UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
NAIANA PEREZ BARROSO
SÚMULAS VINCULANTES: LIMITES E APLICABILIDADE
NAIANA PEREZ BARROSO
Súmulas Vinculantes: Limites e Aplicabilidade
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque
NAIANA PEREZ BARROSO
SÚMULAS VINCULANTES: LIMITES E APLICABILIDADE
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade Federal do Ceará (UFC/CE), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque
Aprovada em: 18/ 01 / 2006
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Prof. José Cândido Lustosa Bittencourt de Albuquerque (Orientador) Mestrando em Direito Constitucional da Universidade Federal do Ceará
_________________________________________________________ Prof. Sérgio Bruno Rebouças Mestrando em Direito Constitucional da Universidade Federal do Ceará
_________________________________________________________ Dr. Daniel Miranda
“Não é um notável talento o que se exige para assegurar o êxito em qualquer
empreendimento, mas sim um firme propósito.”
RESUMO
Súmulas Vinculantes: Limites e Aplicabilidade. O presente trabalho tem por objeto analisar o novo instituto introduzido no sistema jurídico brasileiro a fim de demonstrar sua aplicabilidade prática e seus delineamentos. Pretende-se afastar dos preconceitos que giram em torno do tema, demonstrando a melhora que sua aplicação trará ao sistema. As hipóteses do trabalho monográfico serão investigadas através de pesquisa do tipo Bibliográfica, procurando explicar o instituto através da análise da literatura já publicada em forma de livros, revistas, publicações avulsas e imprensa escrita que envolva o tema em análise, bem como documental, através de projetos, leis, normas, resoluções, pesquisas on-line, dentre outros que tratam sobre o tema. Segundo a utilização dos resultados, a pesquisa é Pura, tendo por finalidade aumentar o conhecimento do pesquisador para uma nova tomada de posição. Segundo a abordagem, é qualitativa. Quanto aos objetivos, a pesquisa será descritiva, buscando descrever o fato, sua natureza e suas características. Classifica, explica e interpreta os fatos. Exploratória, procurando aprimorar idéias. Ajudando na formulação de hipóteses para pesquisas posteriores, além de buscar maiores informações sobre o tema.
Palavras-chave:Súmulas Vinculantes. Limites e Aplicabilidade. Sistema Civilista
ABSTRACT
Vinculative Enunciated:Stare Decisis. Limits and Applicability. The monographic study hereby presented has the scope of analyzing this new institute introduced by the Brazilian legal system in order to demonstrate its practical applicability and outlines. It has the intention of breaking the prejudice that surrounds the theme, showing the improvement its usage brings to the system.The hypotheses of the monographic work will be investigated through bibliographical research, looking for an explanation for the problem by analyzing previous publications such as books, magazines, detached articles and printing press which involve the theme, as well as document research through projects, rules, resolutions, online material and other means that embrace our work. According to the results utilization, the research is pure, intending to increase the knowledge of the researcher towards a new perspective, a new decision-making possibility. According to the approach, its priority is the quality. About the goals, the research will be describable, intending to expose the fact, its nature and characteristics. It classifies, explains and interprets the facts. It is also exploratory, trying to improve ideas, helping to formulate hypotheses to further researches, in addition to seeking more information about the theme.
SUMÁRIO
1.INTRODUÇÃO...09
2.ESCOLAS JURÍDICO-FILOSÓFICAS...11
2.1 Escola do Direito Natural ...11
2.2Positivismo Jurídico...12
2.3 Escola Histórica...13
2.4 Escola Sociológica Americana...14
2.5 RealismoJurídico...14
2.6 Visão Eclética...16
3. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA INGLESA E AMERICANA...17
3.1 Os tribunais Ingleses e sua vinculação ao precedente...18
3.1.1 Corte dos Lordes...19
3.1.2 Corte de Apelação...19
3.1.3 Alta Corte de Justiça ...20
3.1.4 Corte da Coroa...20
3.1.5 Corte dos magistrados e Corte dos condados...21
3.2 Os tribunais americanos e sua vinculação ao precedente ...21
3.2.1Justiça Federal...22
3.2.2Justiça Estadual...23
3.2.3 Vinculação ao precedente ...23
4. O PRECEDENTE JUDICIAL ...25
4.1 Classificação dos precedentes...26
4.1.1 Precedentes declarativos ou criativos...27
4.1.2 Precedentes persuasivos ou obrigatórios...27
4.2Os repertórios de precedentes...28
4.2.1O sistema inglês...28
4.2.2O sistema norte-americano...29
4.3 Elementos do precedente ...30
4.3.1Ratio Decidendi ...30
4.3.2Obter dictum...32
4.3.3 A necessária generalidade dos fatos...32
4.4Problemas na determinação da Ratio Decidendi...33
4.4.1Múltiplas Ratione decidendi...33
4.4.2Ausência de Ratio decidendi...33
4.5 Técnicas de utilização do precedente ...34
4.5.1 Distinção...34
4.5.2 Alteração das circunstancias ...35
4.5.3 Decisões per incuriam...36
4.5.4 Decisões contraditórias na mesma hierarquia...37
4.5.5 Revogação...37
4.6 Eficácia temporal ...39
4.6.1 Eficácia retroativa...39
4.6.2 Eficácia prospectiva...40
5.PRECEDENTES VINCULANTES NO BRASIL ...42
5.1 Os Assentos Portugueses...43
5.2 Controle Concentrado de Constitucionalidade...44
5.2.1Efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade...44
5.2.3Vinculação da Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Emenda 45/04...46
5.2.4Limites objetivos...46
5.2.5Limites subjetivos ...47
5.2.6 Efeito Vinculante da medida cautelar...48
5.3 Sentença Normativa Trabalhista...49
5.4 Poder Normativo da Justiça Eleitoral...50
5.5 Incidente de Uniformização da Jurisprudência ...50
5.6 Súmula...51
5.6.1 Modelo Clássico...51
5.6.2 Vinculação interna...54
5.7 Súmula Universalmente vinculante...54
5.7.1 Competência ...55
5.7.2 Pressupostos ...56
5.7.3 Legitimados ...57
5.7.4 Quórum para aprovação...58
5.7.5 Limites Objetivos...58
5.7.6 Limites subjetivos ...59
5.7.7 Eficácia temporal ...60
5.7.8 Revogação ...61
5.7.9 Possibilidade de interposição de Reclamação...61
6. ANÁLISE CRÍTICA DO TEMA ...63
6.1 Desvantagens...63
6.1.1 Rigidez...63
6.1.2 Complexidade...64
6.1.3Ofensa à persuasão racional do juiz...65
6.2 Vantagens...66
6.2.1 Estabilidade...66
6.2.2 Previsibilidade...67
6.2.3 Igualdade...67
6.3 Paralelismo de Sistemas...68
6.4 Aplicabilidade...69
7. CONSIDRAÇÕES FINAIS...71
1 INTRODUÇÃO
Em praticamente todos os países do mundo, uma decisão tomada pelo
poder Judiciário é posteriormente aplicada a casos a ela semelhantes, o chamado
precedente judicial. Instituo de pouca aplicação no sistema jurídico brasileiro, agora
ganha contornos de relevada importância com a inclusão do art. 103-A e a
publicação da Lei 11.417 em 19 de dezembro de 2006.
