Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro

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(1)Revista de Direito Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009. ABORTO ANENCEFÁLICO E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. RESUMO Marcelle Andrízia Bezerra Rede de Ensino LFG m_andrizia@yahoo.com.br. O presente trabalho versa sobre o aborto anencefálico. Inicia-se com um breve estudo sobre o aborto e a anencefalia. Num segundo momento fez-se um apanhado no ordenamento jurídico, abordando-se o tema de forma sistemática frente ao Código Penal, à Constituição Federal do Brasil e a Lei nº 9.434/97, com uma visão panorâmica sobre como o assunto é tratado pelos magistrados, pelo Supremo Tribunal Federal e pelos doutrinadores através de uma explanação dos argumentos utilizados para a autorização antecipada dos partos de fetos portadores dessa anomalia incompatível com a vida. Palavras-Chave: Aborto; anencefalia; ordenamento jurídico brasileiro.. ABSTRACT The present work turns on the anencephaly abortion. Study is initiated with a briefing on the abortion and the anencephaly. At as a moment pinhead in the legal system became, approaching the subject of systematic form front to the Criminal Code, the Federal Constitution of Brazil and the Law nº 9.434/97, with a panoramic vision on as the subject is treated by the magistrates, the Supreme Federal Court and the doctrinal through a communication of the arguments used for the anticipated authorization of the childbirths of carrying embryos of this incompatible anomaly with the life. Keywords: Abortion; anencephaly; Brazilian legal system.. Anhanguera Educacional S.A. Correspondência/Contato Alameda Maria Tereza, 2000 Valinhos, São Paulo CEP. 13.278-181 rc.ipade@unianhanguera.edu.br Coordenação Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional - IPADE Informe Técnico Recebido em: 03/05/2009 Avaliado em: 21/07/2009 Publicação: 11 de agosto de 2009 65.

(2) 66. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. 1.. INTRODUÇÃO Ainda quando assistia às aulas da especialização decidi-me pelo presente tema para minha monografia para obtenção do grau de especialista em Ciências Penais/Criminais, não porque o aborto seja um tema que me agrade, mas devido especialmente à frase dita por Rosivaldo no final do Documentário Uma História Severina: “é impossível assistir ao filme e não sentir nada, se se é humano.” Não foi apenas a minha humanidade que me impeliu para a pesquisa. Mas e, principalmente, por ser uma pessoa estudiosa do direito e uma de suas operadoras, em especial no ramo criminal. O documentário referido mostra o sofrimento de uma mulher, Severina e de seu marido, Rosivaldo, que ansiavam antecipar o parto do feto anencéfalo que aquela gerava. Retrata exatamente o momento em que o Supremo Tribunal Federal suspendeu a liminar que autorizava o aborto nestes casos e os reflexos que a decisão causou na vida desta mulher e de sua família. Mostra a busca desesperada, a angústia e o sofrimento para conseguir a autorização judicial em um mundo totalmente “estrangeiro” para o casal - o mundo jurídico. Finalmente, quando conseguida a autorização Severina já se encontrava no sétimo mês de gestação, tendo agora que suportar a dor de um parto induzido e o nascimento de um filho morto, em um hospital público, onde até os anestesistas se negavam a atendê-la em razão de serem contra o aborto. Não posso acreditar ou conceber que o sofrimento não seja degradante à dignidade da pessoa humana, como afirmado pelo Ministro Cezar Peluso no referido documentário ou que o Direito Penal obrigue o prosseguimento de uma gestação de feto inviável, sob pena de responder pelos crimes tipificados nos artigos 124, 125 e 126 do Código Penal. Assistir ao documentário e não se revoltar com a “burocracia” e sofrimento impingido àquela mulher, Severina, mulher de parcos recursos, moradora do interior do estado de Pernambuco, lavradora de brócolis, de nenhum conhecimento jurídico, mas notadamente respeitadora das leis, é simplesmente impossível. O aborto ainda é um assunto polêmico, principalmente devido aos preceitos ditados pela Igreja, mas quem opera na seara jurídica não pode misturar suas convicções pessoais, impor sua crença às outras pessoas, principalmente no Brasil, um Estado constitucionalmente