UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE DIREITO
MELISSA JAMACARU PINHEIRO RODRIGUES
RELAÇÃO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PODER JUDICIÁRIO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO
MELISSA JAMACARU PINHEIRO RODRIGUES
RELAÇÃO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PODER JUDICIÁRIO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO.
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção parcial do título de bacharel em direito.
Orientador: Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque.
MELISSA JAMACARU PINHEIRO RODRIGUES
RELAÇÃO ENTRE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PODER JUDICIÁRIO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito para obtenção parcial do Título de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Constitucional. Aprovada em: ___/___/______.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. Felipe Braga Albuquerque (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Profa. Ms. Fernada Claudia Araujo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Mestranda Lara Dourado Mapurunga Pereira
A Deus.
À minha mãe, Malena.
Aos meus avós, Waldery e Ieda. À minha irmã, Raissa.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, ao autor da vida, por ter me abençoado com uma família amorosa e incentivadora dos estudos, sem a qual eu não seria nada. Obrigada pelas bênçãos de saúde e coragem para lutar por todas as conquistas de minha vida, que só possuem sentido por serem entregues a ti, fazendo com que cada vitória e cada derrota sirvam para meu engrandecimento como ser humano.
À minha mamãe, Malena, por ter abdicado de tanto por mim e pela minha irmã e por, como uma boa docente que é, sempre mover céus e terras em prol de uma boa educação, sei que não foi fácil, mas caminho sempre objetivando honrar esses esforços. Obrigada por ser meu maior exemplo e o amor da minha vida.
Aos meus avós, Waldery e Ieda, que são o pilar que sustentam toda minha estrutura. Obrigada por me ensinarem, por exemplo diário, sobre generosidade, bondade, persistência e amor.
À minha irmã, Raissa, por sempre estar ao meu lado, sendo diversão, incentivo e compreensão. Obrigada por ser orgulho e inspiração para mim em tudo que faz. Você é a certeza de que eu nunca estarei sozinha.
Ao meu Yuri, por acreditar mais em mim do que eu mesma. Obrigada por ser meu exemplo de dedicação e inteligência. Obrigada também por ser meu abrigo e aconchego. É um prazer poder unir meus sonhos aos seus e os seus aos meus de forma a juntos buscarmos a concretização deles, a caminhada é leve ao seu lado.
Ao Tio Junior, por ser a personificação da palavra resiliência e me ensinar por exemplo, por prática, por aulas e por todas as formas possíveis de ensinar alguém. Do pouco que sou, devo muito ao senhor.
Aos meus amigos de faculdade: Dayane, Camila, Isadora, Rafaelle, Gabriel e Luan, vocês tornaram a faculdade um lar, e aos demais colegas de turma, vocês contribuíram para aprendizados e auxílios em todos esses anos.
Aos meus amigos de vida, que não nomearei por correr o risco de a memória falhar, cada um contribuiu, à sua maneira, na minha jornada.
Aos colegas e procuradores da Procuradoria Municipal de Fortaleza, onde estagiei durante 2 anos, pelos ensinamentos essenciais para minha formação.
Ao professor Felipe Albuquerque, por ter aceitado ser meu orientador e por ter sido sempre acessível, solícito e disposto a contribuir construtivamente na elaboração deste trabalho. Obrigada pela excelente orientação.
À professora Fernanda Claudia, por ter prontamente aceitado ao meu convite para compor a minha banca avaliadora e por toda prestatividade e gentileza.
À colega e mestranda Lara Dourado, a qual tenho muito estima, pelos auxílios no decorrer do curso e por ter prontamente aceitado ao convite de participar da minha banca avaliadora, mesmo estando em um momento da vida ocupado e corrido.
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo. ”
RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar o fenômeno da judicialização do direito à saúde, essencialmente em relação à concessão de medicamentos de alto custo, fenômeno este que, devido ao excessivo alargamento, tem ocasionado efeitos nas outras esferas de Poder. No Brasil, o direito à saúde possui posição de destaque constitucional, estando associado ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana e ao mínimo existencial. Nesse contexto, busca-se explanar as normas que regulam a implementação do direito à saúde no cenário brasileiro e avaliar os diversos posicionamentos a respeito de como deve o judiciário agir diante das múltiplas possibilidades das demandas que requerem sua atuação. No primeiro capítulo, faz-se um aparato geral sobre a saúde entendida como direito fundamental, sua gênesis e conteúdo jurídico constitucional. No segundo capítulo, adentra-se nas normas infraconstitucionais que regulam a implementação dos comandos da Constituição Federal e pondera-se sobre medicamentos de alto custo e o tratamento dispensado a eles. Tendo conhecimento das normas reguladoras do direito à saúde e das que auxiliam sua implementação prática, especialmente frisando na dispensação de medicamentos de alto custo, o terceiro capítulo faz uma visão geral do controle jurisdicional das demandas de saúde, nesta parte do estudo, são expostas algumas críticas ao ativismo judicial na tutela do direito em baila. Em seguida são expostas diferentes reflexões acerca da abrangência da determinação constitucional de competência comum dos entes federativos. No último capítulo há uma análise da Audiência Pública nº 4/2009, convocada pelo Supremo Tribunal Federal, e explanações sobre a responsabilidade solidária das esferas de governo na concessão de medicamentos excepcionais. Por fim, são tratados os votos proferidos nos Recursos Extraordinários com repercussão geral nº 566.471 e nº 657.718.
ABSTRACT
LISTA DE GRÁFICOS
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
CF Constituição Federal
LOS Lei Orgânica de Saúde
MRF Movimento da Reforma Sanitária
PNAF Política Nacional de Assistência Farmacêutica PNM Política Nacional de Medicamentos
PCDT Protocolos Clínicos de Diretrizes Terapêuticas PREV-SAÚDE Programa Nacional de Serviços Básicos de Saúde RENAME Relação Nacional de Medicamentos
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 12
2 SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL... 14
2.1 Breve histórico dos direitos fundamentais... 14
2.2 Direito fundamentais e suas características ... 15
2.3 Direito à saúde e seu conteúdo jurídico na Constituição Federal de 1988.... 17
2.4 Reflexões acerca do mínimo existencial... 20
3 REGULAMENTAÇÃO LEGISLATIVA E ADMINISTRATIVA... 24
3.1 Princípios e diretrizes do SUS... 24
3.2 Contexto de estabelecimento do Sistema Único... 27
3.3 Regulamentação infraconstitucional do direito à saúde... 28
3.4 Considerações sobre medicamentos de alto custo... 30
3.5 Política Nacional de Medicamentos... 33
4 O PODER JUDICIÁRIO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO... 36
4.1 A reserva do possível... 36
4.2 Algumas críticas ao ativismo judicial... 39
4.3 Reflexões acerca da competência comum dos entes federativos... 42
5 POSICIONAMENTOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL... 46
5.1 Audiência Pública nº 4 de 2009 ... 46
5.1.1 Aspectos gerais... 47
5.1.2 Alguns Posicionamentos a respeito da responsabilidade solidária dos entes federativos no fornecimento de medicamentos... 50
5.1 Recursos Extraordinário 566.471 e 657.718... 53
5.1.1 Visão geral dos Recursos Extraordinários... 53
5.1.2 Exame dos votos dos Ministros do STF... 56
6 CONCLUSÃO... 63
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal traz insculpido em seu texto, precisamente no artigo 196, que a saúde é direito de todos e é dever do Estado garanti-la mediante políticas públicas sociais e econômicas. Este é, portanto, um compromisso estatal de garantia plena do direito à saúde, como um verdadeiro direito fundamental vinculado a própria noção de dignidade humana. O Estado brasileiro perpassa por desafios dos mais variados para concretizar socialmente os preceitos constantes nas normas constitucionais e infraconstitucionais.