O presente estudo visa basicamente discutir as origens do instituto, qual seja
o sistema do common law, e por conseqüência os sistemas judiciais da Inglaterra e
dos Estados Unidos da América nos quais o desenvolvimento do tema enriquece e
facilita a aplicação no Brasil.
Quase desconhecido entre nós o precedente judicial será esmiuçado em
suas partes componentes, tais como a ratio decidendi e o obter dictum.
Tudo isso para se chegar à análise das Súmulas Vinculantes, primeiramente
em seus aspectos formais, a questão procedimental, posteriormente, buscando a
apreciação da questão de fundo do tema, qual seja, as vantagens ou desvantagens
do instituto, novo em nosso sistema judicial.
Não se buscará nestas linhas uma resolução final para a questão das Súmulas
Vinculantes, tema por demais rico para ser resolvido de forma peremptória e
somente compilar o entendimento atual sobre o tema, registrando a opinião da
2 ESCOLAS JURÍDICO- FILOSÓFICAS
A busca infrutífera do homem pelo seu conceito de Direito torna a questão
do precedente judicial variável de acordo com a visão que se tem do mesmo.
Assim, as várias escolas filosóficas atribuem ao precedente judicial distintos
graus de relevância, dentro do que julgam ser o Direito.
Por isso, se fará uma breve análise das escolas mais conhecidas, dando
especial ênfase às escolas que conferem importância ao common law, vez que o
instituto objeto do presente estudo encontra nele suas origens.
2.1 Escola de Direito Natural
O Direito Natural, idéia muito antiga, deriva do entendimento de que o
homem é parte da natureza que o rodeia, dela podendo extrair lições para regrar seu
próprio modo de viver. O Direito Natural poderia ser distinguido enquanto idéia ou
realidade, como idéia teria um sentido tão antigo, que ninguém lhe poderia assinalar
o nascimento. No Direito canônico era assente o entendimento de que a lei natural
seria a lei entre o divino e o profano, seria assim uma lei imperfeita, mera corruptela
da suprema perfeição do divino.
Parte esta escola da visão de que há um direito anterior ao homem, posto
nas nuvens, acima de qualquer intermitência ou fraqueza humana, o Direito
Partindo desta concepção, muitos adeptos do direito natural não atribuem ao
precedente judicial a possibilidade de criar direito novo. Outros, porém, menos
puristas afirmam que os juízes, em vez de produzirem Direito, devem descobri-lo a
partir dos princípios de Direito Natural e da razão.
2.2 Positivismo Jurídico
O Positivismo contrapõe-se à idéia de Direito Natural. Enquanto os
jusnaturalistas baseiam-se em princípios superiores e absolutos, aos positivistas
interessa, predominantemente, os pressupostos lógico-formais de sua vigência.
No que tange à importância dada ao precedente judicial essa escola diverge
de maneira diametralmente oposta, Kelsen afirma que a descoberta do Direito pelo
juiz consiste apenas na determinação da norma geral a aplicar no caso concreto, e
mesmo esta determinação não teria um caráter simplesmente declarativo, mas um
caráter constitutivo.
Outros porém, apesar de atribuírem à atividade jurisdicional o verdadeiro
sentido de garantir a coerência do sistema, quanto ao precedente judicial, são
categóricos ao afirmar ser a lei a única fonte do Direito.
2.3 Escola Histórica
A Escola Histórica surgiu na Alemanha com Pchuta e Savigny que buscou
elevar o Direito à categoria de ciência, em franca oposição a escola jusnaturalista.
Negava esta escola a idéia de um Direito supremo e universal, acreditando em uma
interpretação da norma a luz da occasio legis – circunstância histórica da regra
manifestações da instituição regulada. Assim, a occasio legis diz respeito às causas
históricas próximas a origo legis diz respeito às causas remotas.
Na visão da Escola Histórica, cabe ao juiz, ao interpretar a norma,
conformá-la às necessidades da época e do lugar, e assim, o precedente judicial seria
fundamental na construção do Direito, tendo em vista sua natureza constitutiva.
Dessa forma, para o Direito anglo-americano a Escola Histórica é fonte
inesgotável de ensinamentos, tendo em vista seu Direito criado através dos tempos,
a partir de costumes sedimentados na figura dos precedentes judiciais, sendo estes
o exemplo clássico da aplicação dos ensinamentos da Escola Histórica.
2.4 Escola Sociológica Americana
Esta Escola vê o Direito pelo prisma do povo, no sentido de que o Direito
deve ser a maximização das necessidades sociais e a minimização das tensões e
custos sociais, numa busca pelo equilíbrio de interesses.
A interpretação sociológica busca precipuamente: a aplicação da norma aos
fatos por ela previstos, dando a ela eficácia; a atualização da norma através de uma
interpretação histórico-evolutiva que dá elasticidade à norma, permitindo que ela
abranja situações novas que não puderam ser previstas pelo legislador; o terceiro e
mais importante objetivo refere-se à satisfação dos anseios sociais, às reformas,
para a realidade social, inviabilizando a autopoiese do Direito, segundo a qual o
sistema jurídico é autônomo em relação ao sistema social.
Partindo então do pressuposto de que cabe ao juiz o papel de buscar esse
equilíbrio de interesses, negando a visão de mera declaração de um Direito
preexistente, defendem os juristas o papel criador do precedente judicial, afirmando
que sobretudo no common law há também Direito criado pelas decisões judiciais.
2.5 O Realismo Jurídico Americano
De forma geral consiste a escola realista na adoção de um método empírico
de investigação científica em que se dá proeminência à realidade concreta e se
rejeita a presença de comandos ideológicos na valorização da prática judicial na
definição do direito, dando às disposições legais papel secundário. Sob esta
denominação abrigam-se dois grupos de juristas.
O primeiro grupo surgido no início do século XX é capitaneado por Oliver
Wendell Holmes Jr, que consagra a idéia do realismo na frase (SOUZA p.27, 2006):
“a existência do Direito não tem sido lógica, tem sido prática”. Holmes rejeita a idéia
do Direito gravado no firmamento, bem como classifica os estudiosos da escola
histórica como meros arqueólogos do Direito, sua visão de Direito é basicamente
experiência, aos jusnaturalistas atribui uma ingenuidade ao crerem que o que lhes é
Assim, claro está o entendimento desta corrente acerca do precedente
judicial, acreditando que os juízes criam Direito
O segundo grupo do realismo americano, surgido em meados dos anos
trinta, trás duas importantes novidades ao trabalho de seus antecessores. Num
primeiro momento, analisa a importância do trabalho de decisão judicial para a
compreensão do que é Direito. Além disso, constata que os juízes tomam decisões
numa grande variação de fundamentos, sendo alguns destes racionais e analíticos,
outros, subjetivos, fruto da impossibilidade de neutralidade do magistrado, pois na
verdade os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências
políticas ou morais, e, então escolhem uma regra jurídica apropriada como uma
racionalização.
Assim, este segundo grupo trouxe a importante constatação que a decisão
do magistrado em sua inteireza não pode oferecer vinculação, devendo-se separar
as partes que realmente fundamentam a decisão.
