ANO 21 - Nº abril/ ISSN

Jurisprudência

Juurisppruudêêncciaa

p

O DIREITO POR QUEM O FAZ

Direito Penal e Processual Penal. Furto

simples. Devolução espontânea do bem

à vítima. Extinção da punibilidade.

Analogia in bonam partem. Crimes

contra a ordem tributária. Extinção

da punibilidade pelo pagamento do

débito tributário.

27.ª Vara Criminal do Foro Criminal da Barra Funda/SP

Proc. n. 0025535-92.2011.8.26.0050

j. 11.01.2013 – public. 14.01.2013

VISTOS

P.H.S.S. qualificado nos autos, foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 155, caput do Código Penal, porque, em 14 de fevereiro de 2011, [...], subtraiu, para si, R$ 1.090,30, bem como um cheque na quantia de R$ 464,00, de propriedade de [...].

Apurou-se que o indiciado se dirigiu ao shopping e se aproximou do quiosque [...] e, após levantar a lona que cobria o estabelecimento, forçou o ferro que prendia um dos cadeados, ingressando em seu interior. O denunciado subtraiu a quantia de R$ 1.042,30 e o cheque no valor de R$ 464,00, os quais estavam escondidos embaixo de um tapume localizado no chão do local e, após, furtou a quantia de R$ 52,00 que estava no caixa do estabelecimento, evadindo-se.

A denúncia foi recebida em 11 de julho de 2011 (fls. 25). A defesa preliminar foi apresentada (fls. 38).

Durante a instrução, foram juntados documentos, dentre os quais, boletim de ocorrência (fls. 3/4) e auto de exibição, apreensão e entrega (fls. 8), bem como foram ouvidas quatro testemunhas comuns e o réu foi interrogado (audiovisual).

Em debates, o Ministério Público reiterou os termos da denúncia, requerendo a condenação. Em memoriais, a Defesa pediu a absolvição, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, fragilidade probatória. Subsidiariamente, pediu a fixação da pena base no mínimo, o reconhecimento da atenuante da confissão e do arrependimento posterior, a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando e a concessão do direito de recorrer em liberdade (fls. 74/83).

É o relatório.

DECIDO

Em que pese o conjunto de provas tenha sido coeso e seguro, demonstrando a materialidade e a autoria do delito de furto simples, é caso de extinção da punibilidade do agente, com fundamento no artigo 3º

do Código de Processo Penal c.c. artigo 34 da Lei n. 9.249/95. A materialidade está comprovada pelo auto de exibição, apreensão e entrega do cheque n. 000227, da conta corrente n. 73318-3, do Banco Itaú, emitido por A.L.N. ME, no valor de R$ 464,00.

Quanto à autoria é inconteste, diante da confissão judicial do réu e da prova oral colhida em seu desfavor.

O denunciado P.H.S.S. admitiu os fatos imputados na denúncia tanto em seu interrogatório judicial quanto na fase policial. Ele asseverou que entrou no local na segunda-feira, de manhã, pois estava com problemas no relacionamento. Fez essa besteira de pegar o dinheiro do estabelecimento em um momento de desespero; já sabia como o local funcionava e não teve dificuldades para abri-lo. Arrependeu-se do acontecido e estava disposto a pagar tudo assim que acertasse suas dívidas. O interrogando, com a ajuda de seu pai, pagou à vítima. Quer pedir desculpas, mas acredita que não possa falar com o ofendido.

A par da confissão do denunciado, o representante da vítima narrou com detalhes a empreitada. E suas declarações foram corroboradas pelos relatos da funcionária A. e dos policiais responsáveis pela investigação.

[...]. Parece que tudo aconteceu por volta das 7:00hs, sendo que o quiosque abre às 9:00hs. O réu não tinha a chave do quiosque para entrar. Por ter trabalhado com o depoente como chaveiro por quase um ano, ele sabia como abri-lo. Há um parafuso com uma argola, aonde vai preso um cadeado a uma lona de proteção; a argola e o parafuso estavam forçados, mas depois foram fechados para dar a impressão de que não tinham sido mexidos. Aproximadamente um mês após fazer o BO o pai do réu começou a pagar o prejuízo, o que foi feito em três ou quatro meses. O dinheiro ficava escondido embaixo de um tablado e ele sabia disso. Na delegacia, o réu confessou e pediu aos pais que levassem o cheque até lá, o que foi feito e o cheque foi devolvido ao depoente. Não era possível ver a fisionomia da pessoa pelas filmagens.

[...]

O delegado de polícia [...] recordou-se de que depois do acontecimento os investigadores foram chamados no shopping. Haviam subtraído um valor de um comércio e pelas imagens e pelo histórico de furto anterior na mesma empresa, o réu foi levado à delegacia. Pelo que lembra ele foi confesso e um cheque foi apreendido.

| O DIREITO POR QUEM O FAZ

Fernanda Afonso __________ 1645

| JURIsPRUDêncIA AnOTADA

Supremo Tribunal Federal

Juliana Garcia Belloque _____ 1649

Superior Tribunal de Justiça

Tribunal Regional Federal

Alexandre Wunderlich ______ 1651

Tribunal de Justiça

1646

[...]

Destarte, verifica-se que os elementos amealhados aos autos trazem a convicção de que o réu praticou o delito de furto simples. Além da confissão judicial do agente nas duas vezes em que se manifestou, tem-se os depoimentos do representante da vítima e das testemunhas dando conta que o réu subtraiu dinheiro e cheque do estabelecimento comercial [...], onde havia trabalhado antes, em um momento em que o local estava fechado. O denunciado sabia onde o dinheiro do quiosque ficava guardado e adentrou-o, subtraindo as quantias. Ao perceber a falta do dinheiro, a funcionária do estabelecimento ligou para o proprietário, que acionou o setor de segurança do shopping. Como há câmeras no local, foi possível identificar o réu nas filmagens pelas vestes. O denunciado compareceu ao shopping dias depois, ocasião em que foi detido e admitiu o delito. Ele e seu pai espontaneamente devolveram toda a quantia subtraída ao ofendido, antes do recebimento da denúncia. E é pelo fato de o réu, primário (fls. 45), confesso, ter devolvido integralmente a res furtiva ao ofendido, de forma espontânea e antes do recebimento da denúncia, que será extinta a punibilidade, aplicando-se em analogia in bonam partem o artigo 34 da Lei n. 9.249/95, aplicável aos crimes contra a ordem tributária – e não tão somente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal.

Isto, porque um tratamento diferenciado aos agentes de crimes patrimoniais não se justifica se há previsão de benefícios aos agentes de crimes contra a ordem tributária nos casos de pagamento do tributo, tendo em vista as semelhanças fundamentais que existem entre esses delitos, sob pena de flagrante afronta ao princípio da isonomia.