laico. Iniciar-se-á na seção 1 o estudo do aborto e da anencefalia, com a análise de como o delito é tratado em nosso ordenamento jurídico penal, sua objetividade jurídi-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(3) Marcelle Andrízia Bezerra. ca, consumação e as excludentes de ilicitude já previstas na lei. Em seguida, tratar-se-á da anencefalia, conceituando-a e enumerando os prognósticos médicos. Já na seção 2 abordar-se-á o tema frente aos princípios constitucionais da máxima efetividade e da harmonização, bem como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. Na mesma seção, ver-se-á como o nosso ordenamento jurídico conceitua morte, encerrando-se com uma breve abordagem sobre célulastronco, indispensável para a compreensão de como o Supremo Tribunal Federal abordou o citado tema. Finalmente finalizar-se-á o estudo com a seção 3 onde se analisará a forma como o sistema jurídico brasileiro trata a anencefalia, demonstrando-se como os juízes decidem em tais casos e como o Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 54 tratou o assunto. Em suma, a pretensão aqui não é esgotar o tema ou mesmo defender a abolição do crime de aborto. Não. O que se pretende é pesquisar se o ordenamento jurídico realmente pune o aborto anencefálico, se é necessária uma autorização judicial para se antecipar o parto nestes casos. Espera-se com o estudo abreviar o sofrimento de mulheres como Severina ou ao menos lançar uma semente de reflexão sobre a questão.. 2.. ABORTO E ANENCEFALIA. 2.1. O sistema penal brasileiro A vida humana tem especial proteção na lei penal e não podia ser diferente já que é dela que emanam os demais valores caros ao homem. Assim, logo no Título I do Capítulo I da parte especial do Código Penal são elencados os crimes contra a vida, dentre eles o aborto. No sentido etimológico, aborto quer dizer a privação do nascimento, ab - privação e ortus - nascimento. Na lição de Mirabete (1999, p. 685) aborto “é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto, conforme a fase de sua evolução”. Já Ney Moura Teles (2004, p. 171) define o abortamento como “a interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação.” A doutrina classifica o aborto em: a) natural - quando a interrupção da gravidez é espontânea, ditada pelo próprio organismo da mulher grávida;. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 67.

(4) 68. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. b) acidental - ocorre em razão de uma causa externa não dominada pela vontade de provocar o aborto, tais como quedas, traumatismos e acidentes em geral; c) criminoso - causado por condutas humanas dirigidas à interrupção da gravidez; d) legal ou permitido - previsto no artigo 128 do Código Penal e que será visto detalhadamente em tópico próprio, e; e) eugênico - quando há total inviabilidade do feto (anencefalia, falta de pulmões, coração, deformidade monstruosa etc.).. 2.2. Os crimes O Código Penal tipifica o delito de aborto nos artigos 124, 125, 126 e 127. O artigo 124 trata do autoaborto, crime de mão-própria (ou de atuação pessoal), somente pode ser perpetrado pela gestante. O artigo 125 prevê o aborto dissentido, quando realizado contra ou sem a vontade da mulher grávida e o artigo 126 trata do aborto consentido e ocorre quando o agente obtém o consentimento válido da gestante e provoca o aborto. Insta observar que o artigo 127, aplicável somente ao terceiro que provoca o aborto com ou sem consentimento da gestante (artigos 125 e 126), estabelece duas causas de aumento de pena quando ocorrer algum dos resultados ali elencados, ou seja, a) quando a gestante sofre lesão corporal de natureza grave e b) quando lhe sobrevém a morte.. 