2.6 Visão Eclética
O meio termo entre todas estas escolas e suas interpretações, na busca do
equilíbrio entre a valorização do precedente judicial e a lei posta, está na síntese do
3 A ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA INGLESA E AMERICANA
Seria impossível entender a teoria de aplicação do precedente judicial em
seus países de origem sem, primeiramente, conhecer o funcionamento e a
hierarquia dos sistemas inglês e americano, aplicadores da doutrina do stare
decicis.( ou seja a aplicação do precedente a caso semelhante posterior). Importante
salientar que não se fará aqui uma análise de todo o sistema judicial da Grã–
Bretanha e sim, apenas da Inglaterra.
Primeiramente se fará uma pequena, porém pertinente observação acerca
da adesão do Reino Unido em 1973 à mais alta corte para fins de Direito
Comunitário: o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, sendo esta uma das
mais importantes mudanças no commom law inglês em vários séculos, dentre
muitas outra que veêm ocorrendo desde os fins do séc. XIX.
Como se verá adiante, o Tribunal da Comunidade Européia, denominado
apenas Tribunal de Justiça, é superior até mesmo à House of Lords inglesa. Através
de um mecanismo denominado reenvio prejudicial, em questões relacionadas a
Direito comunitário há envio da questão ao Tribunal de Justiça para que ele também
aprecie a questão. Não há hierarquia entre as cortes nacionais e o Tribunal, e este
também não se vincula, obrigatoriamente, às suas decisões anteriores, porém em
3.1 Os Tribunais ingleses e sua vinculação aos precedentes judiciais.
Neste tópico se fará uma síntese acerca do sistema judicial inglês,
individualizando seus tribunais, e comentando brevemente sua vinculação às suas
próprias decisões ou às decisões de tribunais superiores.
3.1.1 Corte dos Lordes
Esta é a mais alta corte judicial da Inglaterra (também da Irlanda do Norte e
Escócia), tendo também competência legislativa. A apreciação dos processos é feita
pelo Comitê da Apelação da Casa, formado apenas por profissionais do direito. Os
juízes são escolhidos entre os advogados mais proeminentes que atuam perante a
Corte, ou por promoção de outros juízes vindos dos Tribunais inferiores. Este comitê
tem competência tanto cível quanto criminal e predominantemente aprecia recursos.
Em relação a sua posição de Corte Suprema dentro do sistema inglês, não
há qualquer dúvida de que a House of Lords é superior dentre todos os tribunais e
juízes ingleses, que devem seguir suas decisões.
A questão que desperta controvérsia se relaciona à possibilidade da própria
corte superior não se vincular às suas próprias decisões anteriores, o que significaria
a corte desconsiderar seu precedente, estando todos os tribunais inferiores a ele
vinculados. Sempre foi assente o entendimento de que a Corte não poderia deixar
de seguir seus precedentes. Ocorre que no ano de 1966, quando a Corte através de
um Practice Statement anunciou que a corte poderia afastar-se de seus
precedentes. Muitas foram as publicações acerca desta possibilidade de a Corte
quando por exemplo, a situação seja outra, forçando que o direito a ser aplicado
também seja diverso.
Apesar desta potestade da Corte, por ela mesmo concedida, a House
continua bastante comedida quando se depara com a possibilidade de afastar seu
próprio precedente. Desde a publicação do Practice, e de suas justificações nos Law
Reports, já se passaram quarenta anos, e mesmo assim, a moderação é a regra
quando se trata de afastar precedente próprio. Saliente-se que entre os anos de
1980 e 1996 a Corte foi suscitada em 29 casos a não seguir seu precedente, porém
em apenas 8 destes casos o precedente não foi seguido.
Assim, inobstante continue seguindo seus próprios precedentes na maioria
das vezes, o Practice Statement de 1966 foi importante por possibilitar a Corte
acompanhar mudanças que se processam no seio da sociedade e que não podem
ser deixadas à margem pelo Direito.
3.1.2 Corte de Apelação
Um grau abaixo da House of Lords fica a Corte de Apelação que é na prática
dividida em uma parte Criminal e outra Cível. No que tange a vinculação em relação
aos precedentes a Corte de Apelação, em sua divisão Cível é subordinada às
decisões tomadas na Casa dos Lordes e também se vincula às suas próprias
decisões anteriores, somente delas podendo afastar-se em casos extremos como:
conflito entre precedentes, alteração de precedente pela Casa dos Lordes ou
precedente estabelecido na ignorância de precedente anterior.
À Divisão Criminal se aplica tudo que foi anteriormente dito para a Divisão
Direito Penal, suas decisões devem ser bem mais flexíveis, evitando-se assim a
condenação de um inocente, pela simples vinculação a precedente anterior. Assim,
sempre que a Divisão acreditar que a decisão anterior foi injusta poderá dela
afastar-se, vez que trata-se do inestimável valor liberdade.
3.1.3 Alta Corte de Justiça
Esta corte é a de divisão mais complexa para nós brasileiros, acostumados a
divisões estanques e claras de nossos tribunais. Esta corte é dividida em três
unidades e também tem competência recursal e originária. Hierarquicamente é
inferior à Corte de Apelação devendo seguir seus precedentes.
3.1.4 Corte da Coroa
Possui este Tribunal tanto competência recursal como originária. Esta corte
deve seguir os precedentes dos tribunais superiores, porém, suas decisões não tem
capacidade de vincular nem ela própria, pois suas decisões não geram precedentes
internos nem externos.
3.1.5 As cortes dos magistrados e as cortes dos condados
São as cortes inferiores obrigadas a seguir os precedentes dos tribunais
obrigatórios ou mesmo persuasivos e assim, também não se obrigam por suas
próprias decisões.
3.2 Os Tribunais Americanos e sua vinculação ao precedente
Para se falar do Direito americano é forçoso mencionar a origem deste
Estado, qual seja, a de colônias independentes fundadas por ingleses. No chamado
Novo Mundo forjou-se um sistema primitivo de Direito com fortes bases no commom law inglês e na Bíblia. Surgiram também codificações, espelho da origem dos
colonos, não só inglesa, como também alemã, irlandesa e francesa.
Em 1776 veio a Declaração de Independência das colônias americanas, que
passaram a não mais obedecer às leis inglesas, elaborando leis próprias. Porém,
devido a origem inglesa da grande maioria dos colonos, o Estado Americano desde
seu início segue a tradição do common law inglês.
Esta divisão da Justiça americana é de mais fácil assimilação por parte de
nós brasileiros seguidores do sistema civilista, vez que a exemplo do sistema
3.2.1 A Justiça Federal Americana
A Suprema Corte é a superior instância de toda a organização judiciária
americana, formada por um Chefe de Justiça e mais oito Ministros.
As cortes imediatamente inferiores a esta são os chamados Tribunais
Federais de Apelação, que seguindo a divisão geográfica do país em doze regiões,
são em mesmo número, e mais uma Corte de Apelação para o Circuito Federal.
Por fim, representando o primeiro grau de jurisdição da justiça federal
americana, temos as Cortes Distritais, havendo pelo menos uma em cada Estado da
federação americana.
3.2.2 A Justiça Estadual Americana
São cinqüenta os estados da federação americana, o que representa
cinqüenta diferentes organizações judiciárias, porém há grande similitude entre elas
possibilitando um estudo de visão geral acerca do tema. Todos os estados possuem
uma Corte de Última Apelação que dela emerge o entendimento majoritário acerca
da matéria estadual posta para apreciação.
