UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
BENEFÍCIOS E DESVANTAGENS APRESENTADOS
PELA LEI COMPLEMENTAR N°123/2006: UM ESTUDO
DE CASO NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Por: Fabiano Teixeira Dias
Orientador
Prof. Koffi Djima Amouzou
Brasília 2010
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
BENEFÍCIOS E DESVANTAGENS APRESENTADOS
PELA LEI COMPLEMENTAR N°123/2006: UM ESTUDO
DE CASO NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
AGRADECIMENTOS
DEDICATÓRIA
RESUMO
O presente trabalho teve como objetivo identificar os principais benefícios e desvantagens apresentados pela Lei Complementar n° 123 de 2006, que trouxe novidades no tratamento direcionado as micro e pequenas empresas.
Para isso, foi necessário encontrar na literatura sobre o tema, os conceitos, definições dessas empresas, os instrumentos e ferramentas legais responsáveis pelo tratamento diferenciado concedido a essas empresas.
Após essa análise, foi possível identificar as seguintes vantagens: regime distinto quanto à regularidade fiscal; preferência de contratação em caso de empate e de empate ficto; possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial, licitações específicas para MEs e EPPs (até o limite de R$ 80.000,00), exigência que licitantes subcontratem MEs ou EPPs e o estabelecimento de cota de até 25% do objeto para contratação de MEs ou EPPs em caso de objeto divisível.
METODOLOGIA
O trabalho foi desenvolvido por meio de uma pesquisa descritiva tendo como estratégia de pesquisa o estudo de caso, pois é caracterizada principalmente pelo estudo concentrado de um caso específico.
Assim, a pesquisa visa conhecer, dentro de um determinado período, os impactos proporcionados pela aplicação da Lei Complementar n°123/2006 na Gerência de Filial de Licitações e Contratações da Caixa Econômica Federal em Goiânia – GILICGO.
Para a coleta de dados foram utilizadas a análise documental e a pesquisa bibliográfica.
Documental por que será necessário buscar informações nos processos licitatórios ocorridos no período de janeiro de 2009 a janeiro de 2010, na GILICGO.
Sumário INTRODUÇÃO ... 8 CAPÍTULO I ... 9 NORMAS REGULAMENTADORAS ... 9 CAPÍTULO II ... 11 O ENQUADRAMENTO ... 11
2.1 - Micro ou Pequena Empresa ... 11
2.2 – Da comprovação da condição de MPEs ... 13
CAPÍTULO III ... 18
DO TRATAMENTO PRIVILEGIADO E DIFERENCIADO... 18
3.1 – Os Benefícios ... 18
3.2 – Comprovação da Regularidade Fiscal ... 18
3.3 - Do direito de preferência, quando do empate ficto ... 21
3.4 – Licitações exclusivas para MPEs ... 23
3.5 – Emissão de Cédula de Crédito Microempresarial ... 26
3.6 – Da Subcontratação ... 29
3.7 – Das Cotas Reservadas ... 32
CAPÍTULO IV ... 35
DAS DIFICULDADES ENCONTRADAS COM A ... 35
APLICAÇÃO DA LC 123 ... 35
4.1 – Coleta de Dados ... 35
4.2 – Do problema da licitação exclusiva para MPE até 80 mil reais ... 36
4.3 – Declaração falsa de MPE ... 39
CAPÍTULO V ... 42
CONCLUSÃO ... 42
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA ... 43
INTRODUÇÃO
A administração pública direta ou indireta, sempre que for adquirir bens ou serviços, está obrigada a licitar e seguir as normas e princípios constitucionais e da Lei 8.666 de 21 de junho de 1993 e suas posteriores alterações.
O objetivo da licitação é garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para Administração Pública. Não havendo, até então, diferenciação para nenhum tipo de empresa.
Com a publicação da Lei Complementar n°123/2006, as micro e pequenas empresas passaram a ter um tratamento diferenciado quando participam de licitações públicas.
O artigo n°179 da Constitucional Federal já determinava que deve haver tratamentos diferenciados que favoreçam o desenvolvimento de empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil.
A Lei Complementar n°123/2006 confirmou e fez cumprir o que o dispositivo constitucional previa, especificamente no Capítulo V – Do Acesso aos Mercados.
Dito isso, o presente trabalho tem o objetivo de identificar e avaliar os benefícios e desvantagens que essa determinação legal trouxe para a Administração Pública e para as Microempresas (ME) e Pequenas Empresas (EPP), também chamadas de MPEs.
Para tanto, o estudo se concentrou, além da bibliografia sobre o tema, nas licitações realizadas pela Gerência de Filial de Licitações e Contratações da Caixa Econômica Federal em Goiânia - GILICGO.
CAPÍTULO I
NORMAS REGULAMENTADORAS
Segundo BALBINO (2007), surgiram na Idade Média os primeiros indícios de procedimentos licitatórios. Na Europa Medieval usava-se um sistema de compras intitulado como “Vela e Prego” que consistia, basicamente, em leiloar a obra desejada e, enquanto a vela queimava, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a chama, adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço para o Estado.