2.3. Objetividade jurídica e consumação do delito Dado o tema proposto na presente monografia o estudo dos tipos penais referidos aterse-á à objetividade jurídica perseguida nos delitos que tipificam o crime de aborto e sua consumação. Segundo Ney Teles (2004, p. 172) “As normas penais que incriminam o aborto, contidas nos artigos 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, têm como finalidade proteger a vida humana intra-uterina.” Também para Rogério Sanches Cunha (2008, p. 36) “protege-se nos citados tipos penais, a vida intra-uterina”. De igual forma Guilherme de Souza Nucci (2003, p. 422-429). Há que se ressaltar que o legislador ao proteger a vida intrauterina quis garantir ao nascituro, a segurança para viver plenamente, isto é, garantir-lhe a vida extrauterina. Todavia, o legislador não protegeu o nascituro de forma absoluta. Como se verá no próximo tópico, admitiu “por razões de ordem social e individual”, consoante ex-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(5) Marcelle Andrízia Bezerra. plicitado na exposição de motivos do Código Penal, o aborto como lícito nos casos elencados no artigo 128 do CP. Assim, além de reconhecer o estado de necessidade da mãe que corre risco de vida, também garantiu o direito da mulher vítima de estupro em não seguir com uma gravidez indesejada. Portanto, admitiu o aborto de fetos plenamente capazes de ter vida extrauterina, denotando clara opção legislativa em preservar-se o bem jurídico que a lei considera mais importante (vida da mãe) em detrimento do bem menor (vida intrauterina). O delito consuma-se com a morte do feto, ainda que ele permaneça no ventre materno, sendo necessário que a morte se dê em razão da manobra abortiva. Portanto, caso não esteja vivo ou não tenha probabilidade de vir a ser viável, não se caracterizará o crime. Cunha (2008, p. 37) ensina que: “Cuidando-se de crime material consuma-se com a morte do feto ou a destruição do produto da concepção, pouco importando se esta ocorre dentro ou fora do ventre materno, desde que, é claro, decorrente das manobras abortivas”. Igual lição nos dá Cézar Roberto Bitencourt (2004, p. 921): “O crime de aborto pressupõe gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo. E mais, que a morte seja resultado direto das manobras abortivas”. Mariana Marinho Barbalho Tavares assevera que: O grande desafio nessa área é a Justiça estar presente em casos em que não há norma permissiva do aborto, como é o caso da anencefalia. No crime de aborto o bem protegido é a vida do feto. No entanto, nos casos de permissibilidade do aborto, ou melhor, da antecipação do parto, visto que o primeiro pressupõe violência, o que se tutela é exatamente a dignidade da mãe, a sua liberdade e a sua autonomia da vontade. (TAVARES, 2005, s/n).. Vejamos as causas excludentes de ilicitude previstas no Código Penal.. 2.4. As excludentes Legais O Código Penal, no artigo 128, consagra apenas duas causas excludentes de ilicitude que podem incidir sobre o tipo de aborto, denominadas a)aborto necessário ou terapêutico e b) aborto ético ou sentimental. O aborto terapêutico ocorre quando a interrupção da gravidez é realizada por recomendação médica e para salvar a vida da gestante (estado de necessidade). Ney Moura Teles (2004, p. 181-184) afirma que todos os bens colocados sob a proteção do Direito são valorados e que a vida é o mais importante de todos. Explica que há duas espécies de vida humana, a endouterina e a extrauterina, a vida dependente, do ser em. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 69.

(6) 70. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. formação, e a vida do que já nasceu e que, portanto, não podem ter, para o Direito, igual valor, porque, em sua essência, são diferentes, questionando qual delas vale mais. Ao final, o referido advogado e escritor afirma que o Código Penal brasileiro, dando efetividade à proteção constitucional do direito à vida, sancionou a morte do ser humano em formação com penas menos severas àquelas cominadas para a morte do ser humano que já nasceu e, conclui que a vida extrauterina é mais importante que a vida intrauterina. Teles (2004) ainda aborda a questão religiosa daqueles que são contra a realização do aborto necessário, aduzindo que deveríamos responder-lhes com as palavras lúcidas de Nelson Hungria, que já no século passado pontificava: Direito penal nada tem a ver com religião, a não ser para garantir a liberdade de cultos. Que o obstetra, se católico, faça chegar ao feto, como aconselhava MARCHAND, gota de água benta e o batize, vá; mas terá faltado ao seu mais elementar dever se, podendo poupar a vida preciosa de uma mãe de família, com o sacrifício de um ser ainda não totalmente formado, deixar que ambos pereçam. (TELES, 2004, p. 184).. Já o aborto sentimental é a autorização legal para interromper a gravidez quando a mulher é vítima de estupro. Também aqui impende ressaltar o que diz Nucci (2003) quanto às razões que impeliram o legislador a autorizar o aborto humanitário: Dentro da proteção à dignidade da pessoa humana em confronto com o direito à vida (nesse caso, do feto), optou o legislador por proteger a dignidade da mãe, que, vítima de um crime hediondo, não quer manter o produto da concepção em seu ventre, o que lhe poderá trazer sérios entraves de ordem psicológica e na sua qualidade de vida futura. (NUCCI, 2003, p. 423).. Como visto o legislador não tratou do aborto anencefálico. Não obstante, diante do avanço da medicina, é inegável sua existência e os reflexos que traz para muitas mulheres e suas famílias. Aliás, necessário aqui uma observação muito importante. Embora alguns doutrinadores tratem a anencefalia como aborto eugênico, sendo uma de suas causas, o presente trabalho refere-se apenas à anencefalia. Como ressalvado por Anelisse Tessaro (2006) a palavra eugenia tornou-se um tabu, associada às práticas nazistas de Hitler, realizadas na Alemanha, para a preservação da pureza da raça ariana, motivo pelo qual, visando não deturpar o tema e de antemão provocar préconceitos, utilizar-se-á a nomenclatura específica, qual seja, anencefalia. Assim, em um primeiro momento, vê-se que a mulher ou o médico que realizem o aborto de feto anencéfalo teriam suas condutas amoldadas respectivamente nos tipos previstos nos artigos 124 e 126 do Código Penal. Resta-nos, agora, saber o que é anencefalia.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(7) Marcelle Andrízia Bezerra. 2.5. Anencefalia – O que é e os Prognósticos Segundo o dicionário wikipédia1, [...] anencefalia consiste em malformação caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo e da calota craniana, proveniente de defeito de fechamento do tubo neural durante a formação embrionária. A palavra anencefalia significa ausência de cérebro. Trata-se de patologia fetal letal na maioria dos casos.. No caso específico da anencefalia: [...] não há estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), havendo apenas tronco cerebral. Há ausência de todas as funções superiores do sistema nervoso central, responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas funções vegetativas que controlam parcialmente a respiração, as funções vaso motoras e funções dependentes da medula espinhal. (INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO, 2004, p. 85).. De acordo ainda com as informações contidas no dicionário wikipédia2, bebês com anencefalia possuem expectativa de vida muito curta. A anomalia pode ser diagnosticada, com muita precisão, a partir de 12 semanas de gestação, através de ultrasonografia e, embora haja relatos esparsos sobre fetos anencéfalos que sobreviveram alguns dias, o prognóstico para esses casos é o de sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto, não havendo qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável. Em 60% dos casos, o feto morre ainda intrautero e os que chegam ao parto resistem minutos ou horas. Jorge Andalaft, médico, coordenador da Comissão Violência Sexual e Interrupção da Gestação da Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia, no informativo publicado pela Editora Anis, assevera: Não há cura para a anencefalia. Ela é letal em 100% dos casos. Não há nenhuma possibilidade de tratamento do feto após o diagnóstico. (...) É necessário ajudar essa mulher, porque ela experimentará uma situação traumática em sua vida. É preciso ajudá-la a trabalhar com a perda, pois ela está em processo de perda. É preciso dar apoio psicológico, social e médico. (INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO, 2004, p. 31).. Insta observar que a anencefalia não é deficiência. Não há crianças ou adultos anencéfalos. Vale frisar, consiste ela em uma má-formação incompatível com a vida. Em face da afirmativa, necessário aqui registrar o caso de Marcela de Jesus Ferreira. Bebê supostamente anencéfalo que sobreviveu por 01 ano e 08 meses e que, segundo informações colhidas em reportagens publicadas na internet3, reagia à luz dos refletores trazidos pelos fotógrafos, gritava de dor quando sentia cólica, ficava triste, http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal 3 http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u346112.shtml 1 2. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 71.

