Registro: 2015.0000193212 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0000796-84.2013.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ANDERSON ALBERTO FABIANO PEREIRA BALIERO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5ª Câmara Criminal Extraordinária do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e, no mérito, deram parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir as reprimendas a 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 15 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS BUENO (Presidente sem voto), FRANCISCO BRUNO E NUEVO CAMPOS.
São Paulo, 20 de março de 2015.
Otávio de Almeida Toledo RELATOR
Assinatura Eletrônica
5a Câmara Criminal Extraordinária
APELAÇÃO CRIMINAL nº 0000796-84.2013.8.26.0050 Comarca: São Paulo
Apelante: Anderson Alberto Fabiano Pereira Baliero Apelado: Ministério Público
VOTO n° 20734
ROUBO MAJORADO. Preliminar de nulidade pela realização de citação por hora certa. Previsão no Código de Processo Penal desde 2008. Precedentes do STJ pela validade. Prejuízo não demonstrado. Ciência a respeito da acusação evidenciada.
Inconstitucionalidade da norma processual penal não observada. No mérito, a absolvição é inviável. Foi preso dias depois do roubo, de posse do carro, e reconhecido pela vítima sem sombra de dúvida. Condenação acertada. Dosimetria que demanda reparos. Maus antecedentes não configurados. Fração de majoração da pena pelas causas de aumento exagerada.
Apelo parcialmente provido para fixar as penas em 6 anos e 5 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, mais 15 dias-multa.
1. ANDERSON ALBERTO FABIANO PEREIRA BALIERO (RG nº 61.614.949) foi denunciado por roubo duplamente majorado, pois, na véspera do natal de 2012, acompanhado de um indivíduo ainda não identificado, teria subtraído um automóvel e mais vários outros bens de Renato M.F. mediante grave ameaça exercida com apresentação de armas de fogo a ele, sua esposa e três filhos menores de cinco anos.
Em alguns dias, foi surpreendido de posse do carro e preso em flagrante por receptação. Convidada a observar o ora apelante, a vítima o reconheceu sem sombra de dúvidas como uma das pessoas que lhe haviam apontado arma de fogo no roubo do carro.
Ao final, foi condenado às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão,
mais 75 dias-multa, pelo crime da inicial (fls. 105/106).
Inconformado, recorre por intermédio da Defensoria Pública.
Argui preliminar de nulidade por ter acontecido citação por hora certa. No mérito, espera a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o afastamento das majorantes e fixação da pena no piso legal, com regime inicial aberto (fls. 204/207).
As contrarrazões ministeriais são no sentido da manutenção integral da sentença (fls. 126/131), mesmo sentido da manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 145/151).
Os autos foram redistribuídos a este Relator em janeiro de 2015.
É o relatório.
2. Entendo que a preliminar deva ser rejeitada, apesar de reconhecer que se trata de questão deveras delicada e de raro enfrentamento pela doutrina e jurisprudência.
Nas razões recursais, o apelante argui a inconstitucionalidade da citação por hora certa, trazida ao sistema processual penal em 2008 pela Lei nº 11.719.
Afirma que se trata de instituto afeto à legislação processual civil e que não teria aplicabilidade no processo penal porque a não localização já deveria causar a citação por edital e a suspensão do processo e do prazo prescricional.
Entretanto, silencia quanto à previsão legal expressa dessa forma de citação ficta, certamente mais eficiente que a realizada por edital, no artigo 362 do Código de Processo Penal: “Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora
certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.
Não vislumbro a mencionada inconstitucionalidade da forma de citação, justamente porque, em termos práticos, tem mais chance de dar ciência da acusação ao denunciado quando comparada com a publicação editalícia.
A Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da questão acerca da constitucionalidade da medida nos autos do RE 635145 RG/RS (Tema 613) em 2012, mas ainda não realizou o julgamento de mérito.
Em verdade, parece-me que se deveria questionar a validade do prosseguimento do processo depois dessa modalidade de citação ficta, e não a forma de citação em si.