Abaixo das Cortes de Apelação estão as Cortes Intermediárias, que somente
existem em metade dos estados americanos, têm em regra, competência em
Presente em todos os estados da federação americana as Trial Courts tem
representação em todo o Estado,sua competência pode ser geral ou específica,
como em alguns estados em que a competência cinge-se a Direito de Família, por
exemplo.
Já as Cortes de Jurisdição Inferior tem competência apenas para matérias
que envolvam pequenas causas, relacionadas a pequenos valores em dinheiro, ou
violações menores da lei criminal.
3.2.3 Vinculação aos precedentes no sistema judiciário americano
A Suprema Corte não se vincula aos seus próprios precedentes, deles
podendo afastar-se sempre que lhe parecer necessário, não havendo sequer
necessidade de justificações. Porém, todos os tribunais americanos, tanto federias
como estaduais, são vinculados pelos precedentes da Suprema Corte.
No que tange às Justiças estaduais e federais, as decisões tomadas em um
âmbito não vinculam o outro, apenas representam precedentes persuasivos.
Dentro da Justiça Federal, guardam grau de persuasão apenas as decisões
dentro de uma mesma jurisdição, assim, as decisões de uma Corte de Apelação são
vinculantes para as Cortes Distritais da mesma Jurisdição, somente.
A mesma regra é seguida pela Justiça Estadual, vez que as cortes
superiores vinculam as inferiores, porém, estando dentro da mesma jurisdição, bem
4 O PRECEDENTE JUDICIAL
O Precedente Judicial pode ser conceituado como um caso sentenciado ou
uma decisão tomada que pode no futuro, ser aplicada à questão similar ou idêntica,
posteriormente surgida.
Duas são as teorias que buscam explicar a natureza jurídica do Precedente
Judicial: a teoria declarativa e a teoria constitutiva.
A Teoria Declarativa, também chamada ortodoxa, afirma que o Direito
preexiste à declaração judicial, o direito seja ele legislado ou costumeiro, independe
da declaração judicial, que é apenas uma constatação ou prova da existência do
direito. Este entendimento acerca do precedente judicial remonta ao Século XVI,
tendo acolhida até os nossos dias atuais.
A Teoria Constitutiva, hoje dominante principalmente nos Estados Unidos,
entende que a decisão judicial cria direito. Esta teoria teve crescimento com as
críticas feitas à teoria declarativa que não explica aqueles casos em que os tribunais
tomam decisões não previstas pelo ordenamento, resolvendo os inúmeros casos
não previstos pelo legislador. São questões de direito somente encontradas nas
decisões dos tribunais. Até mesmo na tradicional Casa dos Lordes inglês já se
A principal crítica a teoria constitutiva refere-se à separação dos poderes,
pois o juiz criar direito seria ofensa à competência do Poder Legislativo. Porém este
argumento parece colocar o principio da separação dos poderes em patamar acima
dos demais, pondo de lado as vantagens que adviriam das aparentes ofensas à
separação.
A separação dos poderes esboçada por Aristóteles e formulada por
Monstesquieu, regra segundo a qual um Poder não pode invadir as atribuições de
um outro, não merece esse absolutismo que gera crítica à teoria constitutiva. Mesmo
em nosso sistema, todos os poderes de uma forma ou de outra exercem atividades a
ele não inerentes, flexibilizando o princípio e ao mesmo tempo dando a ele
efetividade. Outra crítica se refere à retroatividade do direito criado pelo tribunal,
atingindo relações já consolidadas. O último argumento se refere ao fato de o direito
criado pelos tribunais, vincular apenas alguns e não todos os tribunais. Ora essa
crítica não seria aplicável ao nosso sistema, vez que a Súmula Vinculante, editada
pelo Supremo Tribunal Federal é de seguimento obrigatório para todo o Poder
Judiciário, não vinculando apenas o Poder Legislativo, em obediência à separação
dos poderes.
4.1 Classificação dos Precedentes Judiciais
Basicamente todos os sistemas jurídicos aceitam o precedente judicial como
sendo a decisão anteriormente tomada pelo Poder Judiciário que terá aplicação às
sistema em que ele estiver inserido, e da relevância dispensada ao instituto, que
pode ter natureza meramente declarativa ou criativa, também podendo ser
persuasivo ou obrigatório.
4.1.1 Precedentes Declarativos ou Criativos
O precedente declarativo é aquele que manifesta direito já existente. Em
sistemas mais desenvolvidos os precedentes declarativos são os mais comuns, vez
que o direito já está previsto pela atividade legislativa, ou mesmo por decisões
judiciais anteriores.
O precedente criativo apesar de ser em menor número apresenta maior
importância, pois inova o sistema jurídico apresentando uma nova norma.
4.1.2 Precedentes Persuasivos ou Obrigatórios
O precedente persuasivo é aquele que o juiz segue se quiser, baseando-se
na sua convicção de que aquele precedente seria aplicável ao caso posto para sua
análise. No Direito inglês os precedentes persuasivos são aqueles editados por
tribunais inferiores.
O precedente obrigatório se subdivide em relativamente obrigatório e
pode-se afastar desde que existam fundadas razões para tanto, razões que podem
referir-se a uma incoerência do precedente ou a um erro no mesmo. Porém, não há
espaço para subjetividade da Corte não aplicadora do precedente, o erro deve ser
objetivamente apontado, para se justificar a não aplicação do precedente
relativamente obrigatório. Já o precedente absolutamente obrigatório é aquele que
não admite ser afastado pelo julgador em nenhuma hipótese.
4.2 Repertórios de Precedentes
4.2.1 O Sistema Inglês
Os repertórios de precedentes (law reports) representam a documentação
dos casos mais importantes perante os tribunais, gerando a possibilidade de
consulta aos precedentes formados. O sistema de documentação inglês passou por
várias fases. Primeiro surgiram os Anuários Year Books, que não eram exatamente
compilações de casos anteriores e sim, regras de como bem proceder em juízo.
Posteriormente, no ano de 1537 surgem as compilações como hoje conhecidas,
porém eram menos organizadas e iminentemente privadas, porém, suas citações
perante os Tribunais lhes trouxe legitimidade, e elas ganharam em organização. Por
fim, a terceira fase teve início em 1865 com o início as publicações do Incorporated
Council of Law Reports, fase que perdura até os dias atuais.
Decorre da própria lógica que se um sistema jurídico se baseia nos
precedentes é preciso haver uma compilação e organização desses precedentes,
reports), significam a compilação de decisões judiciais consideradas as mais
relevantes. Um law report deve conter o nome das partes, o caso discutido, o
Tribunal donde é proveniente e principalmente o fundamento utilizado na decisão.
Digno de espanto é o fato de na Inglaterra não existir um sistema oficial de
publicação dos repertórios. A compilação dos casos é feita pela iniciativa privada e
não pelo governo, o que para nós romanistas parece uma grande contradição, como
se sustenta a Justiça baseando-se em publicações privadas! Porém, existem várias
instituições que se dedicam à publicação dos precedentes, sendo a mais respeitada
a pertencente a uma organização não governamental, são os chamados The Law
Reports, publicados pela Incorporated Council of Law Reports for England and
Wales.
