociedade laboral brasileira.
4.1 Da legislação pertinente à matéria.
Quando ainda vigorava, em nosso ordenamento jurídico, o instituto da estabilidade decenal, as leis previdenciárias então vigentes aduziam, claramente, que a rescisão do contrato de emprego era conditio sine qua non para obtenção do benefício da
aposentadoria.
A razão para tal condição dormitava na impossibilidade legal do empregado cumular o benefício de aposentadoria e o concedido através da consecução da estabilidade decenal, o quê poderia ocorrer caso o empregado viesse a se aposentar e continuasse laborando até completar o período aquisitivo da citada estabilidade, dez anos no serviço.
a relação empregatícia vigente no período da aposentação, pois a redação da citada lei, alterando a Lei nº 3.807/60, aduzia em seu art. 3º, verbis:
Art 3º - A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho será devida:
I - a partir da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data, ou até 180 (cento e oitenta) dias após o desligamento; e II - a partir da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo estipulado no item anterior.
Nesse contexto jurídico, foi promulgada a Lei nº 6.204/75, através da qual foi inserta, no corpo do texto consolidado trabalhista, a ainda vigente redação do art. 453, cujo teor segue abaixo, in verbis:
Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
Como bem se percebe da redação supra, o dispositivo celetista em tela, ante a determinação legal previdenciária de extinção da relação empregatícia pela aposentação espontânea do obreiro, veio a regular aquelas ocasiões nas quais houvesse interesse de ambas as partes na continuidade da prestação dos serviços, mesmo com o afastamento previdenciário do empregado.
Imperioso notar que o transcrito dispositivo celetista jamais trouxe determinação expressa que autorizasse a extinção automática do contrato empregatício pelo jubilamento espontâneo do empregado.
Entretanto, é certo que a redação legal em tela encontrou-se intimamente relacionada à matéria relativa à aposentadoria, vez que havia os casos nos quais tanto o empregador, quanto o empregado, tinham interesse na continuação da relação de emprego.
na relação empregatícia), é que, no caso de readmissão do empregado, e somente nesta hipótese, hão de ser computados os períodos em que tenha laborado anteriormente para o mesmo empregador, ainda que descontínuos, excetuadas as hipóteses de ter sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
Em outras palavras, as disposições do artigo em comento referem-se tão-somente à hipótese de readmissão do empregado, quando este, efetivamente, tem o seu contrato de trabalho rescindido e, em momento posterior, volta a laborar para o mesmo empregador.
Portanto, se não houver a rescisão contratual propriamente dita, permanecendo o empregado na regular prestação de seus serviços, impossível se cogitar uma readmissão, vez que não se pode readmitir aquele que já é empregado.
Ora, readmissão, em conceito jurídico, é o ato pelo qual o empregado é novamente admitido à prestação de serviços e, assim, somente pode ser operada se esta prestação já houver cessado.
Dessa maneira, não se tratando de readmissão, não há que se cogitar a aplicação das disposições do artigo 453 do diploma celetista, pois, somente nesta hipótese, o citado dispositivo celetista pode ser invocado.
Portanto, inexiste, no conteúdo do texto legal ora em apreço, qualquer determinação evidenciadora de que a concessão da aposentadoria, por si só, acarreta a dissolução do contrato empregatício. Quem determinava isso, à época da estabilidade decenal, eram as disposições das leis previdenciárias que vigiam àquele momento.
Tempos depois, a Constituição Federal de 1988 suprimiu a estabilidade decenal, razão política-jurídica fundamentadora da cessação do contrato de emprego pela aposentadoria do empregado, fazendo vigorar, unicamente, o sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, mudando, de forma substancial, as regras do sistema previdenciário brasileiro.
Ademais, como a intenção era a substituição definitiva da estabilidade celetista pelo novo sistema de garantia ao empregado, fez-se o possível para que a sociedade melhor aceitasse a novel sistemática fundiária, já que a ninguém mais restava escolha quanto ao regulamento de garantia no emprego.
Nesse contexto de mudanças, foi promulgada a vigente Lei da Previdência Social, Lei 8.213/1991, que, em seu artigo 49 reza, ipsis litteris:
A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela;
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Destarte, pela nova regulamentação previdenciária, mudou-se a sistemática da regulamentação dos efeitos da aposentadoria do empregado na relação de emprego, já que, de acordo com os novos ditames previdenciários, havia clara possibilidade de o empregado requerer sua aposentadoria por tempo de serviço sem necessitar desligar-se do emprego, como antes se fazia imperioso.