Os primeiros procedimentos licitatórios surgiram no Direito Público Brasileiro, pelo Decreto nº 2.926 de 14/05/1862, que regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Após o advento de diversas outras normas que trataram de forma singela do assunto, o procedimento licitatório veio afinal a ser consolidado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 4.536 de 28/01/1922 que organizou o Código de Contabilidade Pública da União e Regulamento. Posteriormente, foi alterado pelo Decreto-Lei Nº 200 de 1967 e pelo Decreto-lei 2.300 em 1986.
A Constituição Federal de 1988 tornou a licitação obrigatória por parte da administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios
Em 1993 a licitação passou a ser regulamentada pela Lei 8.666 que disciplinou toda a forma de contratação junto a Administração Pública em consonância com a previsão do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988.
Posteriormente, essa Lei foi alterada pelas Leis nº 8.883/94, 9.032/95, 9.854/99 e por fim complementada pela Lei 10.520/02, que instituiu a modalidade “Pregão” e pela Lei Complementar 123/2006.
artigo 179 que determina tratamento diferenciado, simplificado e com redução de obrigações para estas empresas:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios
(...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
(...)
Art. 179 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-la pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
O ilustre professor Marçal Justen Filho (2007) orienta que esses dispositivos são uma forma de fazer com que a ordem jurídica proteja e compense os economicamente mais fracos. Salienta que essas providências não se fazem somente no interesse individual de seus titulares, mas também na promoção de interesses coletivos e difusos ao ampliar a competição e a minimizar os efeitos indesejáveis de monopólios e oligopólios.
A Lei Complementar Federal nº. 123, de 14 de dezembro de 2006, que determina um tratamento diferenciado, simplificado e favorecido aos pequenos negócios têm o intuito de unificar a regulamentação das atividades de micro e pequenos empresários.
CAPÍTULO II
O ENQUADRAMENTO
2.1 - Micro ou Pequena Empresa
De acordo com o artigo 3º da Lei Complementar n°123, consideram-se Microempresas (ME) ou Empresas de Pequeno Porte (EPP), a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário individual, devidamente registrado na Junta Comercial do Estado ou no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I -Microempresa: aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$240.000,00;
II -Empresa de Pequeno Porte: aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00.
O parágrafo segundo desse mesmo artigo registra que para as empresas que iniciaram suas atividades no próprio ano-calendário, o limite previsto será proporcional ao número de meses em que a ME ou a EPP houver exercido atividade, inclusive as frações de meses.
Além de considerar os parâmetros da receita bruta, essa Lei traz algumas condições adicionais, previstas no §4º de seu artigo 3º, para a caracterização da empresa enquanto ME e EPP. Caso se enquadrem em pelo menos uma das hipóteses abaixo, não poderá usufruir do tratamento diferenciado e favorecido da Lei:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos da Lei Geral, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada pela Lei Geral, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de R$ 2.400.000,00;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo; VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
Importante destacar que o Art. 34 atribuiu às cooperativas os mesmos benefícios concedidos às microempresas e às empresas de pequeno porte.
Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3° da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.
Sobre esse assunto, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2008), assim discorre:
“O mesmo benefício previsto na Lei Complementar 123/2006 foi estendido às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do artigo 3º da referida lei complementar, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados. O limite ali referido corresponde ao da receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)”.
Art.3º [...]
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.
Portanto, são destinatários do tratamento diferenciado e favorecido previsto na Lei Complementar 123/2006, do ponto de vista dos contratados, as microempresas, as empresas de pequeno porte e as cooperativas.
2.2 – Da comprovação da condição de MPEs
Com relação à comprovação, quando da participação nas licitações públicas, do enquadramento como micro ou pequena empresa para usufruir os benefícios concedidos pela LC n°123, carece observar os seguintes dispositivos legais:
INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 103, DE 30 DE ABRIL DE 2007.
Dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte, constantes da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, nas Juntas Comerciais.
(...)
Art. 8º A comprovação da condição de microempresa ou empresa
de pequeno porte pelo empresário ou sociedade será efetuada mediante certidão expedida pela Junta Comercial.
DECRETO Nº 6.204, DE 5 DE SETEMBRO DE 2007.
Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal
(...)
do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas
empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar.
Ressalta-se que a Lei Complementar n° 123 foi omissa nesse sentido. No entanto, em 30 de abril de 2007, foi publicada a IN 103, que previu em seu art. 11 a comprovação por meio da certidão emitida pela junta comercial. Posteriormente, o Decreto n° 6.204/2007, publicado em 05 de setembro de 2007, que regulamenta o tratamento diferenciado, definiu que a comprovação será feita por meio de declarações emitidas pelas próprias empresas participantes da licitação.
O professor Diógenes Gasparini (2009) articula que, para usufruírem do tratamento diferenciado e favorecido, as empresas supostamente enquadradas no regime especial deverão comprovar tal qualificação ou enquadramento.
De acordo com o professor Marçal Justen Filho (2007), “o ônus da prova do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários”.
Prossegue ministrando o doutor Diógenes Gasparini no sentido de que:
deles e, pior, sem a indispensável eficácia que deles se esperava e se espera.