Quanto à conduta, ambos são praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa. Além disso, nos dois crimes se verifica uma lesão patrimonial, sendo que enquanto no furto ela ocorre no âmbito individual, na sonegação fiscal acontece no âmbito supraindividual. E, em ambos, há possiblidade de ressarcimento integral ao ofendido, seja por meio da devolução da res furtiva ou ressarcimento do dano, seja por meio do pagamento do tributo.

Porém, aos furtadores apenas é possível a mitigação de 1/3 a 2/3 da pena quando há reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou queixa, por ato voluntário do agente, enquanto aos sonegadores que pagam o tributo a punibilidade é extinta. Reza José Afonso da Silva que se há outorga de benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação, está-se defronte a um ato inconstitucional. Cabe, então, por meio do judiciário, estender aos discriminados o benefício.(1)

Percebe-se uma escancarada preferência legislativa em criminalizar os autores de crimes contra o patrimônio – em sua grande maioria pobres, pouco escolarizados, socialmente mais débeis – enquanto se imunizam comportamentos típicos de indivíduos pertencentes às classes dominantes, como a sonegação fiscal, que não pode mais ser admitida. E, em se tratando de um Estado Social e Democrático de Direito, como o propugnado pela Constituição de 1988, em que vige um Direito Penal supostamente igualitário, é tarefa do magistrado contornar as seletividades e discriminações à luz dos princípios que o regem, em especial o princípio da isonomia. A correção dessa desigualdade no trato legal previsto para casos análogos pode ser feita por meio da aplicação da analogia in bonam partem, estendendo-se aos autores de delitos patrimoniais os benefícios previstos para os autores de crimes de sonegação fiscal.

A doutrina é pacífica em admitir o uso da analogia in bonam partem no Direito Penal. [...].

Miguel Reale Junior assevera que a analogia pode ser acolhida com relação às causas de justificação e eximentes, citando como exemplo o caso do delito patrimonial praticado contra o cônjuge, na constância da

sociedade conjugal, o qual deve ter o mesmo tratamento para o caso de conviventes, na união estável. Verifica-se uma semelhança relevante que legitima a analogia, a ser reconhecida em favor do réu.(2)

E não há que se olvidar que em diversas vezes já se aplicou a analogia in bonam partem a réus em processos criminais, quando se está diante de situações equânimes. A reparação do dano é uma circunstância objetiva e que não permite a desigualdade de tratamento. O Superior Tribunal de Justiça, no Resp 1164004/SP, de relatoria do Ministro Felix Fischer, j. 26.08.10, DJ 27.09.10, aplicou a analogia in bonam partem admitindo o benefício do artigo 126 da LEP em razão de atividades que não estão previstas no texto legal. Neste caso, a remição da pena foi dada em decorrência de atividade estudantil realizada no estabelecimento prisional, antes da alteração dada pela Lei n. 12.433/2011, matéria essa inclusive objeto da súmula 341 desta Corte.

Em outro julgado, o Ministro Hélio Quaglia Barbosa asseverou, de forma expressa, que ainda que o artigo 89 da Lei 9.099/95 disponha literalmente caber o sursis processual somente nas ações penais públicas, a jurisprudência e a doutrina, mediante o emprego da analogia in bonam partem prevista no artigo 3º do Código de Processo Penal, têm estendido sua aplicação também aos casos de crimes de ação penal privada (RHC 17061/RJ. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 30.05.06. DJe 26.06.06).

No HC 4476/RJ, de relatoria do Ministro Adhemar Maciel, j. 19.08.96, DJ 14.10.96, aplicou-se o artigo 117, I e II da LEP em analogia in bonam partem a réu septuagenário e acometido de cardiopatia grave condenado a regime fechado.

Antes da entrada em vigor da Lei n. 11.464/2007, nos casos em que se pretendia afastar o regime integralmente fechado aos crimes hediondos, em contrariedade ao disposto no artigo 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90 e em aplicação analógica à Lei de Tortura, o Ministro Edson Vidigal reiteradamente e de forma acertada declarou seu voto vencido. Ele expunha que a aplicação restrita da Lei de Tortura – em que se garante o direito à progressão da pena – apenas aos delitos de tortura significa sepultar a aplicação da analogia in bonam partem. Tendo a Constituição da República equiparado os crimes de tortura, tráfico de entorpecentes, terrorismo e os definidos como hediondos, reunindo-os em um único dispositivo (artigo 5, XLIII), não teve outro objetivo senão estabelecer para eles tratamento unitário. Com a lei que trata dos crimes de tortura garantindo o direito à progressão da pena aos condenados por esse crime, há que se estender, por analogia, esse mesmo direito aos condenados por latrocínio (HC 12987/DF. Relator: Ministro Edson Vidigal, j. 29.06.00. DJ 14.08.00).

Ressalta-se que o tema ora tratado foi objeto de pesquisa desta Magistrada que culminou na dissertação de mestrado em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, aprovada em 2012, sob orientação do Professor Titular Sérgio Salomão Shecaira. Nesse trabalho, intitulado “Proteção penal do patrimônio e sonegação fiscal: uma abordagem à luz da teoria crítica da criminologia”, comparou-se o tratamento dado aos delitos patrimoniais cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa e aos crimes de sonegação fiscal, pelas instâncias oficiais de controle social, dentre eles a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, nos delitos fiscais, verus o arrependimento posterior, no caso de devolução da res furtiva ou ressarcimento do prejuízo, nos crimes de furto. E analisou-se que, não obstante haja semelhanças fundamentais entre tais delitos, eles são tratados de forma muito distinta e discriminatória. Buscou-se uma explicação para a diferença de tratamento com alicerce na teoria crítica da criminologia.

A par daquelas similaridades, os verbos que integram as condutas dos tipos possuem significados muito parecidos. “Subtrair” – conduta do tipo furto – significa, segundo o Dicionário Aurélio básico da

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língua portuguesa,tirar às escondidas ou fraudulentamente, fazer desaparecer, retirar, tirar, deduzir, diminuir, esquivar-se, fugir, livrar, afastar, escapar.(3) _{Diversos verbos dos tipos do artigo 1º e artigo 2º} da Lei n. 8.137/90 têm significado semelhante ao verbo do furto: (i) “suprimir” quer dizer impedir que apareça, cortar, eliminar, extinguir, abolir, passar em silêncio, não dizer ou mencionar, omitir; (ii) “reduzir” é o mesmo que “diminuir” (reduzir a menos, subtrair, deduzir); (iii) “omitir” significa deixar de fazer, dizer ou escrever, não mencionar, preterir, postergar.