Propõe-se o conhecimento e reflexão, sob o corte temático do direito à assistência farmacêutica de alto custo, a respeito da situação problemática da implementação do direito à saúde quando diante de tratamentos que exigem medicamento excepcional, exteriorizando que, mesmo munido de fortes comandos jurídicos, a efetivação da saúde carece de um maior cuidado político-administrativo.
A consequência direta dessa prestação deficitária, diante de mandamento dotado de aplicabilidade imediata, é a busca da tutela judicial para efetivação das múltiplas possibilidades de situações. Esse fenômeno de um chamamento, cada vez mais crescente, do judiciário, restou conhecido como “judicialização da saúde”.
Inserido na judicialização da saúde está o ativismo judicial, decorrência do protagonismo jurídico no sistema tripartite vigente, em que o Poder Judiciário acaba tomando para si o mister de fazer políticas públicas para além de seu dever atribuído na Carta Magna, cujo impacto financeiro ressoa nos demais Poderes federativos.
A escolha do tema encontra razão na necessidade de um maior estudo e discussão acerca das consequências que a atividade judicial pode ocasionar no funcionamento do Sistema Único de Saúde, discussão esta que é necessária para serem avaliados os pontos positivos e negativos de cada proposta apresentada nesta área, visto ser imperiosa a busca de uma solução para o atual quadro em que apenas ocorre um crescimento exponencial da procura judicial pela tutela do direito à saúde, mas sem uma real resolução da problemática, de forma a não ser alcançado os princípios constitucionais de universalização e igualdade nas prestações, além de esse ativismo contribuir para o desequilíbrio nas contas públicas.
administrativo da efetivação do direito à saúde, qual ente federativo é o responsável por essa prestação etc. Não há na doutrina brasileira um aprofundamento específico sobre a questão dos medicamentos de alto custo, assunto de exorbitante relevância, que já mereceu o reconhecimento de repercussão geral, pelo STF, em dois Recursos Extraordinários em a corte foi instada a agir.
Este trabalho tem por base a pesquisa bibliográfica, envolvendo o conteúdo de livros, monografias, dissertações de mestrado, teses de doutorado, revistas, artigos científicos, notícias, legislações, decisões judiciais e consultas a sites de órgãos públicos brasileiros. Apoiada em tal acervo, a presente monografia divide-se em quatro partes.
No primeiro capítulo, pretende-se explanar o significado e abrangência da saúde entendida como um direito fundamental do ser humano, mostrando como esse direito alcançou o status que o ordenamento jurídico brasileiro hoje lhe reserva, explanando seu conteúdo jurídico na Constituição Federal de 1988 e ponderando sua conexão com mínimo existencial.
No segundo capítulo, trata-se da regulamentação infraconstitucional, dos princípios e diretrizes que guiam o sistema público de saúde, do entendimento sobre o conceito de medicamentos de alto custo e sobre os comandos da Política Nacional de Medicamentos.
O terceiro capítulo está reservado para uma análise do princípio da reserva do possível, que é utilizado pelos entes estatais como contraponto ao mínimo existencial. Além disso, expõe-se algumas críticas ao ativismo judicial e reflexões sobre o comando constitucional de competência comum dos entes federativos para efetivação do direito à saúde.
2 SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
As Constituições Brasileiras anteriores a nossa atual Constituição de 1988, já tratavam do direito à saúde, no entanto limitavam-se à determinação de atribuições legislativas e administrativas. Somente a partir da atual Carta Magna a saúde recebeu a devida relevância, passando a evidenciar a qualidade de direito social e fundamental.
Em relação particular aos medicamentos de alto custo, não há consenso nem mesmo sobre a definição do que são, quem possui a obrigação de fornecê-los ou se encontram-se englobados em um piso mínimo de direitos. A falta de precisão conceitual e semântica impera a necessidade de uma visão cuidadosa sobre o ordenamento jurídico, juntamente com o auxílio de construções teóricas que orientem a encontrar sua correta identificação.
2.1 Breve histórico dos direitos fundamentais
Preliminarmente é necessário tratar de forma breve sobre os contornos dos direitos fundamentais que evoluíram até alcançarem o conteúdo garantido na Constituição Federal de 1988, que inseriu o Brasil em um Estado Democrático de Direito, com características humanísticas protegendo a dignidade da pessoa humana e buscando a conseguinte efetivação dos direitos fundamentais.
Conforme explicita Bobbio (1992, p. 68), o nascer de um direito deve ser entendido como um fenômeno da vida em sociedade, o caráter histórico dos direitos demostra que eles não nasceram de um momento para o outro, mas surgiram em decorrência de contextos sociais específicos. Os seres humanos foram acumulando, ao longo da história, diferentes liberdades com vistas ao propósito comum do princípio da dignidade da pessoa humana.
gerações), que em regra são três, cada qual relacionada ao momento histórico social em que houve o seu reconhecimento.
Como elabora Paulo Bonavides (2012, p. 517), os direitos fundamentais de primeira geração são direitos de liberdade, eles têm por titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado, são atributos da pessoa, possuem a subjetividade como traço característico. Já os direitos fundamentais de segunda geração podem ser entendidos como os de proteção ao ser humano, difundem a noção de igualdade, visam proteger o ser humano das variações do modelo econômico e da segregação social, espera-se do Estado uma prestação que vá ao encontro desses valores. No referente aos direitos fundamentais de terceira geração, eles visam o ser humano como parte da humanidade, não se relaciona apenas a um grupo específico ou um determinado Estado, mas a valores como a paz no mundo, direito à preservação do patrimônio comum da humanidade, dentre outros.
Os direitos fundamentais são aqueles entendidos como essenciais para o ser humano e que externam valores máximos da pessoa humana no exercício da vida e de sua dignidade, isto quer dizer que são normas não apenas fundantes do ordenamento jurídico, como também fundantes do próprio bem-estar social e pessoal do homem.
Para José Afonso da Silva (1998, p. 178),
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.
No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como macho em espécie, mas no sentido de pessoa humana. Direitos fundamentais do homem significa direitos fundamentais da pessoa humana ou direitos fundamentais.
2.2 Direitos fundamentais e suas características
Os direitos fundamentais fazem parte de uma categoria jurídica, apresentando diversas características primárias comuns que demarcam um perfil essencial de todos os direitos pertencentes a este grupo. Dentre essas referidas características, evidenciam-se a historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade, conforme encontramos na obra de José Afonso da Silva (2015, p. 181). Ademais dessas características, as autoras Sueli Gandolfi Dallari e Vital Serrano Nunes Júnior (2010, p. 40-41) trazem ainda as características da universalidade e limitação.