O art. 72 da LC 123 determina que a condição de microempresa ou empresa de pequeno porte deve incorporar na própria edição da redação do nome empresarial:
Art. 72. As microempresas e as empresas de pequeno porte, nos termos da legislação civil, acrescentarão à sua firma ou denominação as expressões “Microempresa” ou “Empresa de Pequeno Porte”, ou suas respectivas abreviações, “ME” ou “EPP”, conforme o caso, sendo facultativa a inclusão do objeto da sociedade.
Marçal Justen Filho (2007), afirma que, diante dessa obrigatoriedade de incluir ME ou EPP no nome empresarial, deduz-se que ao extrapolar os limites da receita permitidos por ano deve ser alterado o nome empresarial para que terceiros não se confundam. Aduz ainda que essa prática deve ser adotada também quando deixar de existir um dos requisitos que a qualificam como ME ou EPP. Além da alteração do nome empresarial, fica a empresa de pequeno porte impedida de usufruir dos benefícios dessa lei no ano seguinte, conforme § 9 do art. 3º
Art.3º [...]
§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais.
1028/2010, TC-005.928/2010-9, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010 – Tribunal de Contas da União:
Responsabilidade da empresa de pequeno porte (EPP) pela apresentação, perante a Junta Comercial, da Declaração de Desenquadramento. Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade atribuída à empresa Centerdata Análises de Sistemas e Serviços Ltda., por haver participado de licitações na condição de empresa de pequeno porte (EPP), obtendo os benefícios da Lei Complementar n.o 123/2006 (Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte), “sem ostentar a condição que permitia o seu enquadramento como EPP”. Realizada a oitiva da Centerdata, oportunidade em que se lhe informou a possibilidade de ser apenada com a sanção prevista no art. 46 da Lei n.º 8.443/92 (declaração de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal por até cinco anos), a empresa alegou que teria participado das licitações como EPP porque estaria assim enquadrada desde 1º/07/2007 – condição certificada pela Junta Comercial –, e não teria sido informada da perda daquela qualificação. Em seu voto, o relator destacou que, perante a administração, a qualificação como ME ou EPP é feita mediante “declaração da Junta Comercial”, que a expede com base em informação da empresa interessada, ao requerer à respectiva Junta o arquivamento da “Declaração de Enquadramento de ME ou EPP”. Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o aludido enquadramento, “a empresa deverá fazer a Declaração de
Desenquadramento”. Segundo o relator, tais ações “competem
exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006”, tratando-se, pois, de “ato declaratório”, de
iniciativa de quem pretenda usufruir dos referidos benefícios. No
vencedora. Para o relator, enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá,
sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada” a que fez alusão
a Centerdata em suas razões de justificativa. Portanto, a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, “era responsabilidade da empresa Centerdata que, por não tê-la feito e por ter auferido indevidamente dos benefícios da LC 123/2006, ação
que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para
CAPÍTULO III
DO TRATAMENTO PRIVILEGIADO E DIFERENCIADO
3.1 – Os Benefícios
O Estatuto Nacional da Microempresa, Lei Complementar n°123, apresenta em seu Capítulo V - Do Acesso aos Mercados - redações referentes ao regime diferenciado e favorecido às micro e pequenas empresas e às cooperativas no que se refere à sua participação em aquisições públicas mediante processo de licitação.
O regime diferenciado e favorecido consiste em: regime distinto quanto à regularidade fiscal; preferência de contratação em caso de empate e de empate ficto; possibilidade de emissão de cédula de crédito microempresarial, licitações específicas para MEs e EPPs (até o limite de R$ 80.000,00), exigência que licitantes subcontratem MEs ou EPPs e o estabelecimento de cota de até 25% do objeto para contratação de MEs ou EPPs em caso de objeto divisível.
Os subitens a seguir definirão melhor cada um deles.
3.2 – Comprovação da Regularidade Fiscal
A LC 123, em seu art. 42, prevê que das microempresas e das empresas de pequeno porte será exigida a comprovação da regularidade fiscal no ato da assinatura do contrato. Isto é, num momento posterior ao da habilitação na licitação, quando é exigida a apresentação dos documentos dos demais licitantes.
Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
e apresentação das certidões negativas de regularidade para com a Fazenda Federal, inclusive INSS e FGTS, Estadual e Municipal.
Marçal Justen Filho (2007) acrescenta que o art. 42 não dispensa o licitante de apresentar toda a documentação exigida logo na fase de habilitação. Diz o autor que isso fica claro ao se ler o art. 42 em conjunto com o art. 43, que deve ser apresentada toda a documentação logo do início do certame, mas havendo alguma restrição, o licitante não será excluído. Terá prazo de dois dias, a contar da sua comunicação do resultado da licitação, que podem ser prorrogados por mais dois, ou a critério da Administração, para suprir tal falta sob pena de exclusão.
Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
O ilustre mestre esclarece que o momento em que a ME ou EPP de apresentar documento de regularização é logo depois da adjudicação do objeto e da homologação, quando já estaria exaurida a fase de recursos e consolidada a classificação definitiva. Explica então o autor que, no art.43, § 2º fala-se em decadência do direito à contratação, direito esse que só pode existir depois de findo o certame licitatório, ou seja, depois de já promovidas a homologação e adjudicação por autoridade superior.