Art. 148: O ato de concessão do benefício de aposentadoria importa em extinção do vínculo empregatício.
Porém, a citada reforma legislativa não atendeu aos anseios da sociedade laboral, que sempre vinha lutando pela situação contrária (a não extinção do contrato de emprego pela aposentadoria espontânea do obreiro), tanto que, ao ser convertida na Lei nº 9.717/98, a Medida Provisória n° 1.523/96 não mais continha o texto acima transcrito, tendo a aposentadoria voltado à mesma disciplina legal anterior.
Assim, como se voltou ao status legis ante, passou a inexistir, por força da alínea
"b" do art. 49 da Lei nº 8.213/91, qualquer comando legal que dispusesse que a aposentadoria implicaria na rescisão pleno jure do contrato empregatício.
No entanto, a problemática legal não se encerrou aqui.
Em 1997, com a edição da Lei nº 9.528, houve a inserção de dois parágrafos ao multi-citado artigo 453 do texto consolidado, que passou a ter a seguinte redação, in
litteris:
Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) § 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, provocado pelas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 1.721-3 e 1.770-4, suspendeu, liminarmente, a eficácia dos transcritos dispositivos (§§ 1º e 2º do art. 453 da CLT).
A primeira decisão liminar, proferida na ADIN nº 1.721-3, que se refere à inconstitucionalidade visualizada no §2º do citado dispositivo celetista, assevera que,
verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ART. 3º DA MP 1.596-14/97 (CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97), NA PARTE EM QUE INCLUIU § 2º NO ART. 453 DA CLT - ALEGADA OFENSA À CONSTITUIÇÃO - O direito à estabilidade no emprego cedeu lugar, com a Constituição de 1988 (art. 7º, I), a uma proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, consistente em uma indenização compensatória, entre outros direitos, a serem estipulados em lei complementar. A eficácia do dispositivo não ficou condicionada à edição da referida lei, posto haver sido estabelecida, no art. 10 do ADCT, uma multa a ser aplicada de pronto até a promulgação do referido diploma normativo (art. 10 do ADCT), havendo-se de considerar arbitrária e sem justa causa, para tal efeito, toda despedida que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT. O diploma normativo impugnado, todavia, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço (aposentadoria proporcional por tempo de serviço) importa extinção do vínculo empregatício - efeito que o instituto até então não produzia -, na verdade, outra coisa não fez senão criar modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização, o que não poderia ter feito sem ofensa ao dispositivo constitucional sob enfoque. Presença dos requisitos de relevância do fundamento do pedido e da conveniência de pronta suspensão da eficácia do dispositivo impugnado. Cautelar deferida (STF, ADIn 1721-3, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJU 11.04.2003).
Veja-se, antes de se analisar o entendimento da Suprema Corte do Brasil, o teor do artigo 7º, I, da Carta Magna Federal, e o do artigo 10 do ADCT, in litteris:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
(...)
I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no artigo 6º, caput e §1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
(...)
Como se percebe da redação constitucional, ante a supressão da antiga estabilidade decenal prevista no corpo da Consolidação das Leis do Trabalho, toda despedida arbitrária ou sem justa causa de empregado encontra proteção, a partir de 1988, na Carta Magna, mais especificamente em seu artigo 7º, I, e artigo 10 do ADCT, que prevêem o pagamento de indenização ao obreiro quando isto ocorrer, sendo que apenas a despedida por justa causa dispensa o empregador do pagamento de tal indenização.
E foi justamente com base nesses dispositivos constitucionais que o Supremo Tribunal Federal formulou seu entendimento, para a concessão de medida liminar na citada ADIN, já que a Constituição Federal considera devida a indenização do inciso I do art. 7º (40% do FGTS) na despedida arbitrária ou sem justa causa, considerada assim aquela que não se fundar em falta grave ou em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira, a teor do disposto nos arts. 482 e 165 da CLT.
Deixou claro, também, o Supremo Tribunal Federal que o disposto no § 2º do art. 453 da CLT criou, em realidade, nova modalidade de despedida arbitrária ou sem justa (a aposentadoria espontânea como razão da extinção do contrato de trabalho), sem, contudo, estipular a devida indenização, o quê não poderia ter feito sem ofensa ao disposto no aludido inciso I do art. 7º da Norma Maior, que assegura a aludida indenização ao trabalhador.