4.2.2 Sistema Norte-Americano
Da mesma forma que na Inglaterra, nos Estados Unidos a publicação dos
precedentes é de fundamental importância para que o sistema funcione de maneira
coesa. Na América as publicações são ainda mais importantes, vez que são em
número bem maior que na Inglaterra e também pelo fato de a Justiça americana
subdividir-se em estadual e federal.
Além das compilações de particulares, a União publica os repertórios da
Justiça Federal e os Governos Estaduais publicam as decisões de sua justiça
4.3 Elementos do Precedente
A aplicação do precedente ao caso concreto é tarefa detalhada do aplicador
do direito e não mera aplicação sem qualquer análise mais apurada como querem
crer a maioria dos analistas treinados sob o pálio da cultura romano-germânica. O
processo de aplicação não é uma atividade mecânica e desprovida de análise
crítica, não é o juiz um mero robô que aplicará o precedente sempre que ocorrer tais
e quais fatos. Não basta uma mera leitura do precedente aplicável ao caso, e sim um
estudo de todos os seus elementos, como se fará adiante.
4.3.1. Ratio Decidendi
Além de toda a celeuma, é consenso na maioria da doutrina, que a razão
(Ratio) de um precedente seria toda a parte da decisão que vincule a
fundamentação para a decisão do caso, tudo que foi utilizado pelo juiz na sua
decisão, tendo caráter objetivo, como leis, doutrina ou jurisprudência, e não
entendimentos próprios do magistrado, que não podem ser vinculantes.
As várias teorias que buscam conceituar a Ratio Decidendi de uma decisão
giram em torno dos seguintes: seria a Ratio tudo aquilo que retirado causaria outra
espécie de decisão. Seria então a razão a premissa maior de um silogismo
Outra teoria diz que não há qualquer participação judicial na formação da
Ratio, esta seria tão somente a resposta aos estímulos dados pelo caso concreto.
Assim, o binômio estímulo/resposta seria a Ratio Decidendi daquele caso específico.
A última teoria acerca da afirma ser esta composta pelos fatos considerados pelo
juiz como fundamentais e a decisão tomada pelo juiz baseada nestes mesmos fatos.
Deve ser dada atenção ao fato de que a decisão acerca do que é
fundamental ou não em uma decisão passa também pela análise dos sentidos
descritivos e prescritivos da Ratio Decidendi. O sentido descritivo refere-se tão
somente a saber como foi aquela decisão tomada, o modus operandi utilizado pelo
juiz para aquela decisão. Já o sentido prescritivo identifica a proposição jurídica que
vincula ou obriga a decisão do caso posterior, ou seja, identifica a proposição de
Direito prescrita pelo caso anterior ao caso posterior, e que nesta hipótese deve ser
seguida.
4.3.2 Obter Dictum
O outro elemento do precedente que se opõe a razão é o Obter Dictum. A
descoberta do que é Dictum se faz por exclusão, tudo aquilo que não for a Ratio de
uma questão será o Dictum, não sendo, portanto obrigatória.
4.3.3 A necessária generalidade dos fatos
Decorre da própria lógica a necessidade de generalidade na questão
apreciada para que seja possível a aplicação de um precedente. Quanto mais geral
for a questão analisada, a mais casos será possível aplicar o precedente formulado.
Porém tanto há limites para a generalidade das questões como também para a
semelhança entre os casos. Seria absurdo exigir para a aplicação de um precedente
que houvesse identidade absoluta entre os casos, sob pena de impossibilitar por
completo a aplicação de qualquer precedente a caso posterior.
O critério para o correto grau de extensão dado a generalização deve ter por
parâmetro e limite a constatação de não haver razão jurídica que leve a distinção
entre o fato concreto do precedente e o fato concreto do caso em julgamento,
pertencendo ambos, na situação dada, a mesma categoria de fatos.
4.4 Problemas na determinação da Ratio Decidendi
4.4.1 Múltiplas Rationes Decidendi
Pode ocorrer de a mesma decisão trazer mais de uma razão, nesse caso
não cabe a escolha, devendo todas serem obrigatórias, não pode o juiz escolher
caso de uma mesma decisão ser tomada por vários juízes de um tribunal que se
utlizaram de razões distintas. Este caso é bastante controverso na doutrina, porém o
entendimento mais coerente com o sistema aponta que os casos posteriores não
devem ser vinculados vez que havendo várias razões diferentes para o mesmo caso,
não haveria razão discernível.
4.4.2 Ausência de Ratio
Hipótese oposta ao anteriormente comentado, ocorre quando não há
naquela decisão qualquer razão a fundamentá-la. Trata-se de caso raro vez que no
Direito Inglês a fundamentação da decisão é imprescindível para a resolução de
qualquer caso. Nos casos em que não foi identificada a razão, o entendimento
predominante é no sentido de que nessas hipóteses não haverá qualquer
obrigatoriedade, ou vinculação.
4.5 Técnicas utilizadas na aplicação do precedente
A aplicação dos precedentes, não é tarefa mecânica e automática, e sim um
juízo a ser procedido caso a caso. Assim, são várias as técnicas que buscam auxiliar
o aplicador no momento da determinação de qual o precedente mais indicado para
Não existem regras estanques, nem leis peremptórias para a aplicação dos
precedentes anteriores, de forma que as técnicas existentes tornam a análise de
cada caso mais simples, ao mesmo tempo em que não permitem um casuísmo
exacerbado, diminuindo a generalidade dos fatos postos sob análise. Um
precedente judicial pode ser seguido em um caso posterior, se apesar de não
obrigatório possuir força de persuasão para tanto. Por outro lado um precedente
deve ser utilizado caso provenha de corte superior. Assim, em certos casos o
precedente não será aplicado, apesar de uma primeira análise fazer parecer o
oposto.
4.5.1 Distinção
A técnica mais utilizada para a não aplicação de um precedente ao caso sob
análise, é aquela que aplica a distinção entre os casos.
Esta técnica nos leva de volta a noção de fatos fundamentais dos dois
casos, aquele do precedente e o caso posterior sob análise. Se os casos forem
considerados distintos pelo Tribunal ou pelos juízes então o precedente não terá
aplicação, vez que se trata de casos distintos.
Do exposto fica claro que a distinção é feita pelo caso particular posto para
análise do magistrado, demonstrando que cada juiz terá maior ou menor inclinação
A possibilidade de poder distinguir do juiz é de suma importância para o
sistema, vez que trás flexibilização e possibilita ao juiz não proceder de forma que
sabe ser injusta. Porém este poder de distinguir do magistrado não pode ser levado
ao extremo, sob pena de seu uso indiscriminado, poder ferir a isonomia e desnaturar
a própria obrigatoriedade de vinculação aos precedentes obrigatórios.
4.5.2 Alteração das circunstâncias
Deve-se observar atentamente a alteração das circunstâncias sob as quais
foram tomadas determinadas decisões. Não basta que haja decisão aplicável ao
caso posterior, é forçoso observar se a alteração das circunstâncias não impede que
aquele precedente seja aplicado ao novo caso. A máxima latina cessante ratione,
cessat ipsa lex, ou seja, cessando as razões para a existência da norma jurídica, ela
deixa de existir por si própria.