(8) 72. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. fazia beiço, chorava, emitia sons --"gú", "dá", "mã"--, reconhecia a voz da mãe, etc. Portanto, contrariava todos os prognósticos médicos citados acima, o que ganhou relevância na mídia e influenciou vários juízes em denegar pedidos de autorização de antecipação do parto. Muito embora tenha ela vindo a óbito em 31/07/2008 e tenha sido afastado o diagnóstico de anencefalia, eis que comprovado que ela possuía pequenas partes do cérebro (encefalocele), associada a um desenvolvimento reduzido do cérebro (microcefalia), deve sua história servir de alerta quanto à validade e necessidade de uma maior segurança no prognóstico de anencefalia. Na próxima seção veremos como nossa Constituição Federal nos ajuda a resolver o problema da anencefalia através de dois princípios, como o tema morte é tratado na Lei nº 9.434/97 e como o Supremo Tribunal Federal abordou o assunto, quando autorizou a pesquisa em células-tronco.. 3.. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, A LEI Nº 9.434/97 E AS CÉLULASTRONCO Na presente seção far-se-á análise de dois princípios constitucionais invocados pelos juízes e doutrinadores quando se trata do tema anencefalia, devendo-se ter em mente que o direito é uno e que, em uma interpretação sistemática, não podemos ter normas contrárias entre si, incentivando o que outra proíbe. Daí porque a razão de ter-se incluído na presente seção também uma breve abordagem sobre o conceito legal de morte adotado pela Lei nº 9.434/97 e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal quando autorizou o estudo em células-tronco, deixando de forma reflexa consignado o que é “morte” em nosso ordenamento.. 3.1. Os princípios da máxima efetividade e da harmonização Princípio, como o próprio nome induz, exprime a idéia de início, começo. Na concepção jurídica significa o mandamento de um sistema, o seu núcleo. Cada sistema se fundamenta em alguns princípios, alguns comuns a todos os ordenamentos, outros próprios e específicos. Daí a importância de seu estudo e sua inserção na presente monografia. Dada à referida relevância e supremacia das normas constitucionais, citar-se-á, embora de forma sucinta, dois princípios constitucionais nos quais se fundamenta o presente estudo: 1) o da máxima efetividade (da eficiência ou da interpretação efetiva). Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(9) Marcelle Andrízia Bezerra. que estabelece que o intérprete deva atribuir à norma constitucional o sentido que lhe dê maior eficácia, mais ampla efetividade social e 2) da harmonização - decorrência lógica do princípio da unidade da Constituição, exigindo que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos possam coexistir harmoniosamente, sem predomínio, em abstrato, de uns sobre outros. Vicente Paulo (2007) bem explica o princípio da harmonização: O princípio da harmonização (ou da concordância prática) impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos - quando se verifique conflito ou concorrência entre eles - de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. Fundamentase na idéia de igualdade de valor dos bens constitucionais (ausência de hierarquia de valor dos bens constitucionais) que, no caso de conflito ou concorrência, impede, como solução, a aniquilação de uns pela aplicação de outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre esses dispositivos. (PAULO, 2007, p. 74-75).. Assim, no caso de feto anencefálico temos duas normas aparentemente conflitantes, ou seja, os tipos penais que punem o aborto e a dignidade da pessoa humana tratada na Carta Magna. Em outras palavras temos a gestante, a qual teoricamente deverá levar a gravidez até o final, suportando toda a dor e sofrimento que este estado lhe causará com a inevitável morte do feto que está gerando, o que fere sua dignidade e, de outro lado, a vida intrauterina protegida nos artigos 124/126 do Código Penal. Aplicando-se os princípios citados, chegar-se-á à conclusão de que a norma estabelecida na Constituição Federal deve prevalecer sobre qualquer outra, exigindo-se a harmonização destas quando em conflito com outros bens jurídicos constitucionalmente protegidos.. 3.2. A dignidade da pessoa humana Como já mencionado, o direito à vida é a fonte primária de todos os outros bens jurídicos e em seu conteúdo está presente o direito à dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que se expressa por meio das condições econômica, social e cultural dignas de existência. Nosso Estado centra-se no ser humano, reconhecendo a ele proteção individual frente ao próprio Estado e aos demais indivíduos e, ainda, um dever de ser tratado com igualdade. O princípio da dignidade da pessoa humana foi alçado a princípio norteador dos demais princípios previstos na Constituição Federal, significa que é reconhecida em todo o ser humano sua condição de sujeito de direito e de não ser submetido a tra-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 73.