Oportunamente, a fim de se observar mais especificamente o fundamento do deferimento da medida liminar, veja-se o voto proferido pelo Ministro Ilmar Galvão, que, examinando a constitucionalidade do §2º inserido no art. 453 da CLT, supra-transcrito, assim dispôs, verbum ad verbo:
Ora, a MP n.° 1.596-14, no dispositivo impugnado, ao dispor que a aposentadoria concedida a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço importa extinção do vínculo empregatício, na verdade, outra coisa não fez senão instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização.
(...)
Na verdade, a aposentadoria proporcional significa, para o empregado, um meio de reforço de seus ganhos, mediante a reunião do benefício, que é pago pela Previdência, ao salário, que corre à custa do empregador, não havendo como aproveitar-se o segundo do encargo que cabe à primeira, sob pena de ter-se de admitir que o benefício da aposentadoria previdenciária do empregado foi instituído, também, no prol do empregador.
(...)
O texto legal impugnado, portanto, ao atribuir à aposentadoria proporcional o efeito de extinguir a relação de trabalho, na verdade, outra coisa não fez senão transformá-la em esdrúxula 'justa causa' para a despedida do empregado, sem sequer a indenização que é devida aos que atingem o limite de idade.
Trata-se de dispositivo que por haver exonerado o empregador da obrigação de indenizar o empregado arbitratiamente despedido ofende o art. 7°, I, da Constituição, não tendo, por isso, condição de subsistir como norma jurídica. (...)
Evidentes, pois, não apenas a relevância do fundamento exposto na inicial, mas também, de maneira inconteste, a conveniência da pronta suspensão de sua eficácia.
Meu voto, portanto, defere a cautelar requerida.
Veja-se, também com o mesmo fim, o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, ainda em sede do mencionado controle de constitucionalidade direto, in litteris:
Não nego que à lei caiba definir as hipóteses de justa causa para a extinção de contrato de trabalho. Mostrou, entretanto, o eminente Ministro Ilmar Galvão – em voto extremamente cuidadoso e denso – que a medida provisória inovou no particular sobre a legislação anterior em termos tais que não posso negar ser extremamente ponderável o argumento de que se converteu o exercício regular de um direito constitucional, qual o de aposentadoria previdenciária, em causa de extinção do contrato de trabalho sem indenização, nem direito ao fundo de garantia.
Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.770, onde foi questionada a constitucionalidade do §1º do art. 453 da CLT, o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte ementa, verbis:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - §1º DO ART. 453 DA CLT NA REDAÇÃO DADA PELO ART. 3º DA LEI Nº 9.528, DE 10.12.1997, E DO ART. 11, CAPUT E PARÁGRAFOS, DA REFERIDA LEI - PEDIDO DE LIMIAR - No tocante ao art. 11 da Lei nº 9.528/97, não é de se conhecer a ação direta, porquanto, tratando de norma temporária cujos prazos nela fixados já se exauriram no curso deste processo, perdeu a referida ação o seu objeto. Quanto ao §1º do art. 453 da CLT na redação dada pelo art. 3º da Lei nº 9.528/97, ocorre a relevância da fundamentação jurídica da argüição de inconstitucionalidade, bem como a conveniência da suspensão de sua eficácia pelas repercussões sociais decorrentes desse dispositivo legal. Pedido de liminar que se defere, para suspender, ex nunc e até decisão final, a eficácia do §1º do
art. 453 da CLT na redação que lhe deu o art. 3º da Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997 (STF, ADIn 1770-4, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU 06.11.1998).
Aqui, como bem se percebe da redação supra, especificamente no caso do parágrafo §1º do dispositivo celetista 453, a liminar foi deferida sob o fundamento de que a sua inconstitucionalidade decorria do fato de que o mesmo pressupõe, indiretamente, que a aposentadoria espontânea do empregado extingue automaticamente o vínculo empregatício, o que viola os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia de percepção dos benefícios previdenciários.
Nesse diapasão, com a demonstração do entendimento da vigente legislação previdenciária e com a suspensão liminar da eficácia dos §§ 1º e 2º do art. 453 pelo Supremo Tribunal Federal, com a vênia de quem entende de modo diverso, conclui-se que inexiste qualquer dispositivo no ordenamento jurídico pátrio que determine a extinção do contrato de trabalho firmado entre o empregador e o empregado que se aposenta, espontaneamente, pelo RGPS.