Art.43 [...]
prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.
Em linhas gerais, a comprovação da regularidade fiscal para as empresas enquadradas é prolatada em relação aos demais licitantes, que devem fazer a comprovação logo na fase da habilitação do certame.
Não se pode esquecer, contudo, que, nos termos do art. 43 da LC 123/2006, as microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar desde logo toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
Jonas Lima (2006) explica que o §1º do art. 43 permite que, havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, seja assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de negativas.
3.3 - Do direito de preferência, quando do empate ficto
Por empate entende-se duas ou mais propostas com o mesmo valor. Porém o legislador previu também a figura do empate ficto que, nos termos do art. 44 da LC 123, consiste em considerar como empate a situação em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam até 10% superiores à proposta mais bem qualificada. Sendo na modalidade pregão considerado empate ficto proposta até 5% superior à proposta vencedora.
Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.
§ 1º Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.
§ 2º Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.
A rigor, reconhecendo-se o empate, na forma dos parágrafos do art. 44 da Lei Complementar nº 123/06, a microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada faz jus à oportunidade de oferecer proposta de preço inferior à proposta até então considerada vencedora do certame, conforme dispõe o inc. I do art. 45 da mesma Lei Complementar.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:
I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame,
hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
III no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. § 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.
§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.
Enfatiza-se que não basta a microempresa ou a empresa de pequeno porte igualar o menor preço até então ofertado. A microempresa ou a empresa de pequeno porte mais bem classificada deve cobrir o menor preço ofertado. Se o fizer, prescreve o referido inciso I do art. 45 da Lei Complementar: o objeto da licitação deve ser adjudicado a ela.
Sobre a imposição legal de cobrir o preço da primeira classificada, Joel de Menezes Niebuhr (2007) diz:
Professor José Anacleto Abduch Santos (2008):
Como a lei não estabelece qualquer parâmetro para esta nova proposta, qualquer valor menor do que a proposta original deve ser reputado suficiente para que o desempate se efetive (proposta apenas R$ 1,00 menor do que a original, por exemplo).
No caso de empate entre microempresas e empresas de pequeno porte, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta, conforme inciso III do Art. 45 da LC n°123.
Este critério de desempate somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
Em se tratando de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada terá o prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances para apresentar nova proposta (art. 45, §3º, LC 123/2006), sendo esse prazo contado do momento em que o pregoeiro indicar expressamente o licitante vencedor e solicitar a apresentação de proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Não se concretizando a contratação em favor de microempresa ou empresa de pequeno porte, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame (ou seja, aquela que foi vencedora sem a aplicação da ficção jurídica do empate), conforme estabelece o §1º do art. 45 da LC 123/200687
3.4 – Licitações exclusivas para MPEs
Inicialmente, de acordo com o Art. 48 da LC n° 123, a administração Pública tinha a faculdade de realizar licitações exclusivas para micro ou pequenas empresas, desde que, observada as exceções do Art. 49, o valor não ultrapassasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais):
simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Posteriormente, com o Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno, essa faculdade passou a ser obrigação, conforme Art. 6° desse Decreto:
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas. Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:
I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV - a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência.
Merece especial atenção o parágrafo único do Art. 6°, que estabelece exceção a regra desde que devidamente justificadas. Ou seja, a Administração poderá não realizar a licitação exclusiva, quando das ocorrências estabelecidas nos incisos de I a V do Art. 9°.
Marçal Justen Filho (2007) entende que essa norma deve ser interpretada de forma extensiva, de acordo com o exposto:
de participar do certame. Esse será um requisito de adoção da licitação diferenciada, restrita à participação de pequenas empresas. No entanto, a validade da licitação dependerá da efetiva participação de pelo menos três licitantes em condições de efetiva competição. Esse dispositivo apresentará especial relevância quando a licitação diferenciada envolver a restrição geográfica à participação de licitantes. Nos casos em que o certame for reservado para ME ou EPP sediadas em determinada Região ou Município, a verificação do requisito será essencial, para assegurar o atingimento da finalidade da sistemática instituída.
3.5 – Emissão de Cédula de Crédito Microempresarial
O art. 46 da LC 123/2006 estabelece que a microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município, não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, poderão emitir cédula de crédito microempresarial.
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.
Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: [...]
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Sobre essa inovação legislativa, a advogada Jacqueline Iwersen de Loyola e Silva (2007) argumenta que:
A Administração passou a garantir às micros e pequenas empresas titulares de direitos creditórios dos órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que não forem pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação, o direito de emitir cédula de crédito microempresarial.