Esta doutrina é bastante freqüente no Direito americano, mas também
encontra aplicação no Direito inglês, na Corte dos Lordes, tendo em vista seu poder
de afastar-se das próprias decisões anteriores.
Importante salientar que a mera alteração das circunstâncias não autoriza
todo e qualquer juiz a não aplicar o precedente, apenas nos casos em que os juízes
já possuem a prerrogativa de afastar um precedente é que a alteração poderá ser
4.5.3 Decisões per incuriam
O conceito mais simples desta técnica de decisão é aquele que diz ser a
decisão per incuriam aquela tomada na ignorância de um precedente obrigatório ou
de uma lei relativa ao caso.
Será esta doutrina aplicada nos casos em que se o tribunal tivesse tido
conhecimento do precedente ou da lei, teria dado solução completamente diversa ao
caso. É preciso que se demonstre que a decisão teria sido alterada caso a lei ou o
precedente obrigatório tivesse chegado à esfera de conhecimento do Tribunal, que
teria então, tomado outra decisão.
4.5.4 Decisões Contraditórias na mesma Hierarquia
Em regra, havendo decisões conflitantes provenientes de uma mesma corte,
a solução se dá com a aplicação da última decisão, o critério seria então o
cronológico.
Porém a questão apresenta certas particularidades.
Primeiramente porque este critério de aplicar a última decisão não é
absoluto, pois não há revogação implícita do precedente anterior, que pode ate
incuriam. Assim, em tais casos, ambas as decisões devem ser consideradas válidas,
de forma que a corte deverá analisar na hipóteses o melhor precedente a ser
aplicado, análise que deve ser feita da forma mais consciente possível, levando em
consideração os critérios de justiça, oportunidade e correção no momento de tomar
a decisão.
4.5.5 Revogação
Trata-se de técnica em que se revoga o precedente anterior. A
impossibilidade de se revogar um precedente predominou no Direito Inglês até o ano
de 1966 quando a Corte dos Lordes manifestou-se no sentido de a corte poder
afastar-se de suas decisões anteriores. Nos Estados Unidos a teoria do binding
precedente sempre foi aceita, pois os juízes americanos acreditam na sua
capacidade de analisar o caso concreto e afastar-se dos precedentes superados
pelas mudanças sociais.
De fato a técnica da revogação está em perfeita consonância com a doutrina
do stare decisis que não exige obediência cega dos juízes aos precedentes e sim
que eles se inspirem nas decisões anteriores para melhor decidir o caso concreto.
Tendo em vista a força do precedente dentro do sistema do common law,
fácil é perceber o inconveniente que será afastá-lo diante de um caso concreto.
convincente um precedente. A injustiça, a inconveniência e a incorreção do
precedente devem ser claramente demonstradas, como também deve ser avaliado o
prejuízo para a estabilidade de todo o sistema do stare decisis com o afastamento
do precedente.
A revogação pode ser implícita ou expressa, esta não trás qualquer
especificidade, ocorre sempre que uma corte manifestar-se no sentido de estar
revogando um precedente seu, esse caso só será possível quando a corte tenha
poderes para tanto.
Já a revogação implícita, terá lugar sempre que a Corte dos Lordes decidir
em sentido diverso de anterior decisão sua, e também ocorrerá quando a decisão for
contrária a decisão de corte superior.
4.6 Eficácia temporal do Precedente
Questão que tem preocupado os juristas do common law trata da eficácia
temporal da decisão que anuncia uma nova regra, revogando ou modificando a
decisão anterior. Assim, a questão que se apresenta diz respeito a saber se a nova
regra teria efeitos retroativos ou não.
A questão é de relevada importância, vez que caso se aplique o novo
precedente às questões anteriores estar-se-ia atingindo casos já sedimentados sob
A orientação acerca da possibilidade de retroatividade ou não das novas
decisões gera também conseqüências no seio da sociedade. Ante as mudanças que
se operam com o passar dos tempos os tribunais vêem-se em meio a encruzilhada
de seguir os passos da modernidade ou manter-se seguindo as decisões mais
antiquadas.
4.6.1 Aplicação Retroativa
Ocorre quando a nova decisão é aplicada a casos anteriores.
A retroatividade pode ser Pura ou Clássica. Na aplicação da retroatividade
Pura o novo precedente será aplicado a todos os casos anteriores e posteriores a
ele, inclusive àqueles em que já houve trânsito em julgado. Já a retroatividade
clássica é aquela em que o novo precedente será aplicado à questões posteriores e
também anteriores, porém quanto a estas últimas somente nos casos em que não
houve trânsito em julgado, ou não foi declarada a prescrição ou a decadência. Seria
esta uma retroatividade mitigada, não aplicável em certos casos.
O fundamento da retroatividade está na visão de que o Direito declarado na
decisão judicial seria mera declaração do Direito já existente. A retroatividade
clássica é a mais aplicada principalmente na Inglaterra.
A principal crítica que se faz à aplicação retroativa diz respeito à insegurança
jurídica que poderá ser gerada dentro da sociedade. É fato que as pessoas pautam
decisões venham alterar o anteriormente estabelecido, as conseqüências serão
danosas.
4.6.2 Aplicação Prospectiva
A aplicação prospectiva é necessária tendo em vista a necessidade de
segurança jurídica, mantida através dos precedentes judiciais anteriormente
estabelecidos.
A prospectividade pode ser Pura, caso em que a nova decisão não será
aplicada nem mesmo ao caso em questão, somente sendo aplicados a casos
posteriores. Já a aplicação prospectiva clássica é aquela em que a nova decisão é
aplicada a fatos futuros e também ao caso que gerou o novo precedente. Por fim,
temos a aplicação prospectiva a termo, aquela em que a nova decisão somente será
aplicável a futuras decisões a partir de um certo momento, data futura e certa. Esta
espécie de aplicação muito se aproxima da prática já sedimentada pelo nosso
Supremo Tribunal Federal, na Lei 11.417/06, que trás a possibilidade de modulação
temporal dos efeitos de uma Súmula Vinculante. O principal argumento para a
manutenção da aplicação não retroativa é encontrado na necessidade de segurança
5 PRECEDENTES VINCULANTES NO BRASIL
O instituto do precedente, em qualquer sentido em que seja tomado, é
encontrado em qualquer sistema jurídico, isto porque toda sentença abre um
precedente. Os atributos do precedente vinculante ou apenas persuasivo é que
variam de sistema para outro. Assim, nos sistemas do civil law, como o brasileiro, o
precedente tem em regra, efeito mínimo, sem qualquer vinculação, já no common law, o precedente exerce papel fundamental, sendo na verdade, o âmago de todo o
sistema.
De forma resumida se expõe o papel do precedente no sistema
romano-germânico:
–
nenhum juiz ou Tribunal se vincula a entendimento seu anterior–
os órgãos inferiores não tem que julgar como fizeram os órgãos superioresPorém o precedente judicial não é de todo desconhecido em nosso sistema
brasileiro, apesar da forma diferenciada da existente no common law, existem aqui
Então, se fala em precedentes judiciais lato sensu, como exemplo o
resultado do incidente de uniformização da jurisprudência, as decisões de controle
de constitucionalidade, súmulas vinculantes e as sentenças normativas da Justiça do
Trabalho. Passaremos a uma breve análise de cada um destes temas.