Como se vê, o artigo 366 do Código de Processo Penal é expresso em sua aplicabilidade exclusiva para os casos de citação por edital, silenciando quanto à citação por hora certa, igualmente ficta.
O faz, todavia, porque entendeu o legislador processual penal que a conclusão de que o denunciado ativa e propositadamente se ocultava para esquivar-se da citação afastaria a necessidade de suspender o processo e o prazo prescricional. Assim, previu, também de forma expressa, que “completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo” (artigo 362, parágrafo único, do Código de Processo Penal). Evidenciou que a intenção era de que o processo seguisse, pois a presunção de conhecimento acerca da existência da ação penal seria forte o bastante para desconsiderar a possibilidade de que fosse processado sem conhecimento.
É assunto delicado. Busquei a sabedoria dos Tribunais e da doutrina, encontrando poucos enfrentamentos da questão.
Guilherme de Souza Nucci, por exemplo, defende que, por se
tratar de uma modalidade de citação ficta, a consequência da equivalente citação por edital (suspensão do processo) deve ser também aplicada. Todavia, conclui que no preenchimento dessa lacuna não há espaço para analogia in malam partem, o que significaria suspender o andamento processual, mas não a
contagem da prescrição (Código de Processo Penal Comentado, 13ª ed., Forense, p. 759).
Aury Lopes Júnior, apesar de considerar que a lei processual penal determina que a ação penal siga, considera que a melhor solução seria o Magistrado, depois da citação por hora certa, determinar uma nova citação, agora por edital, aplicando o artigo 366 do Código de Processo Penal no silêncio do denunciado. Isso porque entende importante evitar qualquer possibilidade de ser o indivíduo processado sem que tivesse conhecimento (Direito Processual Penal, Saraiva, 11ª ed., p. 765).
Em que pese o brilhantismo das críticas acima transcritas, entendo que deva prevalecer a fórmula prevista expressamente pela lei processual:
depois da citação por hora certa, deve ser nomeado defensor para o denunciado, o qual responderá à acusação, seguindo normalmente o curso do processo.
De outro lado, tornar-se-ia letra morta a inovação de 2008 com a importação dessa forma de citação específica para os casos em que se oculta o denunciado: evitando ativamente ou simplesmente não sendo localizado, a solução seria a mesma de antigamente, a suspensão do processo. Por qual razão, então, teria havido a inovação, se a consequência continuaria a mesma?
Não me parece ter sido a intenção do legislador, que buscou evitar a ineficácia do sistema e ausência de resposta penal que se observa quando há suspensão do processo no caso de citação por edital, reservando o novo
instituto exclusivamente para aqueles casos em que tenha ficado claro que o indivíduo tomou conhecimento do processo e evita de toda maneira ser formalmente citado.
Supera-se uma formalidade tornada inócua pela conduta daquele que se pretende citar para evitar que o descaso desse cidadão para com a Justiça e a Lei possibilite que fique impune.
Captaram esse sentido na reforma de 2008 os eminentes Marco Antonio Marques da Silva e Jayme Walmer de Freitas: “Ao tentar o réu se ocultar para evitar a citação pessoal, não mais será feita a citação editalícia (redação anterior do art. 362), competindo ao oficial de justiça atentar para os ditames do Código de Processo Civil (arts. 227 a 229) e promover a citação com hora certa. Aquele que dribla a justiça e se mostra astucioso não faz jus ao sobrestamento do processo, será citado por hora certa.
[...] Ultimada a citação por hora certa, competirá ao juiz nomear defensor dativo para o réu que, além de citado regularmente, deixou de comparecer no prazo de 10 dias para ofertar resposta ou para solicitar algum informa. A expressão 'se o acusado não comparecer' traduz o desleixo, o desprezo com a justiça e a despreocupação com os rumos do processo, motivando a nomeação de um advogado dativo” (Código de Processo Penal Comentado, Saraiva, p. 558).