A historicidade refere-se as conquistas graduais de direitos e garantias que foram acumuladas conforme o decorrer das circunstâncias históricas iam revelando essas garantias no contexto mundial e nacional. Desta forma, a evolução dos sistemas legais de garantias de direitos é sua característica histórica.
Já a inalienabilidade, ainda nos ensinamentos do supracitado autor, importa entender que esses direitos são intransferíveis, não passíveis de alienação, a ordem constitucional os confere a todos, não sendo possível a disposição desses direitos.
No referente à imprescritibilidade, significa dizer que não são passíveis de prescrição, nunca deixam de ser exigíveis, não importando se deixaram de ser exercidos por uma longa intercorrência temporal.
A característica da irrenunciabilidade significa que é incogitável que os direitos fundamentais não sejam entendidos como inatos aos seres humanos, pode-se até deixar de exercê-los, mas não é possível a renúncia. (FERNANDES, 2014, p 228-229)
A universalidade implica que os direitos fundamentais são destinados ao ser humano enquanto gênero, não podendo haver restrição a grupos de pessoas, são destinados a todos que estejam na mesma situação (DALLARI; NUNES JUNIOR, 2010, p. 40). Em consonância, a Constituição de 1988, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, evidencia o caráter universal da saúde no artigo 196 1(BRASIL, Constituição
Federal, 1988).
Os direitos fundamentais são entendidos também como limitáveis, embora devam ser tratados de forma máxima, eles não são absolutos. Essa limitação tem em vista a possibilidade de ocorrência de colisão de direitos, onde um não deve ser anulado em
1 Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
contraposição a outro, os direitos envolvidos vão reciprocamente se impor limites, ocasionando a aplicação de ambos de forma limitada na situação concreta.
2.3 Direito à saúde e seu conteúdo jurídico na Constituição Federal de 1988
Merece análise, em um primeiro momento, a adequação constitucional do direito à saúde na Constituição Federal e as consequências daí advindas. Este direito está albergado nos chamados direitos sociais, entendido sob a ótica de uma atuação positiva por parte do Estado, que deve proceder na atuação de maneira a garantir a igualdade entre seus cidadãos (BONAVIDES, 2002, p. 378).
Não obstante o reconhecimento de discussões a respeito da jusfundamentalidade dos direitos sociais, o presente trabalho embasar-se-á a partir da posição, entre outros, defendida por autores como Ingo Wolfgang Sarlet (2009), com o entendimento de que, no Brasil, há o reconhecimento no texto constitucional dos direitos sociais como fundamentais (Título II da Constituição Federal de 1988).
O artigo 6º da Constituição Federal2 consagra o direito à saúde com o status de
direito fundamental, embasando-se nisso a jurisprudência, liderada pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser essa razão suficiente para fundamentar pretensões individuais inauguradas nos últimos anos por todos o país.
O direito à saúde também está presente no artigo 196 da Carta Magna3, deste
artigo pode-se inferir que o legislador além de assegurar abstratamente este direito, tratou de determinar a imediata implementação de políticas públicas, contornando diretrizes que possibilitem ao Estado materializar o mandamento por atos administrativos de forma a satisfazer os direitos inscritos no texto. Nesse diapasão, a alternativa eleita na maioria dos casos para satisfazer a população é a prestação de serviços públicos (MENDONÇA, 2012, p.8).
Ainda sobre o artigo 196, quando disciplina ‘direito de todos’, pode-se entender que este é um direito passível de ser exigido pela via individual ou coletiva. Corroborando, dispõe Sarlet e Figueiredo (2008) que a tese que impediria que os direitos sociais fossem pleiteados individualmente em juízo, afirmando simplesmente que estes são bens coletivos, é
2 Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).
3 Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
equivocada, visto que os direitos sociais, especificamente em relação ao direito à saúde, embora possuam uma dimensão transindividual, não deixam de pertencer a cada ser humano individualmente. A tutela coletiva, em alguns casos, pode ser mais efetiva, mas esses direitos não são bens coletivos de forma exclusiva, podendo ser direitos individualizáveis. Nas palavras dos referidos autores:
Em primeiro lugar, o fato de todos os direitos fundamentais (e não apenas os sociais) terem uma dimensão transindividual (coletiva e difusa) em momento algum lhes retira a condição de serem, em primeira linha, direitos fundamentais de cada pessoa, ainda mais quando a própria dignidade é sempre da pessoa concretamente considerada.
Estabelecida a ideia inicial de que o direito à saúde constitui um direito de todos indistintamente, o supracitado artigo 196 trouxe, em sua parte inicial, a indicação de que a saúde é um dever do Estado, determinando, de forma explícita, a responsabilidade do Estado para com a saúde. Este, é importante ressaltar, utilizado como expressão-gênero de forma a compartilhar esta responsabilidade para com todos os entes da federação, União, Estados-membros, Distrito Federal e Município (DALLARI, 2010, p. 78).
A assertiva acima mencionada encontra relação com o artigo 23, inciso II, da Constituição Federal4, quando é estabelecida a competência comum para promover a saúde
pública para os entes federativos. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Ministro Celso de Mello, dispôs que:
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.5
Ainda se procedendo a análise do artigo 196 da Constituição, nota-se que ele determina que a eficácia e a garantia do direito à saúde deve ser implementada por políticas
4 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II- cuidar da
saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
5 RE 393175 Agr/ RS – RIO GRANDE DO SUL. Relator: Min. CELSO DE MELLO. Julgamento:12/12/2006.
sociais e econômicas, com vistas a reduzir o risco de doenças e de outros agravos, demonstrando uma preocupação preventiva das ações executadas pelo Estado.
Persistindo no texto do artigo citado anteriormente, Dallari (2010, p. 72) preconiza que ao garantir o acesso universal e igualitário em relação às ações e serviços de saúde, reflete-se tanto a noção de igualdade constante no artigo 5º da Constituição brasileira, como também ideia do artigo 19, inciso III, que veda a distinção entre brasileiros ou preferencias entre si, respeitando a premissa republicana.
Sarlet (2009, p. 210), aduz ainda que os direitos fundamentais e o direito à saúde não podem sofrer restrições nem mesmo aos seus nacionais em detrimento de estrangeiros, por violação a direitos humanitários, devendo o exercício e titularidade ser concedido de forma realmente universal.
Ao seu turno, o artigo 1976 da Carta Maior trata da regulamentação, fiscalização,
controle e execução, autorizando a exploração da área da saúde pelo setor privado, conforme é repetido no artigo 1997 do mesmo texto. Ademais dessa autorização, Karyna Mendes (2013,
p. 41) ressalta que serviços e ações na área da saúde são de relevância pública, em vista disso, submetem-se inteiramente à regulamentação, fiscalização e controle pelo Poder Público.