A partir dessas definições, pode-se afirmar que furto é a subtração de coisa alheia móvel pertencente a um indivíduo e que sonegação fiscal é a subtração de coisa alheia móvel, especificamente dinheiro, pertencente ao Fisco, em última instância, à coletividade. Em ambas as hipóteses o que se verifica é a tutela do patrimônio. Na essência, a vontade e a consciência — elementos integrantes e inseparáveis da conduta, segundo a teoria finalística — de ambos os tipos é dirigida à subtração, diminuição, redução do patrimônio alheio, seja de uma pessoa individualmente considerada ou de várias coletivamente.

Eduardo Reale Ferrari leciona que o mais adequado seria falar que os crimes tributários nada mais são do que um estelionato contra o Fisco – ou seja, também um delito patrimonial. Segundo o autor, são três os elementos que atualmente caracterizam o crime contra a ordem tributária, o qual é definido pela conduta do contribuinte de suprimir ou reduzir indevidamente tributos: (i) a intenção do agente de afrontar a lei por meio de induzimento ou de manutenção do Fisco em erro, por meio de ardil ou fraude; (ii) o prejuízo econômico ao Fisco; e (iii) a vantagem econômica ao contribuinte. Esses três elementos concomitantes e compulsórios da infração tributária equivalem àqueles do crime de estelionato. Nos crimes contra a ordem tributária, o contribuinte, fraudulenta e intencionalmente, induz o Fisco a erro ou assim o mantém por meio do ardil com a finalidade de obter proveito econômico. A vantagem econômica do contribuinte, que é pagar menos tributos, decorre do prejuízo ao Fisco, que tem parcela da sua receita necessariamente subtraída ou reduzida. O único elemento que diferencia os tipos penais tributários é a pessoa atingida pelo ato doloso, pois enquanto no crime de estelionato normalmente a pessoa física é a vítima, na infração tributária é, obrigatoriamente, o Fisco. (4)

E as diferenças que se tem entre esses delitos são diminutas e não substanciais: o furto é classificado como crime contra o patrimônio e a sonegação fiscal, como crime contra a ordem tributária; o primeiro está previsto no Código Penal e o segundo tanto neste Diploma quanto em lei especial (vale lembrar que a apropriação indébita previdenciária, prevista no artigo 168-A do Código Penal, o crime de contrabando ou descaminho do artigo 334 e o crime de sonegação de contribuição previdenciária do artigo 337-A, do mesmo Diploma, também são crimes fiscais, sendo que o primeiro ainda está disciplinado no Título II da Parte Especial do Código Penal – “Dos Crimes contra o Patrimônio”); o bem jurídico protegido no furto é o patrimônio, considerado no âmbito individual, e o protegido na sonegação fiscal é a arrecadação tributária, cujo âmbito também é patrimonial, ainda que supraindividual.

Se é assim, não há razão para a desigualdade do tratamento reservado a um e a outro delito.

[...]

Atualmente, está em vigência o artigo 34 da Lei n. 9.249/95, que prevê: “Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137/90, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n. 4.729/65, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia”.

O artigo 9º da Lei n. 10.684/2003 – que criou o Programa de Parcelamento Especial (PAES) – também tratou do tema após a edição da Lei n. 9.964/2000 – que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal

(REFIS) –, criando-se uma norma geral de extinção da punibilidade pelo efetivo pagamento do tributo, solicitado o parcelamento a qualquer tempo. Além disso, previu-se a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição nos casos de parcelamento do débito tributário. Outras normas, outrossim, trataram do assunto, como a Lei n. 11.941/2009, em seu artigo 68, e a Lei n. 12.382/2011, no artigo 6º.

Para os crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária foram previstas ainda outras benesses, com a nova redação dada pela Lei n. 9.983/2000 ao artigo 168-A e ao artigo 337-A, ambos do Código Penal.

Dessa forma, hoje, tendo-se optado pelo parcelamento do débito tributário a qualquer tempo, não há que se cogitar em inquérito policial, oferecimento de peça acusatória ou prosseguimento da ação penal, não só pelo fato de estar afastada, temporariamente, a exigibilidade do crédito tributário, mas, sobretudo, por estar suspensa a pretensão punitiva estatal e a prescrição. E, com o pagamento in totum, possível o efeito extintivo penal.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, que prevalece até hoje, a extinção da punibilidade decorre do pagamento do tributo a qualquer tempo e, por ser norma benéfica ao réu, retroage. Neste vértice:

[...](5)

E, embora seja permitido o pagamento do débito oriundo de crime de sonegação fiscal a qualquer tempo [...], não se verifica a mesma benesse para os autores de crimes patrimoniais, até mesmo nos casos mais insignificantes, mas tão somente a aplicação da causa genérica de diminuição de pena prevista no artigo 16 do Código Penal.

Os tribunais começam a aceitar a aplicação da analogia in bonam partem e a estender o benefício da extinção da punibilidade previsto para os crimes fiscais para aqueles que devolvem a res furtiva ao ofendido ou que ressarcem seu prejuízo, de forma espontânea, integralmente e antes do recebimento da denúncia:

[...](6)

E outra não pode ser a solução, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

O princípio da isonomia é um princípio geral de todo o ordenamento jurídico, que tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores do direito. Segundo ele, todos são iguais perante a lei, não se admitindo privilégios e distinções em situações que se assemelham. E, diante da distinção do tratamento conferido aos delitos fiscais e aos delitos patrimoniais, em clara violação ao princípio da igualdade, mister é a aplicação do artigo 34 da Lei n. 9.249/95 em analogia in bonam partem ao furto, a fim de salvaguardar a Carta Maior de textos infraconstitucionais que a ferem e evitar a imposição de “injustiças legalizadas”.

Em um sistema jurídico que se pretende legítimo, não são admissíveis incoerências e contradições normativas, as quais devem ser resolvidas sempre em prol da liberdade, considerando-se as bases garantistas da Constituição Federal.

E não se diga que os delitos fiscais causam pouca lesividade e por isso a eles foi previsto tal benesse.

É alto o grau de lesividade das condutas previstas nos tipos penais fiscais, quando comparadas com as dos tipos patrimoniais, porque ocasionam impacto em áreas sociais de grande relevância. É por meio dos tributos arrecadados, dentre outras receitas, que o Estado coloca em prática políticas públicas em benefício da sociedade, ao promover o melhor atendimento à saúde, melhores condições de moradia, de saneamento básico, de transporte, de educação, etc. Além disso, o tributo exerce o papel de influir positivamente na redistribuição de riquezas

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dentro do país — quer entre as classes sociais, quer entre as regiões —, e no domínio econômico — como mais um instrumento de realização de política econômica voltada para o desenvolvimento nacional.

[...]

Isso reforça a afirmativa de que um trato diferente a esses delitos implica em grande afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. [...]. Não seria razoável, nem proporcional, declarar extinta a punibilidade, em se tratando de ressarcimento de valor referente a tributo, e não se aplicar solução semelhante na hipótese de devolução da res furtiva. O mesmo raciocínio deve ser usado a ambos.