De maneira mais expressiva o advogado da União Ronny Charles Lopes de Torres (2007) comenta acerca dessa novidade:
prerrogativas que a Fazenda tem enquanto devedora, como a possibilidade de pagar as obrigações reconhecidas pela Justiça através dos intermináveis precatórios. Não são poucos os empresários, de pequeno porte ou não, que se queixam das dificuldades em receber seus créditos, mesmo já empenhados, em função da má-vontade “política” de alguns gestores. O que questionamos é a constitucionalidade da restrição desse benefício apenas às microempresas e empresas de pequeno porte? Haverá justificativa para tal discrímen em detrimento das demais empresas, por vezes também tão prejudicadas por tais atrasos administrativos? Não seria constitucionalmente mais correto que o critério fosse um percentual que se relacionasse à capacidade de endividamento ou ao capital da empresa, com limitação de um patamar máximo? Assim seriam beneficiadas as empresas de menor porte (como também as maiores), mas apenas naquelas situações nas quais o atraso realmente prejudicasse a continuidade eficiente da própria pessoa jurídica. De qualquer forma, sobre tais aspectos parece melhor esperar a competente regulamentação.
O parágrafo único do Art. 46 da LC n°123 registra que a cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação da Lei Complementar 123/2006
Sobreleva que essa cédula está ainda pendente de regulamentação pelo Poder Executivo, surgindo mais uma norma ineficaz por inércia desse Poder, já que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a regulamentação da mencionada cédula de crédito microempresarial já decorreu e tal regulamentação ainda não se verificou.
3.6 – Da Subcontratação
A Lei Federal nº 8.666/93 em seu Art. 72 estabelece que em uma licitação, parte do objeto possa ser fornecido ou prestado por uma empresa que não tenha participado da disputa licitatória. Nesse caso, existirá a figura da empresa contratada, empresa que venceu a licitação, e a da empresa subcontratada, aquela que fornecerá bens ou prestará serviços em nome da contratada.
Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Posteriormente, com a publicação da Lei Complementar n° 123, o inciso II do Art. 48 estabelece que o Poder Público poderá exigir dos licitantes a subcontratação de empresa ME ou EPP, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado.
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
(...)
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
"O antigo mecanismo da subcontratação sempre sofreu rejeição, em razão de casos de irregularidades, especialmente em obras públicas. Mas a idéia da nova Lei, diz respeito à possibilidade de uma pequena empresa começar a entrar no mercado governamental abrigada ou amparada em um contrato de uma maior, até chegar ao ponto em que tenha condições de competir sozinha, ou seja, ‘andar com seus próprios pés".
De forma a prevenir eventuais problemas na aplicação destes dispositivos, o legislador ao elaborar o artigo 7º do Decreto nº 6.204/07 adotou uma série de regras, que poderão ser estabelecidas nos instrumentos convocatórios sob pena de desclassificação, a saber:
Art. 7 - Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os órgãos e entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de desclassificação, determinando:
I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital;
II - que as microempresas e empresas de pequeno porte a serem subcontratadas deverão estar indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;
III - que, no momento da habilitação, deverá ser apresentada a documentação da regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, bem como ao longo da vigência contratual, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º;
V - que a empresa contratada responsabiliza-se pela padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade da subcontratação.
§ 1º Deverá constar ainda do instrumento convocatório que a exigência de subcontratação não será aplicável quando o licitante for: I - microempresa ou empresa de pequeno porte;
II - consórcio composto em sua totalidade por microempresas e empresas de pequeno porte, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 8.666, de 1993; e
III - consórcio composto parcialmente por microempresas ou empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.
§ 2º Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios.
§ 3º O disposto no inciso II do caput deste artigo deverá ser comprovado no momento da aceitação, quando a modalidade de licitação for pregão, ou no momento da habilitação nas demais modalidades.
§ 4º Não deverá ser exigida a subcontratação quando esta for inviável, não for vantajosa para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, devidamente justificada.
§ 5º É vedada a exigência no instrumento convocatório de subcontratação de itens ou parcelas determinadas ou de empresas específicas.
§ 6º Os empenhos e pagamentos referentes às parcelas subcontratadas serão destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
3.7 – Das Cotas Reservadas
Em certames licitatórios cujo objeto seja divisível, a Administração poderá reservar cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para disputa exclusiva de ME e EPP. Esclarece-se que a reserva de cota não impede que a ME e EPP participe também da disputa pelo fornecimento do percentual restante do objeto, segue os dispositivos legais que regulamentam essa faculdade:
Lei Complementar 123/2006
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
(...)
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
§ 1 O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.
§ 2 Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.
Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:
I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;
II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
Decreto 6.204/2007
Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto, os órgãos e entidades contratantes poderão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto, para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. § 1º O disposto neste artigo não impede a contratação das microempresas ou empresas de pequeno porte na totalidade do objeto.
§ 2º O instrumento convocatório deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada, esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. § 3º Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo preço da cota principal, caso este tenha sido menor do que o obtido na cota reservada.
(...)
Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:
I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993;
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II, considera-se não vantajosa a contratação quando resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência.