Contempla-se que as ações para efetivação da saúde, acolhem notória relevância para o Estado, constituindo uma rede regionalizada e organizada de forma hierárquica sob a denominação de um Sistema Único de Saúde (SUS), onde as diretrizes foram fincadas no próprio texto constitucional, como vemos no artigo 198.8
De forma derradeira, o artigo 200 da Carta Magna também deve ser brevemente mencionado, visto que ele fixa as competências do SUS e preleciona a regulação infraconstitucional do sistema, o que se consubstanciou nas Leis Federais que são tidas como as primordiais no trato do direito à saúde, quais sejam, a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990 e n. 8.142, de 28 de dezembro de 1990.
6 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos
da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
7 Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de
forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. § 2º - É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos. § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. § 4º - A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
8 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem
Da análise dos artigos presentes na Constituição Federal de 1988, nota-se que o direito fundamental à saúde se encontra imerso em legitimação constitucional originária, que faz surgir para seus titulares, direito subjetivo a diferentes prestações postas em prática por meio dos serviços públicos, mesmo que em meio a possíveis lapsos que existam nas políticas públicas concretizadoras desse direito.
O direito à saúde, em vistas de encerrar titularidade universal, está intimamente relacionado ao princípio da dignidade humana, previsto logo no artigo 1º da Carta Magna e pilar fundamental dos regimes democráticos de direito respeitadores dos valores evidenciados no pós-Segunda Guerra Mundial.
O caráter fundamental dos direitos sociais na ordem jurídica brasileira, mesmo que se possa reconhecer diferentes tratamentos, por serem fundamentais, encontram-se protegidos contra modificações ou supressões pelo poder de reforma constitucional, como nota-se no artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV da CRFB/88, e também é importante lembrar que estão sujeitos ao imperativo do artigo 5º, parágrafo 1º da CRFB/88, ao designar a máxima eficácia e efetividade possível das normas fundamentais. Isto quer dizer que as normas de direito à saúde presentes da Constituição Federal, são vistas, pelo menos em princípio, como de plena eficácia e direta aplicabilidade, não significando, porém, que esta eficácia e aplicabilidade deverão ser iguais a distintos casos, é o que assevera Sarlet e Figueiredo (2008).
2.4 Reflexões acerca do mínimo existencial
O direito à saúde possui fundamental relevância para o sistema normativo brasileiro, tem exigibilidade imediata e é imperioso para o aperfeiçoamento e o bem-estar da sociedade. O mínimo existencial é um elemento que compõe a raiz axiológica do direito à saúde, decorrendo então a necessidade de uma averiguação do significado e amplitude de seu conceito.
O modelo concebido pelo mínimo existencial não está imune a críticas, principalmente no referente ao seu alcance e limites de seus efeitos. De grande relevância, porém, é a sua capacidade de se consubstanciar em um modelo capacitado a garantir a efetividade dos direitos sociais, em especial, do direito fundamental à saúde (SARMENTO, 2010, p. 578).
sentido de proporcionar condições materiais de uma existência digna, ou negativa, em relação à defesa do indivíduo frente ao Estado que dele impeça os meios essenciais de uma sobrevivência digna.
Em seu viés positivo, de dever Estatal em implementar prestações materiais aos que necessitem, Hachem (2014, p. 88) afirma que o reconhecimento, de forma pioneira, de um direito fundamental, atrelado a condições mínimas de uma existência de forma digna, ocorreu na Alemanha. A formulação dogmática alemã partia da ideia de que a formulação plena da dignidade humana não deveria ser apenas a proteção da liberdade, deveria também haver uma proteção ao mínimo de segurança social, pois sem recursos meterias para uma vida adequada, a dignidade não estaria sendo respeitada.
Nas décadas que seguiram o pós-Segunda Guerra Mundial, o mínimo existencial, atrelado à dignidade da pessoa humana, foi sendo gradativamente reconhecido e elaborado tanto na doutrina como na jurisprudência alemã. Importante ressaltar que o pioneirismo alemão ocorreu, em certa medida, em virtude da constituição daquele país, Lei Fundamental de Bonn de 1949, não fazer previsão de um rol expresso de direitos tidos como sociais típicos, com exceção da proteção da maternidade e dos filhos (SARLET; FIGUEIREDO, 2008).
Em virtude dessa ausência de previsão de direitos fundamentais, a doutrina convergiu para a ideia de que era dever do Estado garantir aos seus cidadãos um mínimo social, que poderia ser extraído da constituição alemã independente de previsão legal, um direito subjetivo originário dos cidadãos a prestações que possibilitem uma existência digna, entendido neste país como um mínimo necessário para proteção da dignidade humana e das satisfações imprescindíveis para o exercício das liberdade fundamentais (SARLET; FIGUEIREDO, 2008).
Em vista do exposto, é importante notar a percepção de que a garantia do mínimo existencial não é dependente de previsão constitucional para ser reconhecida, pois é decorrência da proteção da vida e da dignidade da pessoa humana. No Brasil, embora não exista uma consagração de forma constitucional expressa a um direito geral à garantia do mínimo existencial, o artigo 1709 da Constituição brasileira, em seu caput, garante no elenco
de princípios e objetivos da ordem constitucional econômica o direito a uma existência digna, em consonância com o disposto por Sarlet e Figueiredo (2008).
9 Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
Canotilho e Moreira (2007, p. 395), alertam que há diferentes posições, entre as doutrinas que abordam o mínimo existencial, em relação à forma de sua materialização no mundo jurídico, havendo a teoria absoluta e a teoria relativa. A teoria absoluta defende que seria ele uma garantia absoluta, consubstanciado por direitos indeléveis e demarcados em abstrato, não havendo a necessidade de averiguação em um caso concreto. Já a teoria relativa apregoa que o conteúdo do mínimo existência é permeável e pode ser reconhecido de forma mais ou menos abrangente, em situações diferentes, a depender do sopesamento de interesses, necessariamente devendo ser avaliado o caso concreto.
Continuando na mesma linha de pensamento, a teoria absoluta, apesar de reconhecer uma natural variabilidade relacionada a critérios históricos e peculiaridades de cada país, defende que há um ‘núcleo duro’, com um conteúdo previamente delimitado a partir de um elenco preferencial, em que a atuação reformadora do legislativo não poderia atuar e que seria passível de exigibilidade imediata, não podendo haver barreiras para o seu cumprimento.
Já a teoria relativa, defende que não deve haver um conteúdo acabado e definido de mínimo existencial. A identificação ocorre em cada caso concreto, na avaliação da colisão de princípios resolvida pela técnica da ponderação. (SCHIER, 2016, p. 206)
A Constituição Federal de 1988 possui um viés voltado para a teoria relativa, considerando que a utilização da técnica hermenêutica de ponderação, com análise da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme ensinamentos de Alexy (2014, p. 288), pelo magistrado ou mesmo em processos administrativos pela Administração Pública, baliza com mais precisão quando a prestação está localizada no âmbito de atuação do mínimo existencial.
Alexy (2014, p. 193-217) ao tratar do tema, afirma que o exercício dos direitos fundamentais por parte de seus titulares, suscita adoção de posições negativa e positivas por parte de Estado, ambas visando a implementação de prerrogativas próprias da condição de dignidade humana.
Alexy prossegue apontando dois conjuntos de práticas positivas que a Administração pode praticar, quais sejam, as ações fáticas e as normativas, para tornarem os direitos fundamentais efetivos.