A inconstitucionalidade desta situação salta aos olhos, a ponto de o Projeto do Código Penal saná-la, prevendo no artigo 155, § 3º, II(7)_{, a} extinção da punibilidade do agente no caso de reparação do dano até a sentença de primeiro grau.

Vale transcrever parte do v. acórdão proferido no HC 0061593-45.2011.8.19.0000, de relatoria do Desembargador Marcus Quaresma, da 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cujos fundamentos se aplicam integralmente neste processo:

[...]

O Tribunal Estadual do Rio de Janeiro aplica a analogia in bonam partem, embora somente aos casos de furto de energia elétrica e água:

[...](8)

Cumpre notar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, embora já tenham sido incitados para analisar o assunto, nas vezes em que se manifestaram, não enfrentaram a questão sob o ângulo dos princípios constitucionais da isonomia, proporcionalidade e razoabilidade. É o que se vê no HC 112609MC/DF. Relator: Ministro Dias Toffoli, j. 13.03.12. DJe 16.03.12; HC 94777/RS. Relator: Ministro Menezes de Direito, j. 05.08.08. DJe 19.09.08; HC 92922/RS. Relatora: Ministra Cármen Lúcia, j. 19.05.09. DJe 12.03.10; HC 87324/SP. Relatora: Ministra Cármen Lúcia, j. 10.04.07. DJe 18.05.07; HC 91065/RS. Relator: Ministro Eros Grau, j. 29.04.08. DJe 15.08.08; HC 9773/RJ. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, j. 02.03.00. DJ 27.03.00.

Finalmente, ressalta-se que o que está a se fazer aqui é uma função interpretativa à luz dos valores e princípios mais fundamentais da sociedade, expressamente previstos na Constituição Federal: isonomia, razoabilidade, proporcionalidade, dignidade da pessoa humana. Não se pretende, com isso, fazer com que o juiz substitua o legislador. Nessa era pós-positivista, superou-se a ideia propugnada por Montesquieu de que o juiz é a “boca da lei”; igualmente, a ideia de que há subsunção dos fatos à norma foi abandonada.(9) _{A função} jurisdicional do magistrado agora deve ser exercida de forma ativa, crítica, contextualizada e pautada nos princípios constitucionais, para atingir a justiça a cada caso que lhe é submetido.

O que se quer dizer é que o trabalho do magistrado de aplicar o direito ao caso concreto é criativo e histórico; ele é caracterizado pela criticidade do conteúdo valorativo das normas jurídicas e considera os fatos sociais e os princípios que regem o ordenamento. Não mais é possível, nem condiz com o momento histórico atual, um magistrado modelado na defesa intransigente da lei em uma concepção meramente formalista ou legalista, sem comprometimento com a realidade e com a efetivação da justiça no caso concreto. (10)

[...]

Nesse sentido, é relevante registrar a considerável cifra da população carcerária que está detida pela prática de furto em contrapartida a um direito penal moderno que procura cada vez mais medidas despenalizadoras.

O DEPEN, em estudo do sistema penitenciário nacional realizado por meio de informações fornecidas pelo InfoPen, diagnosticou que o furto figurou entre os três delitos mais praticados pela população carcerária em 2008 e 2009. Isto significa que, em meio a uma população carcerária masculina de 422.565 presos em 2008, 60.003 (17%) estavam detidos em decorrência do cometimento de furto; dentre 442.225 em 2009, 62.852 (16%) encontravam-se presos por furto. Dentre uma população carcerária feminina de 28.654 presas em 2008, 2.047 (11%) cometeram furto; de 31.401 presas em 2009, 1.953 (9%) praticaram esse delito.(11) _{Os relatórios estatísticos do Infopen relativos} ao ano de 2010 demonstraram que, dentre uma população carcerária de 428.713 detentos, sendo 406.087 do sexo masculino e 22.626 do sexo feminino, o furto figurou em terceiro lugar como o delito mais cometido.(12) _{Até meados de 2011, o furto permaneceu como o} terceiro crime mais praticado nos registros oficiais: dentre 448.827 detentos do sexo masculino e 25.263 do sexo feminino, 66.456 homens e 2.190 mulheres cometeram tal infração.(13)

Dessa forma, aplicar a analogia em casos como este é também uma medida de política criminal com vistas a evitar o ingresso em um sistema prisional falido e que, todas os estudos apontam, só faz agravar o mal que supostamente curaria. No caso, ainda, a extinção da punibilidade é medida que social e juridicamente se impõe.

Isto posto, JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE do réu P.H.S.S. qualificado nos autos, pela prática do crime previsto no artigo 155, caput do Código Penal, com fundamento no artigo 3º do Código de Processo Penal c.c. artigo 34 da Lei n. 9.249/95.

Custas na forma da lei. Cumpridas as formalidades, arquive-se, com as cautelas de praxe.

P.R.I.C.

Notas

(1) SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed., São Paulo: Melhoramentos, 2000, p. 231.

(2) REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Parte geral. Vol. 1. São Paulo: Editora Forense, 2006, p. 96-98.

(3) FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio básico

da língua portuguesa. Rio de Janeiro: JEMM, 1989.

(4) FERRARI, Eduardo Reale. Parecer sobre suposta prática de delito

tributário por determinada empresa. São Paulo, 2006, p. 6-7.

(5) Nota do Coordenador: no trecho, a magistrada sentenciante remete-se a julgado do Supremo Tribunal Federal – HC 81.929/RJ, Rel. Cezar Peluso, j. 16.12.03.

(6) Nota do Coordenador: no trecho, a magistrada sentenciante remete-se a dois julgados – TJRS. Apelação 70034589689. Rel. Carlos Alberto Etcheverry, j. 18.11.10; TJRS. Apelação 70001068717. Rel. Ivan Leomar Bruxel, j. 14.09.00.

(7) Furto

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: [...]

§3º No caso do caput e dos parágrafos anteriores: [...]

II - se houver reparação do dano pelo agente, aceita pela vítima, até a sentença de primeiro grau, a punibilidade será extinta;

[...].

(8) Nota do Coordenador: No trecho, a magistrada remete-se a três julgados – TJRJ. Apelação 0141600-89.2009.8.19.0001. Rel. Sidney Rosa da Silva, j. 27.11.12; TJRJ. Apelação 0095419-30.2009.8.19.0001. Rel. Denise Vaccari Machado Paes, j. 17.09.12; TJRJ. Apelação 0299246-31.2010.8.19.0001. Rel. Elizabeth Gregory, j. 20.03.12. (9) SCARIOT, Juliane. Hermenêutica jurídica: a função criativa do juiz.

Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_ link=revista_artigos_leitura&artigo _id=8360>. Acesso em: 10 jan. 2013. (10) BANDEIRA, Marcos Antônio Santos. Os poderes instrutórios do juiz

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JURIsPRUDêncIA AnOTADA

Supremo Tribunal Federal

Direito Processual Penal. Carta precatória. Afastamento

da súmula 273 do STJ. Necessária intimação da Defensoria

Pública da data designada para a audiência no juízo

deprecado.

“Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal – e na mesma linha a do Superior Tribunal de Justiça -, no sentido de que, intimadas as partes da expedição da precatória, a elas cabe o respectivo acompanhamento, sendo desnecessária a intimação da data designada para a audiência no Juízo deprecado. Mitigação desse entendimento em relação à Defensoria Pública. As condições da Defensoria são variadas em cada Estado da Federação. [...] Expedida precatória para localidade na qual existe Defensoria Pública estruturada, deve a instituição ser intimada da audiência designada para nela comparecer e defender o acusado necessitado. Não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente. Nulidade reconhecida” (STF – 1.ª T. – RHC 106.394 – rel. Rosa Weber – j. 30.10.2012 – public. 08.02.2013 – Cadastro IBCCRIM 2835).

Pesquisador: José Carlos Abissamra Filho

Anotação: Este importante precedente do Supremo Tribunal

Federal pode ser o marco inicial de uma significativa mudança de posicionamento dos nossos Tribunais quanto à intimação da defesa da data designada para a realização de audiências por meio de cartas precatórias. A Súmula 273 do STJ, hoje em vigor, estabelece que, uma vez “intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no Juízo deprecado”. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União guerreou julgado do Superior Tribunal de Justiça que seguia o entendimento sumulado e negava reconhecer prejuízo e consequente nulidade no fato de o juízo deprecado ter nomeado defensor dativo ad hoc, provavelmente alçado no corredor do fórum, para participar da oitiva da vítima em comarca no Estado de Minas Gerais, na qual havia Defensoria Pública estruturada que poderia ter participado da audiência, sendo que, no juízo de origem, o feito também estava a cargo desta instituição pública, que não foi intimada do ato.

Evoluindo no enfrentamento da questão, em profícua discussão havida na 1.ª Turma do STF, entendeu a unanimidade dos Ministros presentes por mitigar o preceito sumulado para reconhecer o direito à intimação pessoal do defensor público também da data de audiência no juízo deprecado, quando a instituição ali estiver estruturada para a defesa dos necessitados.

O princípio guia da decisão claramente foi a indispensabilidade da defesa efetiva no processo penal, a qual deve se fazer presente em todos os atos processuais, inclusive aqueles realizados pela utilização da ferramenta das cartas precatórias. O método de produção da prova oral em outro juízo não pode desnaturar o contraditório real e indisponível essencialmente presente em todo o procedimento probatório. Diga-se de passagem, este mecanismo abraçado pelas recentes reformas

já poderia ter sido substituído por outros menos burocráticos, mais céleres e, principalmente, mais condizentes com as regras que integram o processo justo, paritário e com plenas possibilidades defensivas. A aplicação do esquecido § 3.º do art. 222 do CPP, com a oitiva das pessoas residentes fora da comarca de origem por videoconferência, por exemplo, possibilitaria – para além da participação do acusado (que em regra não pode se deslocar ao juízo deprecado) e do defensor natural ou constituído – o cumprimento da regra da imediação ou identidade física do juiz, insculpida no art. 399, § 2.º, do CPP e própria do sistema acusatório.

Feita essa observação, avançou o Supremo para reconhecer que nada justifica a nomeação de advogado apenas para acompanhar a oitiva deprecada, sem qualquer conhecimento ou vínculo com aquela causa penal, instalando-se verdadeira representação de um contraditório chamado apenas formal, sobre o qual se poderia dizer inexistente, tendo em vista que aquele advogado nada ou pouquíssimo sabe sobre os fatos e a versão do réu, nem ostenta qualquer compromisso com a causa, o que praticamente lhe impossibilita de exercitar uma inquirição eficiente. Não se pode deixar de sublinhar, neste ponto, a lástima do quão mal instruídas costumam chegar as cartas precatórias ao juízo responsável pela realização do ato, mais uma pedra no caminho do exercício da defesa técnica efetiva.

É digna de homenagem, neste julgado, a sensibilidade em relação às particulares dificuldades estruturais vivenciadas pelas Defensorias Públicas no Brasil. É isso que se espera ver nos Tribunais: um direito vivo e não descolado da realidade que marca o País. Por outro lado, a conclusão desenhada no acórdão leva em conta as características de unidade e indivisibilidade das Defensorias Públicas, bem como lhes confere tratamento processual paritário em relação ao Ministério Público, que certamente será intimado e terá um representante na audiência designada pelo juízo deprecado.

Contudo, não seria compreensível, à luz da sistemática processual constitucional, que este precedente deixasse de irradiar seus efeitos também para as hipóteses em que atua defesa constituída na causa penal. O que está verdadeiramente em cheque é o teor da Súmula 273 do STJ; e já não era sem tempo. Não há nada na lei, e muito menos na Constituição, que indique para a desnecessidade de intimação do advogado ou defensor público da data designada para a audiência de cumprimento da carta precatória. A própria relatora insere no corpo do acórdão que o entendimento hoje prevalecente não é exime de críticas e isso é reflexo do teor dos debates havidos entre os Ministros na sessão, com destaque para as declarações dos Ministros Marco Aurélio de Melo e Luiz Fux, que levantaram a necessidade de ampla revisão da jurisprudência sobre a matéria, abrangendo a situação da defesa constituída. Esse claro avanço dado pelo acórdão sinaliza no sentido de começarmos a levar mais a sério a prova produzida por carta precatória na área penal.

Juliana Garcia Belloque

Mestre e Doutora em Direito Processual Penal pela USP.

Defensora Pública do Estado de São Paulo.

marcos_bandeira.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2013, p. 7-9.

(11) Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITE-MIDC37B2AE94C 6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 18 nov. 2011, p. 41-42.

(12) Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITE-MIDC37B2AE94 C6840068B1624D28407509CP TBRIE.htm>. Acesso em: 20 nov. 2011, p. 3-4.

(13) Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/data/Pages/ MJD574E9CEITE-MIDC37B2A E94C6840068B1624D28407509CPTBRIE.htm>. Acesso em: 11 jan. 2012, p. 3-4.

Fernanda Afonso

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Superior Tribunal de Justiça

Direito Penal e Processual Penal. Crime contra a ordem

tributária. Prévio esgotamento de via administrativa para a

ocorrência da constituição definitiva do crédito tributário.

Marco inicial da contagem do prazo prescricional. Constituição

do fato gerador. Prescrição da pretensão punitiva na

modalidade retroativa.