Joel Menezes Niebuhr (2008) argumenta que, tanto o artigo 48, inciso III da LC nº 123/06, quanto o artigo 8º do Decreto nº 6.204/07, conferem à Administração uma faculdade na realização deste tipo de contratação, pelo que de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, a decisão relativamente à sua adoção compete ao gestor do órgão.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007) faz algumas considerações sobre essa opção de contratação:
“A regra do inciso III também se relaciona com a aplicação da regra do parcelamento prevista na Lei de Licitações e Contratos – art. 23, §§1º, 2º e 5º, mas difere dos incisos I e II. Nesse caso, o certame em seu total preverá itens que só podem ser cotados por empresas beneficiárias da Lei Complementar nº 123/06. Sendo o objeto em licitação divisível, compra de material de expediente, o edital poderá estabelecer itens que somente sejam cotados por pequenas e microempresas. Mas poderá ainda definir que num mesmo objeto, 25% seja cotado por essas empresas. Exemplificando:
a) no edital considerado, a Administração Pública conhecendo o mercado estabelecerá que os itens determinados – caneta esferográfica, corpo de plástico transparente, cor de tinta azul – só podem ser cotados por essa categoria de empresas;
b) no edital, o produto, 80.000 resmas de papel A-4, 210x297, 75g/m2 seja dividida em dois lotes: um com 60.000 para todos os licitantes e o outro, com 20.000 resmas, apenas para beneficiários da Lei Complementar nº 123/06.”
CAPÍTULO IV
DAS DIFICULDADES ENCONTRADAS COM A APLICAÇÃO DA LC 123
4.1 – Coleta de Dados
Inicialmente cumpre-se destacar que foi desenvolvida uma pesquisa na Gerência de Filial de Licitações e contratações da Caixa Econômica Federal em Goiânia – GILIC/GO, cujo objetivo foi identificar na prática os resultados alcançados com a aplicação da lei Complementar n°123/2006 e posteriores regulamentações. Essa gerência de filial se divide em três grandes áreas (Licitação, Contratação e Gestão Formal).
O setor de licitação é responsável pela aquisição de bens ou serviços, quando contratados com terceiros por meio de licitação. A área de contratação finaliza os processos licitatórios e instrui as contratações diretas. Por fim, a gestão de contratos fica responsável pelo acompanhamento e andamento do processo, cujo objetivo é prorrogar prazos dos contratos, aplicar penalidades, fazer a guarda dos processos, alterar, fazer aditamento, revisões de preços, supressões de todos os contratos realizados nessa gerência de filial.
A principal função dessa unidade é atender as demandas de produtos e serviços apresentadas pelas unidades da Caixa nos estados do Norte, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Tocantins e Goiás. Em média, são realizadas 200 licitações por ano. Entretanto, para efeito de coleta de dados, foi delimitado o período de 01 de janeiro de 2009 a 01 de janeiro de 2010.
Registra-se que do total licitado, 27 licitações, sendo 13 pregões eletrônicos, 4 tomada de preços e 10 convites, que representam um percentual de15,98%, foram declaradas como anuladas, desertas ou fracassadas.
Importante se faz destacar que das 169 licitações realizadas pela GILIC/GO, dentro de 1 ano, 23,08%, ou seja, 39 licitações foram vencidas por micro ou pequena Empresa.
Diante da necessidade de se identificar o tratamento diferenciado dado as micro e pequenas empresas em licitações pública, com a aplicação da Lei Complementar n°123 e com o advento do Decreto n° 6.240, a seguir será apresentada algumas das situações encontradas na prática com a aplicação dessa legislação.
4.2 – Do problema da licitação exclusiva para MPE até 80 mil reais
Conforme já demonstrado no subitem 3.4 acima, a Administração Pública está obrigada a realizar licitação exclusiva para MPE, quando o valor a ser contratado estiver no limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Sobreleva o parágrafo único do Decreto n° 6.240 quando traz exceção a regra, conforme abaixo:
Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas.
Art. 9º Não se aplica o disposto nos arts. 6º ao 8º quando:
I - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993;
IV - a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil; e
V - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar os objetivos previstos no art. 1º, justificadamente.
Entretanto o que se vê em prática na Gerência de Filial em estudo é que cem por cento das licitações até 80 mil reais são realizadas exclusivamente para MPE, ou seja, as exceções dispostas no parágrafo único do Art. 6 do Decreto Federal n° 6.240 não são utilizadas ou justificadas.
A área de licitação é responsável pelos procedimentos formais e não operacionais. Ela não detém a competência para buscar o enquadramento nas situações descritas no Art. 9 acima. Daí, surge a necessidade de se encontrar junto ao gestor operacional da contratação pretendida se existe algumas das possibilidades de exceção.
O problema é que, questionadas sobre o assunto, as áreas demandantes do bem ou serviço a ser contratado não conseguem fazer o devido enquadramento.
Com relação a essa situação, especificamente, da justificativa de inexistência de pelo menos 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas nas licitações, não se aplicará o tratamento diferenciado, já previa o preclaro Marçal Justen Filho (2007):
A redação legal certamente produzirá sérios problemas, eis que não se faz alusão à efetiva participação de um número mínimo de licitantes. O que se estabelece é a existência de pelo menos três empresas em condições de competir,
“...já nos antecipamos em revelar preocupação em relação ao como comprovar se há ou não três pequenas empresas capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório”.
Dessa forma, o que se verifica é a total aplicação dos casos de licitação exclusiva para micro e pequenas empresas até 80 mil reais.