5.1 Os Assentos Portugueses
A primeira experiência brasileira com o efeito vinculante se deu através dos
Assentos Portugueses, quando o Brasil ainda era uma colônia de Portugal.
A origem do instituto remonta aos antigos assentos da Velha Casa de
Suplicação o mais alto Tribunal do Reino que foi criado pelas Ordenações
Manuelinas de 1521, mantidos nas Ordenações Filipinas e regulada finalmente na
Lei da Boa Razão de 1769. Em linhas gerais dizia o dispositivo que em caso de
dúvida deveria o Desembargador dirigir-se ao Corregedor, e o entendimento
adotado deveria ser registrado para não mais permanecer dúvida posterior acerca
daquele mesmo tema. O instituto foi aplicado no Brasil pela Resolução da
Assembléia Geral em 1875, fazendo assim vigorar no país a jurisprudência de um
outro. Proclamada a República em 1891 os assentos foram abolidos do Brasil. Em
Portugal porém, os institutos continuam em vigor apesar das diversas controvérsias
que giram em torno do tema, sendo o último capítulo da longa controvérsia dado
pela declaração de inconstitucionalidade em parte do artigo 2° do Código de
5.2 Controle Concentrado de Constitucionalidade
Originário do Brasil Império, como um controle político, cabendo ao
Legislativo a elaboração, a revogação das leis e a guarda da Constituição.
Somente com o advento da Constituição Federal de 1891 o Brasil passou a
reconhecer o controle jurisdicional de constitucionalidade. Tal instituto foi repetido de
formas semelhantes nas Cartas de 1934, 1937 e 1946 e com a Emenda
Constitucional 16 de 26/11/1965 é que se inaugura o controle jurisdicional
concentrado e a via de ação direta de constitucionalidade de leis no Brasil. A
Constituição de 1967 e sua Emenda de 1969 mantiveram com pequenas alterações
o controle concentrado.
A Constituição de 1988 trouxe vantagens ao instituto. No Brasil o controle
jurisdicional de constitucionalidade pode ser feito através da forma difusa ou
concentrada. O controle concentrado, e somente este, poderá ter efeitos vinculantes,
objeto de nosso interesse.
5.2.1 O efeito vinculante no controle concentrado
Cumpre salientar que apenas o controle concentrado possui a possibilidade
de vinculação, o que gera ao controle difuso uma certa desconformidade. A mesma
Federal, gerando não raras vezes decisões contraditórias, trazendo incertezas para
todo o sistema e desacreditando-o principalmente aos olhos dos jurisdicionados.
5.2.2 Distinção entre Eficácia Erga Omnes e Efeito Vinculante
Tal distinção ficou plenamente clara com a Emenda Constitucional n° 3/93 e
a redação dada por ela ao artigo102 §2° da Constituição Federal, mediante a criação
da ação declaratória de constitucionalidade, previam-se expressamente como coisas
diferentes a eficácia erga omnes e o efeito vinculante.
A eficácia erga omnes de uma decisão no controle concentrado se restringe
a sua parte dispositiva, atinge eficácia geral e abstrata da norma objeto não tendo
aplicação a normas paralelas, não alcançando casos posteriores, não tendo
obrigatoriedade a casos semelhantes.
Já o efeito vinculante é um plus em relação ao efeito erga omnes e significa
obrigatoriedade de a Administração Pública e os órgãos do Judiciário se
submeterem à decisão proferida de efeito vinculante. Esta vinculação é originária
5.2.3 Vinculação na ação Direta de Inconstitucionalidade e a Emenda 45/04
A nova redação dada pela Emenda 45/04 ao § 2° do artigo 102 da
Constituição Federal afasta a celeuma anterior em relação à vinculação na ação
direta de inconstitucionalidade.
A nova redação consagrou o entendimento predominante no Supremo
Tribunal Federal, dando fim ao longo debate relacionado a este tema.
Na prática, significa que as decisões proferidas em sede de ação direta de
inconstitucionalidade além da eficácia erga omnes terão também efeito vinculante
para toda a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
municipal e demais órgãos do poder Judiciário. Em relação ao Judiciário a decisão
em sede de ADIn repercutirá em todas as ações em andamento em relação àquele
tema. Caso a decisão do STF não seja respeitada caberá a Reclamação conforme
previsão do art. 102, I, l da Constituição Federal.
5.2.4 Limites Objetivos do Efeito Vinculante
A questão que tem suscitado dúvidas gira em torno do que seria atingido
pela autoridade da vinculação.
Deve-se atentar primeiramente para a estrutura peculiar do controle abstrato
no qual se requer a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade de
um ato normativo, em tese. Não há litígio, não há partes, não há fatos.
Dessa forma não há razão para que declarada a inconstitucionalidade de
uma lei estadual, lei idêntica em outro Estado seja publicada sob o fundamento de
que não haveria vinculação.
Assim, entendendo Mendes (1990. p 56)
“a decisão deve ter efeito vinculante, vez que a limitação ao efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo dispiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.”
5.2.5 Limites Subjetivos do efeito vinculante
Não gera qualquer dúvida a constatação de que a decisão em sede de Ação
Declaratória de Constitucionalidade vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e
também da Administração Pública. Na prática o desrespeito ao art. 102 § 2° gera a
possibilidade de se intentar uma Reclamação perante o Supremo conforme
anteriormente exposto.
A polêmica gira em torno da possibilidade de vinculação do Poder
Legislativo e do próprio Supremo Tribunal Federal em relação à decisão tomada em
Em relação à vinculação do Poder Legislativo domina na doutrina brasileira o
entendimento de que tendo em vista a separação dos poderes e a falta de texto
expresso na Carta Magna, decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal não
vincula o Legislativo que poderá editar lei posterior tratando do mesmo tema. Ocorre,
porém, que caso o Legislativo edite nova norma já declarada inconstitucional pelo
Supremo, não poderá haver aplicação desta norma pelo Judiciário ou pela
Administração Pública, caso contrário caberá Reclamação para O STF.
Em relação à vinculação do próprio Supremo à decisão anteriormente
proferida, é entendimento pacífico que não está o STF vinculado à sua própria
decisão, levando em consideração principalmente, texto expresso da Carta que
declara efeito vinculante “em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.” Da
mesma forma que não caberá perante o Supremo Tribunal a reapreciação de
questão na qual já se discutiu a constitucionalidade do ato normativo. Caso, porém
haja alteração do caso, poderá haver reapreciação pelo Tribunal Egrégio, sendo
outras as circunstâncias.
5.2.6 Efeito vinculante da medida cautelar
Seja a decisão tomada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ou
de Ação Direta de Constitucionalidade, terá a cautelar concedida efeitos ex nunc e
vinculantes. Todas as ações que tramitem em relação àquele tema deverão ser
sobrestadas até que o Supremo decida a questão de forma definitiva. De outra
fundamental para a coerência de todo o sistema, havendo a prevalência do controle
concentrado sobre o difuso.