Ações positivas fáticas, ou direito a prestações em sentido estrito, efetuam mudança no plano material de forma concreta para os titulares de direitos, com preocupação voltada para o resultado final de assegurar o direito fundamental em questão. (ALEXY, 2014, p. 202). Ações positivas normativas, ou direitos prestacionais em sentido amplo, estão relacionadas à atividade legiferante do Estado, visam a proteção dos direitos fundamentais contra o próprio Estado ou contra terceiros, além disso objetivam a organização e o procedimento para realizar a tutela dos direitos fundamentais por meio de normas que possibilitem o acesso efetivo ao direito fundamental em questão.
Em vista do exposto, é possível perceber que o direito à saúde possui uma função de defesa da pretensão jurídica do indivíduo contra o Estado. Concomitantemente, possui também a função positiva, que deve ser materializada por prestações de fato, não podendo ser excluído desse direito o fornecimento gratuito dos fármacos necessários quando o indivíduo é acometido por certos agravos.
Expõe Sarlet e Figueiredo (2008) que o conteúdo do mínimo existencial não deve ser reduzido a um mínimo de sobrevivência ou mínimo vital, visto que não garante uma vida em condições dignas, deve ele ser entendido como um conjunto de garantias materiais que possibilitem uma vida condigna, uma vida saudável.
Asseveram os supracitados autores que o núcleo essencial dos direitos fundamentais, entendido como um mínimo para uma existência saudável, não é o mesmo para os diferentes direitos sociais, devendo haver uma necessária contextualização, defendendo que não há como se estabelecer, de forma apriorística e imutável, um rol de elementos nucleares que compõem o mínimo existencial.
Prosseguindo, deve-se atentar, quanto ao enquadramento da prestação de saúde requerida dentro mínimo existencial, em relação a outra faceta, qual seja, avaliar se a prestação requerida em um caso particular poderia ser maximizada para os demais cidadãos em mesma situação. Como dispõe Ana Paula de Barcelos (2011, p 323):
Ora, a prestação de saúde concedida por um magistrado a determinado indivíduo, deveria ser concedida também a todas as demais pessoas na mesma situação. E é difícil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de custear (ou deseje fazê-lo) toda e qualquer prestação de saúde disponível no mercado para todos os seus membros.
Logo, administrativamente ou judicialmente, deve haver a identificação dos pilares que se fundam o pedido de fornecimento de remédio de alto custo, para evitar a busca por situações que excedam o disposto constitucionalmente. Lembrando que para os casos de omissão ou prestação de forma deficiente pelo Estado, subsiste a condição de direito subjetivo à obtenção de medidas que assegurem um bem-estar mental e físico.
Em vista de tudo que foi acima exposto, congregando as diferentes linhas doutrinárias, chega-se ao entendimento de que integra a dignidade da pessoa humana o mínimo existencial nas prestações de saúde, sendo função da Administração priorizar práticas comuns à grande parte da população e que sejam essenciais, em uma visão que entenda a solidariedade social unida ao entendimento sobre os limites que o Estado de Direito possui em sua capacidade provedora.
3 REGULAMENTAÇÃO LEGISLATIVA E ADMINISTRATIVA
Para ser realizada uma melhor investigação do sistema de saúde brasileiro, é necessário o exame das diretrizes e limites constitucionais que foram instituídos para o desenvolvimento da política nacional de saúde, que é consubstanciado no SUS, Sistema Único de Saúde.
O constituinte originário, para assegurar que os princípios e diretrizes do SUS fossem corretamente aplicados, certificou de registrar no próprio texto constitucional os princípios fundadores e as diretrizes de funcionamento desse sistema, garantindo dessa forma o fiel cumprimento do texto e a sobrevivência do sistema.
3.1 Princípios e diretrizes do SUS.
A saúde entendida como um direito fundamental nem sempre constou no rol de direitos sociais do Brasil, a sua introdução foi resultado da união de forças de vários movimentos populares no período de redemocratização do país, após a ditadura militar. Neste período ocorreu o que é bastante incomum na história brasileira, houve uma grande participação popular, principalmente dos profissionais da área de saúde, para definir os grandes objetivos da futura constituição. (K. MENDES, 2013, p. 76)
A predominante atenção desse movimento estava voltada para a preocupação de que as disposições constitucionais fixadoras do direito à saúde não ficassem restritas a uma previsão de forma genérica, não determinando o modo e os meios de realização efetiva desse direito. Em vista disso, nota-se, na Constituição Federal de 1988, além da previsão da saúde como direito social, traz ainda várias diretrizes para dar concretude a este direito, determinando a criação de um Sistema Único de Saúde como mecanismo institucional que o Estado deve utilizar para transpor o direito à saúde da lei para a realidade. (DALLARI; NUNES JUNIOR, 2010, p. 77).
Os princípios referentes ao SUS, constam no artigo 7º da Lei 8.080/90 e seguem os princípios dispostos no artigo 194 da CRFB/88, referentes ao capítulo da Seguridade Social, onde a Seção sobre a saúde encontra-se delineada, e possuem o intuito de conceder aos entes estatais diversos objetivos para guiarem as políticas públicas e diminuírem a discricionariedade do administrador, princípios como gestão administrativa tripartite, universalização do atendimento etc.
Relevante lembrar os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p.53) ao tratar da acepção atribuída aos princípios, quando discorre que eles são os mandamentos nucleares que servem de suporte para um sistema e que as diferentes normas devem ser compreendidas com base nas propagações dos princípios, que lhes serve de espírito. O desrespeito a um princípio acarreta ofensa a todo o sistema de comandos.
Ao seu turno, as diretrizes constam no artigo 198 da Carta Magna prescrevendo parâmetros que o Estado deve seguir quando do cumprimento da concretização do direito à saúde. De tal artigo, pode-se notar algumas principais diretrizes, que serão pormenorizadas nos parágrafos que seguem.
esferas federativas. Os entes devem somar esforços para manterem programas de atendimento à população de forma recíproca e complementar, observando o ambiente de cada região para adoção de soluções eficazes em diferentes situações.
Descentralizar implica em dividir a responsabilidade entre os três níveis do governo, descentralizando até o município, como forma de aproximar a população das decisões do setor. Nesse viés, a descentralização delimita a área de atuações dos entes estatais para implementar os serviços necessários na efetivação da saúde.
Uma outra diretriz é a hierarquização, também constante no artigo 198, em seu caput, que possui o significado de que as complexas ações do SUS devem ser coordenadas de modo a serem potencializadas. Deve haver uma regionalização, divisão por espaços geográficos, almejando a fragmentação do atendimento em diferentes níveis de complexidade. Está intimamente ligada à diretriz da descentralização.
A hierarquização informa que os atendimentos devem ser feitos de forma primária em ambiente locais, para que seja realizada a devida anamnese para constatação da enfermidade, depois, caso seja necessário, que haverá a determinação para outra unidade do sistema.
Como explica Dallari e Nunes Junior (2010, p.82), outra diretriz que está relacionada às duas anteriores é a da regionalização, cujo comando destina-se a um sistema de referência e contra-referência, onde unidades de atendimento primário devem, além de fazer atendimentos mais básicos, fazer também a indicação do paciente para unidades de maior complexidade, quando isso for necessário. Após realizado o atendimento mais complexo muitas vezes é necessária uma contra-referência, que seria o encaminhamento novamente para unidade primaria para cuidados complementares. Tal sistemática leva em conta a otimização dos recursos.