Acontece que, conforme já mencionado pelo ilustre mestre Marçal (2007), quando deflagrada a licitação exclusiva para MPEs, caso não ocorreram ao certame a participação de no mínimo três MPEs, não será devida a licitação exclusiva:
A natureza peculiar da disposição conduz à necessidade de tratamento hermenêutico ampliativo da disposição. A vontade legislativa não é a restrição absoluta da disputa, mas a competição entre pequenas empresas. Sob esse prisma, a vedação à participação de empresas de maior porte apenas poderá ser justificada se houver uma efetiva e concreta competição entre pequenas empresas. Daí a proposta de interpretação, no sentido de que será necessária a existência de três fornecedores em condições de participar do certame. Esse será um requisito de adoção da licitação diferenciada, restrita à participação de pequenas empresas. No entanto, a validade da licitação dependerá da efetiva participação de pelo menos três licitantes em condições de efetiva competição
Nesse viés, todas as vezes que deflagrada uma licitação exclusiva, não comparecer no mínimo três MPEs, a GILIC GO altera o edital permitindo a participação não somente dessas mas também todos os tipos de empresas.
O problema é que para isso, é necessária uma retificação no edital, um novo visto jurídico, nova publicação, retrabalho para o pregoeiro e sua equipe de apoio ou da comissão permanente de licitação, gerando além de gastos adicionais, um acúmulo de demandas a serem tratadas.
(01/01/2009 a 01/01/2010), a GILIC GO publicou 35 licitações exclusivas. Dessas, destaca-se que somente 4 tiveram a participação com no mínimo 3 MPEs e por isso foi possível a sua continuação, 8 foram fracassadas ou desertas. As demais tiveram que ser repetidas, ampliando-se a participação para as empresas de grande porte também. Portanto, 31 licitações tiveram que ser repetidas, gerando um imenso retrabalho por parte dos pregoeiros e da comissão permanente de licitação. Isso fere totalmente os princípios da excelência no gerenciamento por processos, pois implica na redução dos resultados, no acumulo de serviços, no retrabalho, no desgaste profissional, sem contar o aumento financeiro para os cofres públicos com as republicações em jornais e meios oficiais, horas de trabalho a mais a serem pagas aos pregoeiros, CPL e suas equipes de apoio.
4.3 – Declaração falsa de MPE
Outra questão levantada na gerência em estudo com a aplicação da LC n°123 foi, até o momento, uma fraude encontrada por suposta empresa de pequeno porte que tentou vencer ilegalmente licitação em detrimento de verdadeiras microempresas ou empresas de pequeno porte e, ainda, de grandes empresas.
Primeiramente, faz-se necessário mencionar que, conforme já demonstrado no subitem 2.2 acima, as MPEs, que desejam usufruir das vantagens concedidas pela LC n°123 em licitações públicas, bastam apenas apresentar declaração específica que se enquadram como tal conforme Decreto n° 6.204/2007.
Antes da publicação desse Decreto, a comprovação era feita por meio de certidão emitida pela junta comercial, conforme Art. 8 da IN n°103/2007.
O problema é que nem mesmo a certidão emitida pela junta comercial trazia transparência ao processo, pois enquanto a empresa não firmar a declaração de desenquadramento, a junta comercial expedirá, sempre que solicitada, a Certidão Simplificada de MPEs.
Acórdão n.º 1028/2010, TC-005.928/2010-9, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010
(...)
Da mesma forma, cessadas as condições que permitiam o aludido enquadramento, “a empresa deverá fazer a Declaração de Desenquadramento”. Segundo o relator, tais ações “competem exclusivamente às empresas interessadas em auferir os benefícios da LC 123/2006”, tratando-se, pois, de “ato declaratório”, de iniciativa de quem pretenda usufruir dos referidos benefícios.
(...)
Para o relator, enquanto a empresa não firmar a “Declaração de Desenquadramento”, a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a “Certidão Simplificada” a que fez alusão a Centerdata em suas razões de justificativa. Portanto, a informação da perda da condição de ME ou EPP, por ser ato declaratório, “era responsabilidade da empresa Centerdata que, por não tê-la feito e por ter auferido indevidamente dos benefícios da LC 123/2006, ação que caracteriza fraude à licitação, deve ser declarada inidônea para participar de licitações da administração pública federal”.
É preciso observar que as informações declaradas na Junta Comercial podem não refletir a realidade dinâmica da vida empresarial, sendo certo que muitas empresas podem ter a condição declarada, como microempresa ou empresa de pequeno porte, mas, na prática, já terem ultrapassado o limite máximo de receita bruta no ano-calendário de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), previsto como teto no artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 123/2006.
Essa empresa chegou a ser contratada para executar o serviço, quando posteriormente, foi recebida pela GILIC/GO uma denúncia por parte da empresa Eletroline quanto ao indevido favorecimento da Ricetti.
Ao final da apuração, conforme pode-se extrair dos autos do processo administrativo n° 7033.01.1487.0/2009, que é público, após consultas ao balanço patrimonial da empresa, portal da transparência e aos contratos efetuados entre a Ricetti e a própria CEF, foi confirmado o indevido enquadramento dessa empresa.