“1. O termo a quo para a contagem do prazo prescricional em relação ao crime previsto no art. 2º da Lei n. 8.137/1990 é o momento da constituição definitiva do crédito tributário, elemento imprescindível para o desencadeamento da ação penal. 2. Segundo o enunciado na Súmula 436/STJ, editada pela Primeira Seção, a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. 3. O que impulsionou esta Corte Superior de Justiça a editar a Súmula 436/STJ foi o reiterado entendimento de que a simples apresentação pelo contribuinte de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF) ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS (GIA), ou de outro documento equivalente, determinada por lei, possui o condão de constituir o crédito tributário, independentemente de qualquer outro tipo de procedimento a ser executado pelo Fisco. É que, para este Superior Tribunal, a partir do momento em que há o depósito da GIA pelo próprio contribuinte, a Fazenda já se encontra apta a executar o crédito por ele declarado. 4. Na espécie dos autos, verifica-se que o próprio paciente (contribuinte) declarou o débito por meio de GIA, ou de Declaração do ICMS e do Movimento Econômico (DIME), remetendo-a ao Fisco estadual, apenas deixando de recolher, no prazo legal, o ICMS devido ao Erário estadual. 5. Verificando-se que houve a entrega de declaração (GIA ou DIME) pelo próprio contribuinte, ora paciente, reconhecendo o débito fiscal, e uma vez

que essa declaração constitui o crédito tributário (Súmula 436/STJ), deve-se considerar como termo inicial da contagem do prazo prescricional do crime praticado pelo paciente o momento em que houve a declaração do acusado perante o Fisco, e não o momento em que o débito foi inscrito em Dívida Ativa. 6. No caso, verifica-se que já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e que foi aplicada ao paciente pena de 8 meses de detenção, substituída por uma restritiva de direito. O prazo prescricional incidente no caso, portanto, é de 2 anos, nos termos do art. 110, § 1º, c/c o art. 109, VI e parágrafo único, ambos do Código Penal, na redação anterior à Lei n. 12.434/2010. 7. Constatando-se que, entre a declaração pelo paciente dos tributos perante o Fisco (evento que constitui o termo inicial da contagem do prazo prescricional do crime praticado) e o recebimento da denúncia, transcorreu período superior a 2 anos, forçoso é o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, em relação ao fato delituoso objeto da Notificação Fiscal n. 66030124983.8. Ordem concedida para declarar extinta a punibilidade do paciente em relação à imputação de prática do crime tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, objeto da Notificação Fiscal n. 66030124983, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, VI e parágrafo único (redação anterior à Lei n. 12.234/2010), e nos arts. 110, § 1º, e 114, II, todos do Código Penal.” (STJ – 6.ª T. – HC 236.376 – rel. Sebastião Reis Júnior – j. 19.11.2012 – public. 01.12.2013 – Cadastro IBCCRIM 2836).

Pesquisadora: Milene Maurício

Nota do Coordenador: a título de anotação a este julgado, ver, nesta edição do Boletim, o artigo Restrição Ilegal, de autoria do Prof. Miguel Reale Júnior.

Tribunal Regional Federal

Direito Penal e Processual Penal. Inépcia da denúncia. Ausência

de prova do nexo de causalidade. Falta de justa causa.

“1. Rejeição da questão de ordem proposta, no sentido da conversão do julgamento em diligência, por falta de amparo legal, forte na consideração de que não é o fato de eventualmente ver a Corte ou qualquer de seus membros a possibilidade de rejeição da denúncia, por inépcia, que introduz no rito processual penal uma fase prévia de conversão em diligência para emenda ou aditamento da peça acusatória. Não se aplica, na espécie, o Código de Processo Civil (artigo 284), pois existe legislação processual específica, que não abre tal possibilidade. O artigo 6º da Lei 8.038/1990 dispõe sobre o procedimento a ser adotado na sessão de julgamento da denúncia. Ainda que possível a conversão em diligência, esta se refere a esclarecimento de fato necessário à formulação do juízo para recebimento ou rejeição da denúncia - e, eventualmente, até para a decretação da improcedência da acusação, se evidentemente apta a denúncia e, ainda, houver acervo probatório para tanto -, e não para emenda ou aditamento da denúncia. Acusação e defesa têm direito subjetivo processual ao exame e pronunciamento da Corte quanto à viabilidade da denúncia tal qual formulada e, assim sendo, a conversão em diligência, tal qual proposta, não encontra amparo legal. 2. Embora comprovada a materialidade da denúncia, relacionado a dano ambiental provocado, não existe descrição, na denúncia, de

ação ou omissão dos denunciados, de modo a caracterizar a autoria do delito, não podendo esta decorrer da condição funcional em si, pois a responsabilidade penal da pessoa física é subjetiva e não objetiva. 3. O Prefeito Municipal, embora chefe do Executivo, não responde, pessoal e penalmente, pela ação ou omissão de todos os servidores municipais, no exercício de suas funções. Para imputar a qualquer agente a autoria delitiva é necessário descrever conduta pessoal e específica, amoldada ao tipo penal, inclusive quanto ao elemento subjetivo, o que não ocorreu, em momento algum da denúncia, a qual imputa à Prefeitura, pessoa jurídica, a conduta lesiva ao meio-ambiente e, depois, quanto aos denunciados, afirma que devem ser acusados, por terem imputado a prática da infração ao servidor e por estar o Município, pagando a multa administrativa imposta pelo IBAMA. A denúncia, tal como formulada, imputa responsabilidade objetiva às pessoas físicas, que exercem ou exerceram o cargo de Prefeito Municipal, durante três diferentes gestões, inclusive uma delas em período não coincidente com dois dos fatos narrados, o que não é juridicamente válido, pois o regime vigente assenta-se na responsabilidade subjetiva dos agentes. 4. Ainda que, por hipótese, estivesse descrita na denúncia uma ação ou omissão dos denunciados, não haveria justa causa para receber a denúncia, pois os autos apontaram que o dano foi causado por um servidor público, o qual sequer foi ouvido no inquérito para elidir a versão dos denunciados, de que não ordenaram nem participaram,

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razoável tal versão, pois não se pode presumir que o chefe do Poder Executivo Municipal tenha conhecimento ou se envolva em fatos de tal natureza, quando existem diversos outros agentes envolvidos na cadeia de comando e subordinação, desde o Secretário de Obras até o chefe da repartição ou seção a que diretamente vinculado o servidor que conduzia a tração mecânica. 5. Rejeição da questão de ordem para conversão do julgamento em diligência, por maioria, e, por unanimidade, rejeição da denúncia (artigo 395, I, do Código de Processo Penal c/c o artigo 6º da Lei 8.038/90).” (TRF 3.ª R. – Órgão Especial – IP 0001286-55.2009.4.03.6118 – rel. Carlos Muta – j. 26.10.2011 – public. 16.02.2012 – Cadastro IBCCRIM 2838). Pesquisador: Fabiano Yuji Takayanagi

Anotação: O julgado envolve questões de direito material e de

direito instrumental no âmbito da tutela penal do meio ambiente, tema merecedor da atenção da doutrina nas últimas décadas.