Aderindo ao pensamento desses preclaros autores, há decisão da C. 6ª Câmara Criminal desta E. Corte, quando o nobre Relator José Raul Gavião de Almeida fez constar do voto condutor: “Com efeito, o parágrafo único do artigo 362 do Código de Processo Penal é expresso quanto ao prosseguimento do processo caso o réu citado por hora certa permaneça revel. Nesse sentido, aliás, são as lições de Marco Antonio Marques da Silva e Jayme Walmer de Freitas (em Código de Processo Penal comentado, ed. Saraiva, pág. 559), que identificam nessa postura do acusado o desprezo com a justiça e a despreocupação com os rumos do processo. Se há lei clara, não cabe
descumpri-la” (TJSP, HC 2068146-74.2014.8.26.0000, 6ª Câmara Criminal, julgado em 08/05/2014, v.u.).
Foi exatamente o que aconteceu nestes autos.
ANDERSON não respondeu ao processo em liberdade, mas sim foragido. Logo no início da persecução foi expedido mandado de prisão preventiva o qual não pôde ser cumprido até a prolação da sentença.
Há nos autos certidão do oficial de justiça deixando claro que esteve no endereço residencial do ora apelante por várias vezes, inclusive tendo agendado horários por telefone com o próprio ANDERSON por três vezes, sendo que, mesmo assim, não comparecia. Cópia da denúncia foi deixada com seu genitor (fls. 65).
Ficou evidenciado, portanto, o conhecimento de ANDERSON a respeito da ação e sua flagrante intenção de ocultar-se. Afinal, não é possível desprezar que, à época, havia acabado de abandonar o cumprimento de pena em regime aberto, imposta em outro processo por crime de roubo, cuja condenação ainda não havia transitado em julgado (execução provisória apenso de antecedentes, fls. 1-4), sem falar no fato de ter sido preso em flagrante de posse do carro da vítima.
Diante do exposto, reconhecendo a complexidade da questão, considero constitucional a citação por hora certa no processo penal e compatível com os direitos e garantias fundamentais o prosseguimento da ação determinado pelo parágrafo único do artigo 362 do Código de Processo Penal.
Superada a preliminar, passo a examinar o mérito da apelação.
As provas de autoria e materialidade são suficientes para a condenação, tornando impossível a solução absolutória esperada no recurso.
Alguns dias depois do roubo, ANDERSON foi preso em flagrante
de posse do carro da vítima. Ouvido em solo policial, quando ainda se suspeitava de que havia cometido mera receptação, disse que se tratava do carro de um amigo e que seria “NP”, sigla que faz referência a carros comprados em financiamentos contraídos sem a intenção de pagamento (fls. 6).
Indiciado por receptação, foi fotografado. A vítima, que não conseguiu comparecer à delegacia na data da lavratura do auto, lá esteve posteriormente, reconhecendo sem sombra de dúvidas a pessoa de ANDERSON como o roubador que, portando arma de fogo e acompanhado de um comparsa, lhe havia subtraído o automóvel (fls. 48).
Descreveu pormenorizadamente o assalto, acrescentando que teve contato próximo com o ora apelante porque este, depois de sentar ao volante do automóvel, obrigou o ofendido a ajudar a ligar o carro, que era equipado com um sistema incomum de acionamento por cartão.
Em juízo, disse que estacionou o carro perto da casa de um parente onde ele e sua família (esposa e três filhos de menos de 6 anos) passariam a ceia de natal. Viu quando ANDERSON e outro rapaz desceram armados e foi por eles rendido enquanto carregava um filho no colo. Sua esposa, que carregava outro filho pequeno do casal, também foi rendida e todos os seus bens retirados. Renato foi puxado para dentro do carro por ANDERSON para que ligasse o motor. Recuperou apenas o carro batido, perdendo todos os bens que carregavam consigo e os vários presentes de natal que estavam no porta-malas. O ofendido e sua família ficaram bastante traumatizados e não conseguem mais voltar para São Paulo. Confirma o reconhecimento sem sombra de dúvidas. Assistindo ao CD com a gravação da audiência, é possível perceber que o ofendido tinha certeza absoluta de que foi ANDERSON que o assaltou, conferindo credibilidade ao reconhecimento.