Para tratamentos descomplicados, a responsabilidade seria de unidades de atendimento básico, comumente de atribuição dos Municípios, de acordo seja constatada maior complexidade da enfermidade, a responsabilidade seria geralmente dos Estados ou da União.
Prosseguindo, tem-se a participação popular, que reveste o cidadão da prerrogativa de efetuar o controle das políticas públicas de saúde, sendo necessário canais de participação popular em todos os níveis da gestão do SUS, conforme dispõe Karyna Mendes (2013, p. 138). Através desse controle dos cidadãos as práticas administrativas podem ser supervisionadas e evoluídas.
Os princípios e diretrizes insculpidos no texto da Constituição Federal, servem de guia para toda a estrutura e organização do sistema de saúde brasileiro, a materialização de ações, tanto positivas, quanto, até mesmo, das negativas, devem respeitar o disposto constitucionalmente.
3.2 Contexto de estabelecimento do Sistema Único
Atualmente, existe no Brasil uma enorme gama de leis dispondo sobre o sistema de saúde, tanto em sede constitucional, como infraconstitucionalmente. Leis estas que possuem o objetivo de efetivar o acesso direto à saúde em suas diferentes vertentes. Essa grande variedade legiferante, porém, nem sempre esteve presente, sendo resultado do movimento que alicerçou a base para a edificação de todas essas normas.
O movimento responsável pela supracitada mudança ficou conhecido como Movimento da Reforma Sanitária, MRS, originado na década de 1970, onde ocorreram diversas experiências de projetos que visavam aumentar a cobertura dos serviços de saúde, principalmente em relação as zonas rurais e pequenas comunidades. Nessa mesma década, foi criado o Centro Brasileiro de Estudos de Saúde, onde reuniram-se profissionais e estudantes da área da saúde que lutavam por avanços.
Nos anos de 1980, ocorreu a VII Conferência Nacional de Saúde, com foco nos cuidados primários, influenciados pelas propostas da Conferencia Mundial de Saúde de Alma-ata, ocorrida em 1978. Resultou da Conferencia Nacional o início para o Programa Nacional de Serviços Básicos de Saúde, PREV-SAÚDE, que possuía metas tão ousadas que despertaram a oposição de entidades privadas e instituições públicas relacionadas à Previdência Social, o que ocasionou enormes mudanças na proposta inicial, ficando reduzida a uma reordenação do setor público responsável por prestações de saúde. (K. MENDES, 2013, p. 128-130)
a saúde como direito de cidadania e situando o Estado como responsável pela saúde. Além de ressaltar a necessidade de um sistema único coletivo, descentralizado e regionalizado, com atendimento integral e com a participação da população. Exatamente a base que alicerçou os postulados da Constituição Federal de 1988. (K. MENDES, 2013, p. 131)
Foi por intermédio do movimento sanitário, que a saúde deixou de ser vista ao lado do Direito Previdenciário para ser entendida como um direito social universal de responsabilidade do Estado e integrante da “Seguridade Social”, fazendo com que o governo, garantidor desse direito, buscasse prestações mais efetivas para os cidadãos (PIVETTA, 2014, p.31).
3.3 Regulamentação infraconstitucional do direito à Saúde
Diante do cenário exposto no item anterior, após a Constituição da República de 1988 constar os princípios e diretrizes tratados até o momento no presente trabalho, foi aprovado, em 1990, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei Orgânica da Saúde, o qual, após enviado ao Presidente da república e ter sofrido alguns vetos, consubstanciou-se na Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 que, juntamente com outra lei que será posteriormente tratada, ficou conhecida como Lei Orgânica de Saúde, LOS.
A referida lei foi fundamental para inserir o Brasil na busca por uma melhor área de saúde, estabelecendo direitos e obrigações do Estado, dos usuários e dos serviços na saúde, constando em seu artigo 1º “ Esta lei regula, em todo o território nacional, as ações e serviços de saúde, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público ou privado”.10
Deste modo, a lei consagra a saúde como direito fundamental do ser humano, evidenciando a escolha legislativa de busca por um direito à saúde que ultrapassa até mesmo as disposições positivas, alcançando o sentido de dignidade humana, em conformidade com as ideias de direitos humanos que afloraram ao final do século XX.
A LOS complementa as disposições constitucionais referentes ao SUS, estabelecendo condições que assegurem o acesso universal e igualitário. Além de consagrar que a saúde possui fatores que a determinam e a condicionam, como alimentação, saneamento
10 BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Disponível em:
básico, moradia, meio ambiente etc, constantes em seu artigo 3º11 e que não constituem um
rol taxativo, incluindo nesses fatores o bem-estar físico, mental e social.
Para dar concretude aos comandos constitucionais presente no artigo 200 da Carta Magna, a LOS determina diversas ações capazes de eliminar, diminuir ou prevenir ameaças à saúde e de melhorar problemas sanitários decorrentes do meio ambiente, da produção e circulação de bens e de fornecimento dos serviços de saúde. Ela comanda a integração na execução das ações na área de saúde, atreladas ao meio ambiente e ao saneamento básico.
Nota-se pela leitura do artigo 7º da Lei 8.080/9012, que há uma preocupação em
ressaltar os princípios já constantes na Constituição Federal, juntamente com desmembramentos dos mesmos, prevendo: o acesso universal, a integralidade de assistência, a autonomia individual quanto à integridade física e moral, a igualdade, o direito à informação, a participação popular, a descentralização político-administrativa, a integração, a conjugação de recursos financeiros etc.
Os vetos, anteriormente citados, que a Lei 8.080/90 recebeu por parte do presidente, englobavam disposições referentes a participação da população na gestão do SUS e as transferências de verbas intergovernamentais para alimentação do sistema. (DALLARI; NUNES JUNIOR, 2010, p.110). Tais vetos, ocasionariam a inoperabilidade do sistema, pois estariam prejudicando tanto a descentralização quanto o controle social, diretrizes fundamentais do SUS.
11 Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como
determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei nº 12.864, de 2013) Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.
12 Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram
Em virtude da grande participação popular que originou pressão sobre o Poder Público, as lideranças políticas articularam-se para sanar o supracitado problema, resultando na promulgação da Lei 8.142 de 1990, que tratou da matéria que foi objeto dos vetos presidenciais no Projeto de Lei Orgânica da Saúde. Portanto, no Brasil, as ramificações regulamentadoras em âmbito infraconstitucional e administrativo do direito fundamental à saúde possuem como base tanto a Lei 8.080/90, quanto a Lei 8.142/90 (DALLARI; NUNES JUNIOR, 2010, p.110).
A Lei 8.142/90 dispôs que o SUS deve possuir, em cada esfera de governo, instâncias colegiadas de participação da população, quais sejam, a Conferência da Saúde e o Conselho de Saúde. Estabeleceu que a Conferência Nacional de Saúde deve ocorrer de quatro em quatro anos e por um processo ascendente, começando com as Conferências Municipais de Saúde, depois as Estaduais e, por fim, a Nacional.