Diante da obrigatoriedade de anular os seus próprios atos quando viciados, a CEF rescindiu o contrato com a Ricetti e instaurou o processo de aplicação de penalidade que ainda está em curso.
O que se depreende disso é que muitas empresas apresentam e muitos pregoeiros e presidentes de comissão de licitação aceitam apenas tais certidões, mesmo sem qualquer intenção negativa, mas eventualmente com informações desatualizadas e sem a segurança, por exemplo, da Demonstração do Resultado do Exercício – DRE, documento esse que não deixa dúvida quanto à receita bruta da empresa, mas que, ainda assim, da mesma forma que a certidão da Junta Comercial, não comprova a inexistência de algum dos impedimentos dos incisos do § 4º do artigo 3º do Novo Estatuto.
CAPÍTULO V CONCLUSÃO
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido busca nada mais que uma igualdade entre as MPEs e as grandes instituições, uma vez que essas têm facilidades extremas de acesso ao crédito, acesso a informações, produção e comercialização em larga escala, o que, conseqüentemente, leva a uma compra de insumos e matérias primas também em larga escala, com uma forte redução de custos e preços, dentre uma série de outros fatores que agravam a disparidade de competitividade entre a pequena e a grande empresa. Por outro lado, os pequenos negócios são responsáveis pela esmagadora maioria dos empregos, de forma completamente descentralizada e trazendo a reboque a democratização de oportunidades em nosso País.
Trazer benefícios a participação das Micro e Pequenas Empresas em processos de licitação é uma forma positiva de se impulsionar o desenvolvimento econômico e social do País. Sobretudo quando concorrem com empresas grandes forçando a queda dos preços. Entretanto, Nesse contexto, na aplicação das inovações da Lei Complementar nº 123/06 e do Decreto nº 6.204/07, assiste-se ao surgimento de novas questões, um pouco polêmicas. É certo que, por se tratar de um ordenamento jurídico jovem, certamente outras questões e ordenamentos jurídicos surgirão, para as quais, confia-se que esta iniciativa possa ter trazido subsídios para melhor enfrentamento das questões.
REFERENCIA
Acórdão n.º 1028/2010, TC-005.928/2010-9, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 12.05.2010 – Tribunal de Contas da União
CARVALHO, Vilson Sérgio. Pedagogia Inclusiva. www.vezdomestre.com.br , 1-4, 2004.
ERBOLATO, Mário L. Técnicas em Codificação Jornalística. 5ª ed., São Paulo: editora Ática, 1991, 256 p.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. O Estatuto Nacional da Microempresa e da
Empresa de Pequeno Porte, a Lei de Licitações e Contratos e a Lei do Pregão. Fórum
de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 6, n. 65, p.14-24.
maio.2007.
GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial e microempresa. Fórum de Contratação e
Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 8, n. 86, p. 8-38, fev. 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas, São Paulo: Dialética, 2007.
LIMA, Jonas. Lei Complementar 123/06: aplicações. Curitiba. 2008. (Coleção 10 anos de Pregão).
LIMA, Jonas. Lei Complementar 123/06 – Aplicações. Coleção 10 anos de Pregão. Curitiba, 2008. p. 53.
LIMA, Jonas. Implicações da nova Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas nas
licitações. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1241, 24 nov. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9211>. Acesso em: 20 ago. 2009 LUCKESI, Cipriano Carlos. Filosofia da Educação. São Paulo: Cortez, 1991.
MACHIAVELLI, Nicoló Di Bernardo. El Princepi. Tradución de GRASSI, Roberto. 17ª edição. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1994.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Repercussões do Estatuto da Microempresa e das Empresas de Pequeno Porte em Licitação Pública. Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, n. 157, mar.2007, p. 233.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Tratamento diferenciado e simplificado para
microempresas e empresas de pequeno porte. Revista Zênite ILC Informativo de Licitações e Contratos. Disponível em: <www.zenite. com.br>. Acesso em: 03 jun. 2008.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Tratamento Diferenciado e Simplificado para
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Disponível em www.zenite.com.br. Edição n° 168, p.132, Publicada em 02/2008 e Acesso em 23/06/2010.
SANTANA, Jair Eduardo; GUIMARÃES, Edgar. Licitações e o Novo Estatuto da Pequena e Microempresa: reflexos práticos da LC nº123/06. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitações e o Estatuto da Microempresa e Empresa
de Pequeno Porte. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.FORTINI, op. cit., p. 36. SILVA, Jacqueline Iwersen de Loyola e. Participação privilegiada das micro e
pequenas empresas nas licitações públicas após o advento da lei complementar nº 123/2006. Informativo Migalhas, 08de agosto de 2007. Disponível em:
http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=43277>. Acesso em: 19 ago.2009.
SANTANA, Jair Eduardo. Estatuto das microempresas e licitação: ensaio sobre a interpretação do §2º do art. 43 da LC nº 123/06: a convocação de remanescentes derivada da inabilitação pelo não-saneamento da regularidade fiscal. Disponível em: <http://www.zenite.com.br>. Acesso em: 30 jun. 2008.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. O estatuto da microempresa e empresa de
pequeno porte e as licitações públicas. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n. 62, março de 2007. Disponível em:
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