O aresto versa sobre dano ambiental no Parque Nacional da Serra da Bocaina, de responsabilidade da Prefeitura de São José do Barreiro/SP, em 2002. Houve escavação por meio de tração mecânica com a retirada de 200m³ de terra, sem licença do Ibama, resultando em degradação do ambiente – crime de dano, art. 40 da Lei n. 9.605/1998.

Sobreveio denúncia do MPF contra três prefeitos da municipalidade, o atual e dois ex-prefeitos, junto ao TRF da 3.ª Região (em razão do privilégio do foro). Em 2011, a Corte rejeitou a denúncia por “inépcia” com base no art. 395, I, do Código de Processo Penal e, de igual modo, rejeitou o pedido de “questão de ordem para conversão do julgamento em diligência” com fulcro no art. 6.º da Lei 8.038/1990.

No nosso sentir, andou bem o TRF da 3.ª Região no acórdão em anotação. Primeiro porque a Corte cumpriu sua missão jurisdicional ao garantir o exame dos requisitos formais da denúncia criminal e das condições da ação penal. Segundo, pelo fato de afastar do processo penal a influência do Direito Processual Civil – motivo de demasiada confusão teórica ao longo dos anos –, quando rejeitou pedido de questão de ordem com base no Código de Processo Civil, inclusive, impedindo o recurso de analogia processual contra os acusados.

No caso em concreto, o MPF denunciou os últimos três prefeitos da cidade de São José do Barreiro/SP como únicos responsáveis pelo dano ambiental identificado. Dessume-se do julgado que o MPF usou a regra de imputação em função exclusivamente dos exercícios do cargo executivo, imputando, assim, de forma genérica a responsabilidade penal desde a data do fato até a do último mandato, aproximadamente de 2002 até 2009.

Ao fazê-lo, a acusação tratou de responsabilidade penal subjetiva como se objetiva fosse, e de crime ambiental instantâneo no lugar de crime permanente. O que correu – e é infelizmente constante na práxis forense mais recente – foi a diluição das estruturas teóricas com o intuito de facilitar o enfrentamento dos problemas complexos trazidos pela criminalidade não convencional. Nestes casos, no mais das vezes, as denúncias intencionalmente apresentam uma visão redutora da realidade fática.

O tema foi abordado (ainda antes, mas também) em 2000 por

Paulo de Sousa Mendes quando, desenvolvendo a questão sobre

se “será fácil identificar o autor de um agravo ao ambiente?” (em seu livro Vale a pena o direito penal do ambiente?, Lisboa: AAFDL, 2000, p. 16.), chega à identificação de um tratamento no mais das vezes simplista pelos operadores (jurídicos?) de problemas altamente complicados como aqueles do âmbito ecológico.

No caso em exame, a questão fundamental é que o MPF relatou o agir de um ente coletivo, a Prefeitura, sem especificar ou individualizar

a função e a conduta dos agentes públicos, os prefeitos. Por isso, o acórdão refere que está comprovada a materialidade, mas esta não é por si só suficiente, eis que se exige também a autoria: “a descrição, na denúncia, de ação ou omissão dos denunciados, de modo a caracterizar a autoria do delito, não podendo esta decorrer da condição funcional em si, pois a responsabilidade penal da pessoa física é subjetiva e não objetiva”. Instada, a Corte disse o óbvio: é impossível acusar por mera presunção, o “Prefeito Municipal, embora chefe do Executivo, não responde, pessoal e penalmente, pela ação ou omissão de todos os servidores municipais, no exercício de suas funções”.

O acórdão fez prevalecer em concreto as duas regras rígidas de imputação de um sistema de garantias – direito material e direito instrumental. O MPF não demonstrou quais condutas praticadas pelos acusados teriam desdobrado o processo causal que acabou por gerar o resultado típico, nos termos do art. 13 do CP. Com a ausência do pressuposto mínimo de imputação da conduta (causa – ação ou omissão), a denúncia não logrou delimitar a autoria nas ações narradas e tampouco o modo de agir dos autores, conforme prevê o art. 41 do CPP.

O que o julgado aponta com muita justeza é que é necessário que a regra material de imputação se desdobre em mandamento processual descritivo do agir (descrição da conduta). Trata-se, pois, de fazer valer às inteiras o sistema de garantias composto por regras e metarregras de controle da imputação. Não é minimamente suficiente uma narrativa de mera ação que se desdobra em resultado (causal), pois fundamental haver também a sua descrição detalhada para que a denúncia seja idônea. Nos termos de adesão ao modelo garantista de democracia constitucional proposto por Luigi Ferrajoli, um sistema jurídico escorado em duas órbitas de sólidos princípios constitucionais substanciais (penais) e instrumentais (processuais) – com uma notória relação de reciprocidade (biunívoca) entre as duas esferas de garantias, que valem não somente por si mesmas, isoladamente, mas também, conjuntamente, como garantia recíproca de sua efetividade (Derecho y razón: teoria del garantismo penal, Madrid: Trotta, 1997, p. 537).

Incabível, como é cediço, acusar por presunção (negativa), sendo vedada a responsabilização objetiva em matéria penal (com o perdão do discurso óbvio). Mas é que a subordinação do tipo ao elemento subjetivo é a base da teoria da responsabilidade penal. Do contrário, versare in re illicita, é admitir a responsabilidade objetivamente. Logo, acertou o Tribunal ao concluir: “Para imputar a qualquer agente a autoria delitiva é necessário descrever conduta pessoal e específica, amoldada ao tipo penal, inclusive quanto ao elemento subjetivo, o que não ocorreu, em momento algum da denúncia, a qual imputa à Prefeitura, pessoa jurídica, a conduta lesiva ao meio-ambiente e, depois, quanto aos denunciados, afirma que devem ser acusados, por terem imputado a prática da infração ao servidor e por estar o Município, pagando a multa administrativa...”.

Indiscutível que todos temos direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. É direito fundamental previsto na CF, havendo dever legal de que na falta de prevenção/precaução haverá responsabilização administrativa e penal, bem como obrigação de reparação do dano. No ponto, concordamos com a importância fundamental de um ambiente sustentável, mas se a opção for recorrer ao sistema de justiça criminal para correção das falhas do Estado, na figura de seus agentes (teoria da dupla imputação), é necessária a manutenção da coerência do sistema, do único sistema possível, do rígido sistema de garantias.

Alexandre Wunderlich

Professor Coordenador do Departamento de Direito Penal e

Processual Penal da PUC-RS.

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Tribunal de Justiça

Direito Penal. Crime comissivo por omissão. Infração do

dever de cuidado. (Im)Prestabilidade do laudo pericial para

comprovar a materialidade delitiva. Ausência de prova do

nexo de causalidade. Direito penal como ultima ratio.