Os Conselhos de Saúde possuem caráter permanente e com poder de decisão, fazem parte da estrutura do governo, mas não possuem subordinação a ele. Os conselhos devem ser compostos por uma grande variedade de prestadores de serviços, profissionais e usuários da saúde. Nas palavras de Karyna Rocha Mendes (2013, p. 150), os conselhos devem “manifestar os interesses dos diferentes segmentos sociais, possibilitando a negociação de propostas e o direcionamento de recursos para diferentes prioridades”, visa a materialização do princípio da participação popular.
Em relação ao financiamento do sistema, a Lei 8.080/90 determina em seu artigo 3313, que as verbas sejam depositadas em uma conta especial, em cada esfera de atuação, e
que a movimentação ocorra sob a supervisão dos Conselhos de Saúde. Já a Lei 8.142/90 determina também que os recursos do Fundo Nacional sejam repassados regularmente e automaticamente para o Municípios, Estados e Distrito Federal, auxiliando na cobertura das ações e serviços de saúde.14 A LOS, juntamente com a Lei Complementar 141/2012,
determinam ainda os critérios e condições em que esses repasses orçamentários serão feitos.
3.4 Considerações sobre medicamentos de alto custo
O direito à saúde, como já visto no decorrer do presente trabalho, possui índole humanitária e depende de ações positivas do Estado para que se efetive. O Conselho Nacional
13 Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em
cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde.
14 Art. 2° Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) serão alocados como: (...) IV- cobertura das ações e
de Justiça, CNJ, realizou pesquisa em 2011 e apurou que somente nos quatro primeiros meses daquele ano, haviam, no mínimo, 241 mil processos ajuizados versando sobre a temática saúde, o estudo concluiu ainda que a maior parte desse número se refere a medicamentos, procedimentos médicos pelo SUS, vagas em hospitais públicos e ações contra planos e seguros privados.15
O aumento exponencial de ações judiciais objetivando direitos relacionados à saúde servem para os cidadãos buscarem a efetivação do seu direito fundamental, porém quando ocorre sem parâmetro e de forma demasiadamente crescente, impactam no orçamento financeiro dos entes federativos, ocasionando o comprometimento de políticas públicas que estavam previamente estabelecidas.
Os medicamentos de alto custo não receberam um tratamento específico constitucional, havendo apenas a determinação da regra geral de competência comum, constante no artigo 23 da CRFB/88. A determinação constitucional foi pormenorizada na Lei 8.080/90, mas a regulamentação de forma mais especifica apenas ocorreu pela Portaria 1.554 de 2013, do Gabinete do Ministro do Ministério da Saúde16.
A supracitada Portaria, em seu artigo 3º17, determina qual ente político deve ser o
responsável pela aquisição dos medicamentos, já no artigo 4º18, dispõe requisitos a serem
utilizados na identificação do que deve ser considerado um tratamento de custo elevado,
15 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Brasil tem mais de 240 mil processos na área de Saúde. Disponível
em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/56636-brasil-tem-mais-de-240-mil-processos-na-areade-saude>. Acesso em: 03 out. 2017.
16 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria GM-MS n. 1.554/1998: Dispõe sobre as regras de financiamento e
execução do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Disponível em: < http://portalarquivos.saude.gov.br/images/pdf/2014/abril/02/pt-gm-ms-1554-2013-alterada-1996-2013.pdf>. Acesso em: 03 out. 2017.
17 Art. 3º Os medicamentos que fazem parte das linhas de cuidado para as doenças contempladas neste
Componente estão divididos em três grupos conforme características, responsabilidades e formas de organização distintas: I - Grupo 1: medicamentos sob responsabilidade de financiamento pelo Ministério da Saúde, sendo dividido em: a) Grupo 1A: medicamentos com aquisição centralizada pelo Ministério da Saúde e fornecidos às Secretarias de Saúde dos Estados e Distrito Federal, sendo delas a responsabilidade pela programação, armazenamento, distribuição e dispensação para tratamento das doenças contempladas no âmbito do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica; e b) Grupo 1B: medicamentos financiados pelo Ministério da Saúde mediante transferência de recursos financeiros para aquisição pelas Secretarias de Saúde dos Estados e Distrito Federal sendo delas a responsabilidade pela programação, armazenamento, distribuição e dispensação para tratamento das doenças contempladas no âmbito do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica; (Alterado pela PRT nº 1996/GM/MS de 11.09.2013) II - Grupo 2: medicamentos sob responsabilidade das Secretarias de Saúde dos Estados e do Distrito Federal pelo financiamento, aquisição, programação, armazenamento, distribuição e dispensação para tratamento das doenças contempladas no âmbito do Componente Especializado da Assistência Farmacêutica; e III - Grupo 3: medicamentos sob responsabilidade das Secretarias de Saúde do Distrito Federal e dos Municípios para aquisição, programação, armazenamento, distribuição e dispensação e que está estabelecida em ato normativo específico que regulamenta o Componente Básico da Assistência Farmacêutica.
18 Art. 4º Os grupos de que trata o art. 3º são definidos de acordo com os seguintes critérios gerais: I -
indicando que se deve levar em conta a complexidade do tratamento, a garantia da integralidade do tratamento da doença no âmbito da linha de cuidado e a manutenção do equilíbrio financeiro entre as esferas de gestão do SUS. Tais diretivas, juntamente com outras constantes na Portaria, são utilizadas para o enquadramento no Componente Especializado da Assistência Farmacêutica
A Portaria em análise trata de estratégias utilizadas para a disponibilização de medicamentos no âmbito do Sistema Único de Saúde, que seguirão as definições dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas, PCDT, que será posteriormente tratado, o qual elucidam uma primeira noção do que estaria dentro do conceito de medicamentos de alto custo. A grande complexidade técnica para inserir fármacos no quadro excepcional, porém, mostra que não há um critério para fazer a definição do que seriam enquadrados em medicamentos de alto custo quando o remédio não constar na listagem oficial.
A Portaria 3.916/MS/GM de 1998, que implantou a Política Nacional de Medicamentos, conceitua medicamentos excepcionais, ou de alto custo, como os que são “utilizados em doenças raras, geralmente de custo elevado, cuja dispensação atende a casos específicos”19.
A definição da Política Nacional de Medicamentos utiliza o custo elevado do fármaco como um indicativo de medicamento excepcional, porém não há a definição do que corresponderia a um custo elevado, fazendo com que tal conceito dependa da subjetividade da análise, sem um parâmetro que ajude a identifica-lo diante das peculiaridades de cada caso a ser analisado, podendo gerar discrepâncias de decisões perante situações similares.
Por outro lado, uma definição objetiva de medicamentos de alto custo em um cenário como o brasileiro, com uma enorme parcela populacional enquadrada como de baixa renda e outra grande parcela em situação de miserabilidade, seria incompleto e prejudicial aos objetivos propostos pela Constituição Federal.
Deste modo, a análise do que vem a ser um medicamento de alto custo deve ser voltada para além do valor do medicamento, devendo o paciente ocupar o centro da questão, com a análise de sua situação socioeconômica e se o dispêndio com o medicamento comprometeria as necessidades básicas do enfermo e de sua família.