5.3 Sentença Normativa Trabalhista
Através da Sentença Normativa ainda sobrevive na Justiça do Trabalho uma
espécie de vinculação, em caso de dissídio coletivo referente a novas condições de
trabalho, a decisão prolatada pode atingir outros empregados da mesma empresa
que tenham a mesma profissão ou até mesmo todos os empregados daquela
mesma categoria profissional, dentro da jurisdição do tribunal.
A constitucionalidade do instituto é garantida por sua previsão constitucional
art.114 e pelo art. 5°, XXI da Carta Magna.
O efeito vinculante das sentenças é inegável vez que tem eficácia ultra
partes, apesar de sofrer limitações no campo subjetivo (somente atinge aquela
mesma categoria profissional), e espacial (somente na jurisdição daquele tribunal),
5.4 Poder Normativo da Justiça Eleitoral
As resoluções do Tribunal Superior Eleitoral são respostas às consultas a
ele feitas acerca de qualquer tema relacionado ao Direito Eleitoral. Essas
indagações são sempre em tese, não representando nenhum caso concreto.
É grande a divergência acerca da força vinculante da consulta, os favoráveis
argumentam que seria ilógico que questão submetida ao Tribunal em tese tivesse
desfecho diferente quando apresentada em concreto. Os opositores afirmam que
seria inconstitucional previsão infra-constitucional que obrigasse a vinculação ao juiz.
Na prática as resoluções são seguidas por juízes, tribunais, pelo próprio TSE
e pelos candidatos, fundamentados na certeza na inutilidade de opor-se a um
entendimento já externado pelo Tribunal Superior.
5.5 Incidente de Uniformização da Jurisprudência.
De acordo com a doutrina Marinoni (2005, p. 157/158) é cabível o presente
incidente sempre que se verificar em qualquer julgamento, proferido pelo Tribunal
em recurso ou ação originária, divergência a respeito da interpretação do direito.
Quando suscitado o incidente, será votado pelo órgão uniformizador, dando
decisão qualquer que seja ela, é irrecorrível. Importante salientar que o incidente
somente aprecia questão de direito e não questões fáticas
Tal julgamento terá então força vinculante em relação ao processo no qual
se instaurou o incidente.
Ocorre que além da vinculação ao próprio caso e ainda a possibilidade de
edição de súmula, o que postulamos seria a própria vinculação de todo o tribunal
àquele entendimento anteriormente adotado, garantindo a coerência de todo o
sistema.
5.6 Súmula
5.6.1 O modelo clássico
Súmula significa o conjunto da jurisprudência dominante de um tribunal,
abrangendo os mais variados ramos do Direito, organizados através de verbetes
numerados sem compromisso coma temática do assunto. Assim cada um dos
verbetes conhecidos por súmulas na verdade são enunciados, a súmula seria o
conjunto desses enunciados.
A origem da súmula no Brasil remonta no ano de 1963, data da publicação
da primeira Súmula da Jurisprudência pelo STF, fruto do esforço e iniciativa do
mentor de todo o Projeto Ministro Victor Nunes Leal. A edição da súmula é resultado
escolha do tema, discussão técnico-jurídica, a aprovação, e finalmente a publicação
para o conhecimento de todos.
Os motivos para a edição das súmulas não se restringem ao acúmulo de
processos e na busca por maior celeridade por parte do Judiciário. A principal razão
para a edição de uma súmula está na certeza jurídica que é trazida àquele assunto
diante daquele tribunal.
A súmula recobre determinados aspectos da lei, ou preenche lacunas por
ela deixadas, contribuindo para a certeza do Direito. Outro bom motivo seria a
previsibilidade, pois tanto os jurisdicionados como o próprio tribunal já tem prévio
conhecimento do entendimento consolidado acerca daquele tema. Pesa também o
princípio da igualdade, vez que a súmula mitiga possíveis desigualdades na
interpretação e aplicação de determinada norma, o que resulta em tratamento
isonômico para os submetidos às mesmas leis.
Não resta dúvida de que a Súmula é um rompimento com o nosso sistema
civilista, representando um direcionamento em relação ao common law. Porém é
crucial salientar que a súmula é apenas uma semelhança com a teoria do stare
decisis, não representado de forma alguma o alcance ou a forma daquele, senão
vejamos.
Primeira e fundamental diferença entre a súmula e o precedente é o fato de
aquela ser fruto de várias decisões reiteradas daquele tribunal acerca do mesmo
tema, enquanto que o precedente é estabelecido na decisão de apenas um caso
Em segundo lugar o precedente possui em seu bojo tanto a ratio decidendi
como dictum na decisão prolatada, enquanto que a súmula somente possui a razão
da decisão, sendo desta maneira completamente aplicável, todo seu conteúdo é
essencial.
Outra diferença refere-se também que o precedente tem força vinculante
incontestável, a súmula tem força vinculante em relação apenas ao próprio tribunal,
apesar de as súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça desfrutarem de grande prestígio, sendo tidas quase sempre por
incontestáveis.
Além de todas as diferenciações apresentadas, cabe destacar a que mais
ainda aproxima a súmula da nossa tradição romanística, o fato de a súmula sempre
se referir a direito legislado. As espécies de súmula são:
- Meramente declaratória, que apenas repete o que esta na lei.
- Intra legem que interpreta a lei de acordo com os limites do próprio
sistema.
- Extra legem que preenche espaços vazios deixados pela norma.
5.6.2 Vinculação interna
A súmula reflete entendimento cristalizado daquele tribunal, logo, nada mais
natural que o preceito sumulado seja seguido por todo aquele tribunal em seus
órgãos fracionários ou em sua composição plenária. Há, contudo, uma parte da
doutrina que afirma que o efeito vinculante da súmula decorreria exclusivamente de
disposição do regimento interno do tribunal, o que traria sua inconstitucionalidade.
Caso a publicação de um entendimento dominante em um tribunal de nada
adiante para casos posteriores seria um rematado absurdo. Ademais, com as
previsões dos artigos 481 e 557 do Código de Processo Civil, o efeito vinculante
interno das súmulas restou plenamente pacificado, sendo o regimento interno um
mero corolário da natureza do instituto.
Dessa forma, a vinculação é inerente ao próprio instituto, qualquer análise
em contrário, feriria a lógica.
5.7 Súmula Universalmente Vinculante
De acordo com o exaustivamente exposto durante todo este trabalho já
restou claro que as súmulas, e nem mesmo as vinculantes, tem qualquer identidade
Assim, as súmulas vinculantes não representam uma adoção de instituto
inglês ou americano, ou mesmo adaptação às cegas ao nosso Direito de conceito
estrangeiro. Nada disso, as súmulas vinculantes são perfeitamente compatíveis com
o nosso sistema romanístico. Trata-se apenas e tão somente de uma inspiração, e
não de uma cópia de Direito importado.
Dito isso se passará agora à análise dos contornos da súmula vinculante
prevista no artigo 103-A da Constituição Federal e disciplinada pela Lei 11.417/06
publicada em 19 de dezembro de 2006.
5.7.1 Competência para editar súmula vinculante
De acordo coma previsão do art. 103-A a competência fica restrita ao STF, o
artigo 2° da lei 11. 417 trás a mesma previsão, in verbis.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Inobstante a proposta inicial ser de que o Superior Tribunal de Justiça e o
Tribunal Superior do Trabalho também pudessem editar súmulas vinculantes, não