“Apelação. Homicídio culposo. Culpa genericamente atribuída a todas as acusadas, porque “não estavam presentes” quando do acidente. Inexistência de prova de qual delas devia estar no local, e evidente despropósito de exigir (tratando-se de casa de repouso onde diversas pessoas demandavam cuidado) de que todas ali estivessem até mesmo a dentista, também condenada. Motivo bastante (independentemente dos demais, explicitados no acórdão) para a absolvição. Recurso das defesas provido, prejudicado o do Ministério Público, rejeitadas as preliminares.” (Ementa não oficial) (TJSP – 10.ª Câm. Crim. – AP 0005174-58.2007.8.26.0482 – rel. Francisco Bruno – j. 13.12.2012 – public. 19.12.2012 – Cadastro IBCCRIM 2837).

Pesquisador: Milene Maurício

Anotação: A ementa em epígrafe não revela a complexidade do

caso a que se refere. Uma senhora, portadora do mal de Alzheimer, foi encontrada morta na piscina de uma casa de repouso. Segundo apurado, o portão que isolava a piscina, e costumava ficar trancado com um cadeado, havia sido deixado aberto. Em um primeiro momento, imaginou-se que a morte decorrera de afogamento; entretanto, as perícias não afastaram a hipótese de a senhora ter sofrido um infarto, vindo a cair na piscina, posteriormente. Em resumo, apesar de a ementa focar a questão da autoria, na verdade, os fatos ensejaram dúvidas até mesmo quanto à própria materialidade delitiva e, por conseguinte, ao pretenso nexo de causalidade entre a falta de cuidado e o resultado.

Com efeito, para perscrutar quanto à responsabilidade penal de alguém, faz-se necessário haver nexo entre determinado resultado proibido e um comportamento humano, pelo menos, em tese.

Na medida em que os laudos periciais não evidenciaram categoricamente que a morte ocorrera por afogamento, havendo a possibilidade de a queda na piscina ter se dado após o óbito, o simples oferecimento da denúncia já se revelou questionável, pois, vítima de infarto fulminante, a idosa teria falecido, ainda que cercada de todos os cuidados.

Não obstante, cinco funcionárias da clínica, incluindo a dentista, foram denunciadas e condenadas em primeira instância. No entender do Ministério Público e do magistrado sentenciante, todas as imputadas se omitiram quanto ao dever de zelar pela idosa.

No acórdão, a situação é analisada sob os mais diversos aspectos. Faz-se menção à teoria da imputação objetiva, assumindo-se que, se nos termos do primeiro laudo pericial, a morte ocorrera por infarto fulminante, a conduta das acusadas (ativa ou omissiva) não teria incrementado o risco do resultado.

Trata-se de excelente decisão para reforçar a importância da materialidade delitiva e do nexo causal, valendo asseverar que sequer seria preciso fazer alusão à imputação objetiva, pois a falta de prova do nexo de causalidade seria mais que suficiente para afastar a imputação.

No acórdão, ponderou-se, ainda, que não houve esforços no sentido de definir a quem incumbia o dever de manter o portão fechado, ou mesmo quem deveria estar com a idosa no momento da queda, concluindo a Câmara que, na ausência de tais demonstrações, resta impossível atribuir responsabilidade às acusadas, especialmente à dentista.

Com efeito, apesar da tendência crescente de punir criminalmente, de forma pouco técnica, mais quem deixa de fazer o bem do que

quem efetivamente fez um mal, deve-se lembrar que a atribuição de responsabilidade penal a título de omissão há de ser mais cuidadosa do que a responsabilidade penal por ação.

O rigor diferenciado se deve ao fato de a responsabilidade penal por omissão constituir um flanco no princípio da legalidade, dado que a tipicidade se forma mediante a combinação do tipo penal criado para uma situação ativa com a fórmula geral prevista no art. 13, § 2.º, do Código Penal.

No caso de que ora se trata, ainda que tivesse restado comprovado que a idosa falecera por afogamento, ter-se-ia que apurar quem deveria estar em sua companhia no momento da queda; quem deixou de cumprir seu dever, acarretando o resultado; com qual intenção este profissional se omitiu; dentre vários outros elementos imprescindíveis à punição pelo não ato.

Como procurei evidenciar em Ingerência indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer (Porto Alegre: Fabris, 2011), toda vez que se solidariza o dever de garantidor, ou seja, o dever de agir para evitar o resultado, deixa-se de melhor proteger os bens jurídicos vida e integridade física do garantido, pois ao atribuir de forma disseminada responsabilidade a todos, perde-se a legitimidade para cobrar alguém, em especial.

Nessa seara dos crimes comissivos por omissão, é ainda importante tomar cuidado para não acreditar que todo acontecimento doloroso enseja a busca de um culpado, pois, após o evento, é fácil dizer que alguém poderia ter feito alguma coisa para evitá-lo.

Se o Direito Penal é mesmo a ultima ratio, nem toda ocorrência infeliz demanda responsabilização penal; pode-se ficar no âmbito da responsabilidade civil, ou mesmo moral.

Independentemente de se estar diante de ação, ou omissão, deve-se lembrar que inquéritos policiais e ações penais iniciados de forma açodada sempre vitimam a sociedade. Primeiramente, pelo arbítrio perpetrado contra os indivíduos submetidos à coação ilegal; em segundo lugar, pelo dinheiro público gasto com procedimentos carentes de justa causa e, por fim, pela impunidade que, fatalmente, verificar-se-á, uma vez que denúncias genéricas passam a falsa sensação de que alguma medida está sendo tomada e, não raras vezes, os verdadeiros culpados findam se esquivando.

Muitas vezes, de forma romântica, os órgãos repressivos acreditam que uma denúncia ofertada em face de várias pessoas, ainda que sem suficiente fundamento, já teria um efeito preventivo. Essa crença não se sustenta.

Investigações bem feitas e denúncias precisas atendem aos interesses de todos, pois permitem a punição do culpado, em tempo razoável; inviabilizam alegações de nulidades e não expõem inocentes.

Ademais, toda vez que uma ação penal termina em absolvição, ou um inquérito é arquivado, resta para o leigo o falso sentimento de que a Justiça não foi feita, gerando frustração e também a ideia de que o descumprimento da lei não redunda em punição. Poucos conseguem perceber que, na verdade, esses feitos não deveriam sequer ter sido iniciados. Nesse sentido, a promoção de investigações e ações penais infundadas, além de injusta e onerosa, é criminógena.

O TJSP corrigiu uma injustiça. Mas casos como estes fazem temer as recentes restrições ao habeas corpus e, igualmente, fazem lembrar os doze brasileiros que, de forma arbitrária, foram presos, na Bolívia, pelo ato culposo de uma única pessoa.

Janaina Conceição Paschoal

Professora Livre-Docente de Direito Penal da USP.

Advogada.