A atuação do magistrado conjugando um critério previamente definido, mas relativo, de forma complementar ao que está oficialmente listado como medicamento
19 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria GM-MS n. 3.916/1998: Política Nacional de Medicamentos.
excepcional, reconheceria de forma mais eficiente o que é um medicamento de alto custo. Ademais, também deve ser feita uma análise da pertinência do medicamento para o tratamento e das possíveis alternativas propostas nas políticas públicas de saúde. O Governo deveria prescrever critérios, que levassem em consideração a situação particular de cada indivíduo, para ser aplicado a todos os casos de forma ajustada a situação financeira pessoal específica.
3.5 Política Nacional de Medicamentos
A Política Nacional de Medicamentos, PNM, foi instituída pela Portaria nº 3.916 de 30 de outubro de 1998, esta política foi norteada pelos princípios e diretrizes do SUS, com o enfoque na área de medicamentos e direcionada para as três esferas do governo.
A PNM, em seu texto, faz a definição do que são considerados medicamentos essenciais, sendo a listagem desses medicamentos de competência do Ministério da Saúde, através da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais, RENAME, que estabelece os produtos para o tratamento e controle da grande maioria de patologias que acometem o país, compondo listagens Estaduais e Municipais em respeito a diretriz de descentralização. No texto da Portaria encontra-se:
Integram o elenco dos medicamentos essenciais aqueles produtos considerados básicos e indispensáveis para atender a maioria dos problemas de saúde da população. Esses produtos devem estar continuamente disponíveis aos segmentos da sociedade que deles necessitem, nas formas farmacêuticas apropriadas, e compõem uma relação nacional de referência que servirá de base para o direcionamento da produção farmacêutica e para o desenvolvimento científico e tecnológico, bem como para a definição de listas de medicamentos essenciais nos âmbitos estadual e municipal, que deverão ser estabelecidas com o apoio do gestor federal e segundo a situação epidemiológica respectiva.20
O RENAME recebe as especificações e diretrizes por meio da Resolução GM\CIT nº 1, de 17 de janeiro de 201221, esta resolução, em seu artigo 4º22 divide em cinco grupos a
20 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria GM-MS n. 3.916/1998: Política Nacional de Medicamentos.
Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1998/prt3916_30_10_1998.html>. Acesso em: 05 out. 2017.
21 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Resolução nº 1 de 17 de janeiro de 2012: Estabelece as diretrizes nacionais da
Relação Nacional de Medicamentos (RENAME) no âmbito do Sistema Único de Saúde. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cit/2012/res0001_17_01_2012.html>. Acesso em: 05 out. 2017.
22 Art. 4º A RENAME é composta por: I - Relação Nacional de Medicamentos do Componente Básico da
relação nacional de medicamentos, usando a natureza do agravo e a repercussão social como orientação. A “Relação Nacional de Medicamentos Especializado da Assistência Farmacêutica” é o que está destinado aos tratamentos que exigem medicamentos de alto custo, também chamados excepcionais, destinados ao paciente após o preenchimento de critérios determinados.
A PNM viabilizou a reorientação da Política Nacional de Assistência Farmacêutica, PNAF, que foi regulada pela Resolução CNS nº 338, de 6 de maio de 200423,
elaborada pelo Conselho Nacional de Saúde. Dentre outras funções, a PNAF deve atuar junto ao RENAME para possibilitar o acesso do medicamento que já passou pelas devidas investigações de eficácia. A premissa guia da PNAF deve ser a descentralização em relação a aquisição e distribuição de medicamentos essenciais, mas sem eximir os Poder Federal e Estadual da aquisição e distribuição em situações especiais.
Ademais, há ainda o Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêutica, PCDT, o qual tem função de determinar critérios para o diagnóstico da doença de forma a correlacionar com o respectivo tratamento, expondo dados sobre os resultados terapêuticos obtidos. RENAME e PDCT são listagens complementares do sistema e servem para serem aplicadas ao caso concreto de forma conjunta.
A Política Nacional de Medicamentos é fundamental para guiar os serviços de Assistência Farmacêutica no Brasil, além promover a utilização racional dos fármacos, com enfoque na informação e no processo educativo a respeitos dos riscos de interrupção de tratamento, substituição de medicamentos por conta própria, automedicação etc. Dirigidos os esforços tanto para os consumidores, quando para os prescritores e dispensadores de produtos, conforme encontra-se no Série C, Projetos, Programas e Relatórios, n. 25 (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2001, p. 17).
Nos últimos anos, as ações judiciais com a temática saúde aumentaram de forma expressiva, principalmente em relação a medicamentos. O cumprimento das determinações judiciais acarreta um enorme gasto que não estava programado, conforme pode ser notado em dados no Portal Saúde, vinculado ao Ministério da Saúde24.
Específicos (APAC) e os descritos nominalmente em códigos específicos na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais do SUS cujo financiamento ocorre por meio de procedimento hospitalar. § 2º Para os fins da RENAME, serão considerados apenas os medicamentos descritos nominalmente em códigos específicos na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais do SUS, cujo financiamento ocorre por meio de procedimento hospitalar, como integrantes da Relação Nacional de Medicamentos de Uso Hospitalar.
23 MINISTÉRIO DA SAÚDE. Resolução nº 338 de 06 de maio de 2004. Disponível em:
<http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cns/2004/res0338_06_05_2004.html > . Acesso em: 05 out. 2007
<http://portalsaude.saude.gov.br/index.php/cidadao/principal/agenciasaude/20195-em-cinco-anos-mais-de-r-2-As consequências das determinações judiciais acabam acarretando desequilíbrio nos entes públicos, podendo reduzir planejamento financeiro que estava destinado a outros fármacos, impactando no alcance que estava planejado para as políticas públicas que visavam abranger um maior número possível de pessoas.
Em pesquisa objetivando traçar linhas sobre o cenário das ações judiciais em saúde referentes ao âmbito da Justiça Federal, a Advocacia Geral da União, em 2013, com dados do Ministério da Saúde25, apresenta a evolução de gastos do Ministério da Saúde com
aquisição de medicamentos, equipamentos e insumos concedidos em decisões judiciais, conforme segue:
GRÁFICO 1 – montante despendido pelo Ministério da Saúde com a aquisição de medicamentos, equipamentos e insumos concedidos em decisões judiciais.
Fonte:Advocacia Geral da União – Consultoria Jurídica/Ministério da Saúde. (2013)
Ressalta-se que o documento revela que os valores constantes no gráfico não englobam os efetuados com despesas em relação ao procedimento de compra e entrega, informando que o contrato de transporte aéreo, com objetivo de entregar o medicamento na residência do paciente, custou, no ano de 2010, R$ 962.333,88 (novecentos e sessenta e dois
1-bilhoes-foram-gastos-comacoes-judiciais> Acesso em: 05 out. 2017.
25 BRASIL. Advocacia Geral da União – Consultoria Jurídica/Ministério da Saúde. Intervenção Judicial na
Saúde Pública: Panorama no âmbito da Justiça Federal e Apontamentos na seara das Justiças Estaduais. [S.L],