Este entendimento se reforça, sobejamente, quando se realiza uma interpretação histórica da sistemática legal previdenciária, já que, quando se compara o atual texto da Lei 8.213/91 com o da Lei 6.950/81, percebe-se que este último dispositivo legal possuía redação bastante semelhante ao atual, exceto, exatamente, quanto à possibilidade de aposentadoria sem desligamento do emprego.
Ademais, não se olvide do exposto nas linhas acima: o artigo 453 da CLT, em nenhum momento, dispõe que a concessão da aposentadoria, por si só, acarreta a dissolução do contrato empregatício.
Quem determinava isso, à época da estabilidade decenal, eram as disposições das leis previdenciárias que vigiam àquele momento.
Repita-se: o quê, efetivamente, dispõe o citado artigo celetista, quando trata da matéria relativa à contagem do tempo de serviço (e não dos efeitos da aposentadoria do empregado na relação empregatícia), é que, no caso de readmissão do empregado, e somente nesta hipótese, hão de ser computados os períodos em que tenha laborado anteriormente para o mesmo empregador, ainda que descontínuos, excetuadas as hipóteses de ter sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
A respeito do tema em apreço, mesmo com a clara disposição da legislação previdenciária então vigente, com a vênia que há de ser rogada aos ilustres Doutrinadores e Magistrados que entendem de modo contrário, parte da doutrina e da corrente jurisprudencial majoritária trabalhista divergem a respeito dos efeitos da aposentadoria espontânea no contrato de emprego, formando, assim, duas correntes interpretativas acerca do assunto. Ao embate dialético, então.
Em primeiro lugar, observa-se o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 177 da sua Seção de Dissídios Individuais I cuja redação fora aprovada em novembro de 2000, verbum ad verbo:
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS.
A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.
Pela redação supra, resta indubitável o posicionamento da Superior Corte do Trabalho: o jubilamento do empregado cessa o pacto empregatício. Destarte, partindo dessa orientação, de forma uniforme, tem se manifestado a citada Corte Trabalhista.
Veja-se, ilustrativamente, os seguintes Acórdãos, in litteris:
entendimento perfilhado pela Suprema Corte em nada altera a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-1, cujo entendimento ficou mantido pelo Tribunal Pleno, em 28/10/2003, ERR-628600/2000, de que a aposentadoria voluntária põe termo ao vínculo empregatício, até mesmo porque a decisão proferida o foi em medida cautelar, sujeita a eventual reforma quando do julgamento de mérito das mencionadas ADINs. Agravo a que se nega provimento. (TST – AIRR 18075 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 20.08.2004)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – DISPENSA SEM JUSTA CAUSA – De acordo com as disposições contidas no art. 453 da CLT e a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-1, cujo entendimento ficou mantido pelo Tribunal Pleno, em 28/10/2003, ERR-628600/2000, a aposentadoria espontânea põe fim ao contrato de trabalho. Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho em razão da aposentadoria espontânea ocorrida em 7/2/2000, não haveria falar em exigência de justa causa para a dispensa, até porque o empregado de empresa pública não é detentor da estabilidade do art. 41 da Constituição, ainda que contratado por concurso público, conforme entendimento pacificado neste Tribunal (OJ nº 229/SBDI-1).Agravo a que se nega provimento. (TST – AIRR 14635 – 4ª T. – Rel. Min. Barros Levenhagen – DJU 20.08.2004)
Em decorrência dessa orientação jurisprudencial, construiu-se entendimento, indiscutivelmente, majoritário nos demais tribunais trabalhistas, que, seguindo os ditames da Corte Máxima Obreira, asseveram que há a extinção do contrato de emprego, quando o obreiro se aposenta espontaneamente.
De maneira exemplificativa, observe-se alguns dos incontáveis Acórdãos proferidos pelos tribunais regionais trabalhistas pátrios, ipsis litteris:
APOSENTADORIA – EXTINÇÃO DO CONTRATO – PRESCRIÇÃO – Se a aposentadoria põe fim ao contrato de trabalho (OJ 177 da SDI-1), em função do que, inclusive, há nulidade da continuação do vínculo com a Administração Pública (Súmula 363), exatamente por ausência de concurso, a prescrição, em relação a esse contrato, tem fluência a contar do seu término, nos termos do art. 11, I, da CLT. (TRT 2ª R. – RO 01675-2002-361-02-00 – (20050515670) – 3ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOESP 23.08.2005)