Estima o prejuízo em torno de sete mil reais. Emocionado e assustado, disse que seu filho de quatro anos queria ganhar uma espada de presente para matar um dos roubadores. Pretende mudar do país porque já foi o segundo assalto que seus filhos sofreram (CD fls. 86).
Os policiais foram ouvidos e a audiência gravada em CD a fls. 102.
Eduardo se lembrou da ocorrência e disse que ANDERSON viu a polícia, se assustou e saiu correndo com o carro. Na tentativa de despistar os policiais tentou fugir a pé assim que eles o perderam de vista (estacionou e saiu andando). Foi encontrado o documento de outro carro no porta-luvas. Nesse momento, ANDERSON esboçou nova tentativa de fuga. Apuraram que o carro era produto de roubo.
O policial Valdo conseguiu se recordar da pessoa de ANDERSON.
Disse que avistaram um veículo em alta velocidade. Perderam-no de vista por um momento, mas o encontraram estacionado, com ANDERSON correndo.
Disse ele que o carro seria “NP”, mas as placas não batiam com o chassi, sobre o qual recaía registro de roubo.
Funda-se o pedido de absolvição na suposta contradição entre os policiais, pois um deles teria dito que o carro de ANDERSON foi parado porque estava em alta velocidade e o outro porque o condutor teria se assustado com a presença da polícia. Todavia, apesar da irrelevância da suposta contradição, tenho que esta não ocorreu, já que o policial que disse que viu ANDERSON se assustar com a viatura, deixou claro que, em seguida, fugiu em velocidade.
Igualmente, não socorre o apelante a suposta confusão do ofendido quanto à quantidade de pessoas que acompanhavam ANDERSON no momento da sua prisão. Afinal, Renato não estava presente quando o ora
apelante foi preso e narrava apenas o que lhe teria sido dito pelos policiais, algo sem qualquer impacto nas provas.
A prova é segura quanto à autoria e materialidade, bem como suficiente para configuração das majorantes. Apenas a vítima narrou que ANDERSON estava armado e se fez acompanhar de um comparsa pelo simples fato de que, durante o roubo, eram apenas as vítimas que estavam presentes.
Não houve testemunhas presenciais. A prova da falta de lesividade do instrumento referido pela vítima é de ser produzida por quem a alega, já que é ínsita à arma de fogo a capacidade de disparar.
Irretocável a condenação.
A dosimetria, todavia, comporta alterações.
A pena-base foi fixada acima do piso legal por uma conjunção das circunstâncias e consequências do delito com um registro de maus antecedentes (fls. 11). Entretanto, noto que, à época da sentença, a condenação mencionada no documento ainda não havia transitado em julgado, razão porque não poderia pesar contra ANDERSON. Reduzo a pena-base para 4 anos e 8 meses de reclusão, mais 11 dias-multa (1/6 acima do mínimo legal, visando refletir a audácia e crueldade de assaltar à mão armada um casal e três crianças com menos de seis anos de idade na noite da véspera de natal.
O aumento pelas duas majorantes na fração de metade foi exacerbado. Suficiente a fração de 3/8, superior ao mínimo, mas mais moderado, visando a representar a gravidade em concreto do roubo praticado com arma por dois agentes.
A pena de multa foi fixada em mais de sete vezes acima do mínimo sem qualquer fundamentação, razão porque a reduzo para patamar compatível com os ajustes operados na privativa de liberdade. Ficam as penas
dosadas em 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 15 dias-multa.
O regime só poderia ser mesmo o fechado, considerando a pena relativamente longa e a gravidade em concreto do crime praticado.
3. Isto posto, pelo meu voto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para reduzir as reprimendas a 6 anos e 5 meses de reclusão, mais 15 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. Com o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO Relator