(10) 74. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. tamento cruel ou desumano. Em outras palavras, deve o Estado proporcionar todos os meios para que as pessoas possam viver dignamente. A dignidade da pessoa humana, valor fundamental e expressão do direito à vida, estaria sendo violada quando da submissão da gestante a sofrimento prolongado, durante toda a gestação, ocasionado pela certeza de que está se desenvolvendo em seu ventre ser que natural e inevitavelmente morrerá logo após o parto. Ora, sob o fundamento da dignidade da pessoa humana não se entende inconstitucional a hipótese de aborto humanitário (art. 128, inciso II, do Código Penal) e, pela mesma razão, deve ser entendida em plena harmonia com a Constituição, a antecipação do parto de feto anencéfalo. Ademais, como visto, não podemos ter no nosso ordenamento jurídico normas incongruentes e antagônicas e, como veremos no próximo tópico, se o próprio legislador, com o auxílio da ciência, já definiu o que entende por morte, não pode outra lei punir quem antecipa o parto de um feto portador de anencefalia, uma vez que “morto” juridicamente.. 3.3. O conceito Legal de morte Antes de adentrar no conceito de morte, deve-se estabelecer um conceito de vida, já que é a existência de um indivíduo vivo (caso dos indivíduos adultos) ou de um indivíduo vivo em potencial (caso dos fetos) que possibilitará a incidência do direito e de todas as normas existentes. Débora Diniz (2004b) nos dá lapidar lição, quando questiona o que é vida: [...] assim como a definição dos conceitos de pessoa e coisa, a melhor estratégia para definir o conceito de vida humana será pela exclusão de seu contrário: vida humana é tudo aquilo que apenas um ser humano vivo é capaz de experimentar. Ou dito de outra forma: é um ser humano vivo quem não está morto. Esta definição é capaz de considerar a potencialidade de viver a vida como equivalente a estar vivo, sendo possível afirmar que a vida humana é tudo aquilo que apenas um ser humano potencialmente vivo é capaz de potencialmente experimentar. (DINIZ, 2004b, p. 74-75).. Feita essa consideração, vejamos o critério médico e jurídico determinante da morte e que, os termos da Lei nº 9.434/97, autoriza a extração de órgãos, tecidos e partes do corpo humano. Para firmar o termo final, os juristas recorrem à ciência que nos apresenta dois conceitos de morte: clínica ou cardiorespiratória e encefálica. A morte clínica exige parada irreversível da atividade cardíaca, foi adotada pela Lei nº 5.479/68, que versava sobre remoção e transplante de órgãos, ao indicar, em seu art. 5º, § 1º, os requisitos para a afirmação do óbito a ausência de atividade cerebral. Já a morte cerebral - também conhecida como morte encefálica, não se define no mo-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(11) Marcelle Andrízia Bezerra. mento em que os órgãos param de funcionar, mas no instante em que não mais se constata atividade cerebral. O legislador brasileiro, no artigo 3º, caput, da Lei nº 9.434/97, seguindo a evolução médico-científica, reconhece a morte-cerebral como o marco autorizador para a doação de órgãos, tecidos e parte do corpo humano. Ora, havendo no sistema jurídico, expressa previsão legal do momento em que ocorre a morte e, tendo em conta que o bem jurídico protegido pelo ordenamento penal (art. 124 e seguintes do Código Penal) é a vida em sua forma intrauterina, há que se questionar se há vida no útero de uma mulher que gera feto anencéfalo. Marco Antônio Becker, médico, segundo vice-presidente do Conselho Federal de Medicina e presidente do Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul. Relator do parecer e da resolução do CFM que versa sobre o uso dos órgãos de fetos anencéfalos para transplante, assevera que: Hoje, a morte não é mais parada cardíaca, é morte encefálica. Esse é o conceito do ordenamento jurídico brasileiro após a lei dos transplantes. Com a morte cerebral, não há razão para que a mãe, não querendo esperar que a gestação chegue a termo, seja obrigada a mantê-la até o fim, pois ela está gerando um morto cerebral. Portanto, a antecipação terapêutica do parto é uma conseqüência lógica. (INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO, 2004, p. 32).. Assim, se o nosso ordenamento jurídico adota o conceito de morte cerebral para autorizar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano e, se o anencéfalo é um morto cerebral, diante de uma interpretação sistemática, a conclusão que se chega é que a mulher grávida que deseja antecipar o parto de feto sem cérebro não comete crime algum. O tema – morte - já foi apreciado de forma reflexa pelo Supremo Tribunal Federal quando autorizou a pesquisa em células-tronco, decidindo que a ausência de atividade cerebral não é vida, motivo pelo qual, dada à íntima ligação com o objeto da presente pesquisa, far-se-á breve abordagem no próximo tópico.. 3.4. Células-Tronco Novamente servindo-se do dicionário wikipédia4, podemos definir células-tronco como: [...] células que possuem a melhor capacidade de se dividir dando origem a células semelhantes às progenitoras. As células-tronco dos embriões têm ainda a capacidade de se transformar, num processo também conhecido por diferenciação celular, em outros tecidos do corpo, como ossos, nervos, músculos e sangue. 4. http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 75.

(12) 76. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. Alexandra Vieira, farmacêutica, bioquímica e pesquisadora da Fundação Zerbini/INCOR, explica o que é e para que servem as células-tronco: De forma bem simplificada, células-tronco são células primitivas, produzidas durante o desenvolvimento do organismo que dão origem a outros tipos de células. (...) As células embrionárias são consideradas pluripotentes porque uma célula pode contribuir para formação de todas as células e tecidos no organismo. (...) As células pluripotentes oferecem a possibilidade de uma fonte de reposição de células e tecidos para tratar um grande número de doenças incluindo o Mal de Parkinson, Alzheimer, traumatismo da medula espinhal, infarto, queimaduras, doenças do coração, diabetes, osteoartrite e artrite reumatóide. (TERRA, 15 fev 2005, s/n).. A Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105/05 dispõe em seu artigo 5º, que é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições: I - sejam embriões inviáveis ou II sejam embriões congelados há 03 anos ou mais. Os parágrafos primeiro e segundo do mencionado artigo, determinam que para tal seja necessário o consentimento dos genitores e que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa, sendo vedada a comercialização do material biológico. No dia 05 de março de 2008, foi iniciado no Supremo Tribunal Federal o julgamento da ação de inconstitucionalidade contra as pesquisas com células-tronco embrionárias (CTE) proposta pelo então Procurador da República, Cláudio Fonteles. Depois de 02 votos favoráveis (Ministro Carlos Ayres Brito e Ministra Ellen Gracie), o Ministro Carlos Menezes Direito pediu vista. No dia 28 de maio de 2008 o julgamento teve fim, aprovando-se a ação de inconstitucionalidade parcialmente, isto é, impondo-se algumas restrições, entre elas que os embriões não fossem destruídos, retirando-se uma ou duas células no máximo. Há que se destacar a defesa do relator Carlos Ayres Britto5: “É importante distinguir embrião de pessoa. Não existe pessoa embrionária. Deixar de contribuir para devolver pessoas à plenitude da vida não soaria como omissão de socorro?", perguntou em seu texto. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa6, também defensor da causa, "Proibir as pesquisas significa fechar os olhos para o desenvolvimento científico e os benefícios que dele podem advir." 5 6. http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/.../adi3510relator.pdf http://v6.dm.com.br/.../38433,sonhar_em_correr_e_brincar. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(13) Marcelle Andrízia Bezerra. Vê-se assim, que novamente nosso ordenamento jurídico, recorrendo aos estudos médicos, abriu a possibilidade do estudo em células embrionárias e, embora o Supremo Tribunal Federal tenha feito algumas restrições, permitiu a pesquisa, o que denota que segundo sua ótica, a vida extrauterina prevalece sobre aquela. É inegável também que se para a Corte Suprema, a ausência de atividade cerebral não é vida, então, a antecipação do parto de feto anencéfalo também não pode ser crime.. 4.. O TEMA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 4.1. Como têm decidido os juízes Em que pese, como visto na seção 1, não ter a legislação tratado do aborto anencefálico, algumas mulheres têm pleiteado a autorização da antecipação do parto nestes casos, visando resguardar-se de futuras ações e também aos médicos e profissionais que realizam a intervenção. Os magistrados, em sua grande maioria, têm autorizado a interrupção da gravidez, invocando para tanto a excludente da culpabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa, ou mesmo a atipicidade da conduta, quando não o equiparam ao aborto necessário e desde que observados os seguintes pressupostos: a) somente as anomalias que inviabilizem a vida extra-uterina poderão motivar a autorização; b) deve a anomalia estar devidamente atestada por perícia médica; c) e haja prova do dano psicológico da gestante (RT 791/581 e 756/652). Todavia, há também aqueles que a negam, sob o fundamento de premissas religiosas pessoais ou a ausência de previsão legal para o deferimento do pedido. Neste sentido é o que afirma Débora Diniz (2004b): Em geral, os processos brasileiros que negaram os pedidos de autorização de aborto por anomalia fetal incompatível com a vida ampararam-se em três argumentos: 1. O aborto voluntário no Brasil é crime e os permissivos legais do Código Penal não reconhecem a anomalia fetal incompatível com a vida como um excludente de penalidade. 2. O reconhecimento do status moral do feto humano como pessoa e, conseqüentemente, a inalienabilidade do direito à vida. 3. A classificação do aborto por anomalia fetal incompatível coma vida como uma forma de aborto eugênico. (DINIZ, 2004b, p. 56).. Não obstante, embora as estatísticas e noticiários demonstrem que a maioria das autorizações são deferidas, é inegável que muitos abortos são realizados em clíni-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 77.

(14) 78. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. cas privadas, independentemente de autorização do Poder Público e à margem do Direito Penal brasileiro. No Sistema Único de Saúde (SUS), proporcionado pelo Estado, as interrupções da gravidez de feto com anomalia fetal dependem necessariamente dessas autorizações judiciais. Judiciário autorizando ou não o aborto, o que motivou a CNTC propor a ADPF 54, abaixo detalhada.. 4.2. A posição do Supremo Tribunal Federal: A ADPF 54 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, de autoria do advogado Luís Roberto Barroso foi proposta em 17/06/2004, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, visando exatamente abreviar o processo de autorização para antecipação de parto de feto anencéfalo. O pedido é para que seja declarada a inconstitucionalidade com eficácia erga omnes e efeito vinculante da interpretação dos dispositivos do CP como impeditivos da antecipação do parto nesses casos, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer forma de permissão específica do Estado. Os argumentos defendidos na ADPF referida são: a) a permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde da gestante e até perigo de vida, pelo alto índice de óbitos intrauteros desses fetos e que a antecipação do parto é a única possível e eficaz para o tratamento da paciente, já que não é possível reverter à inviabilidade do feto; b) a antecipação do parto neste caso não caracteriza aborto, uma vez que a morte deve ser resultado direto dos meios abortivos (relação causal) e a morte do anencéfalo é decorrente da má-formação congênita, sendo certa e inevitável ainda que decorridos os nove meses da gestação; c) a hipótese de aborto anencefálico somente não foi prevista no Código Penal de 1940 porque na época não havia tecnologia que possibilitasse o diagnóstico preciso. Em 1º de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar7 autorizando mulheres e médicos a antecipar o parto após o diagnóstico de anencefalia, desobrigando-os a buscarem a autorização judicial para antecipar o parto, bem como determinando a paralisação de processos que discutem a mesma matéria. Ao decidir em sede de liminar, o Ministro Marco Aurélio aduziu que, “diante de uma deformação ir-. 7. http://jusvi.com/artigos/16455. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(15) Marcelle Andrízia Bezerra. reversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas, justamente, para fazê-los cessar”. Acrescentou o ministro que, “no caso de anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencéfalos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos”. Como visto, o “aborto anencefálico” é um tema complexo e que demanda um estudo atento de nosso ordenamento jurídico, abarcando uma série de conhecimentos específicos e envolvendo questões de ordem religiosa, médica e social. Conceitos e préconceitos. Primeiramente, fazendo-se uma analogia às excludentes legais já previstas no Código Penal que, independentemente das condições de saúde do feto, autoriza a mulher a realizar o aborto por questões emocionais e para salvar-lhe a vida, chega-se também à atipicidade da antecipação do parto de feto anencéfalo. Se naquelas circunstâncias, o legislador pátrio denotou que a vida extrauterina prevalece sobre a intrauterina, isso significa que referida interpretação pode ser estendida em se tratando de anencefalia, já que a mulher tem sua saúde mental afetada. É também este o fundamento de Geraldo Pinheiro Franco, citado por Anelise Tessaro (2006). Referida autora, acrescenta, ainda, que o que se busca é uma interpretação da lei penal de forma mais abrangente e atual: [...] 'se permitiu, há mais de cinqüenta anos, com reconhecida e necessária coragem, o aborto sentimental, independentemente de riscos de vida à mãe e das condições do feto', com mais razão se pode defender o legislador penal teria admitido como possível, igualmente, o aborto do feto sem possibilidade de vida autônoma. Essa seria a interrupção 'mais condizente com o intuito da lei, não atenta contra o direito à vida e se reveste, creio, de ponderáveis contornos humanitários. (TESSARO, 2006, p. 61).. Tessaro conclui que a interrupção da gestação em decorrência da anomalia fetal incompatível com a vida pode ser incluída entre os fatores a ensejar o aborto necessário, posto que a continuidade da gestação implica em um profundo abalo psicológico, ofendendo gravemente a saúde mental da gestante. A autora alerta também para o risco de vida em potencial já que muitas mulheres poderão socorrer-se em abortos clandestinos, colocando em perigo sua integridade física ou vindo a falecer em virtude do procedimento (TESSARO, 2006). Marcos Valentim Frigério, médico, especialista em ginecologia e obstetrícia, afirma que o aborto anencefálico caracteriza estado de necessidade e que mesmo que. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 79.

(16) 80. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. não o fosse, não estaria configurado crime porque o que se busca é a integridade e a sanidade da mãe, também defendendo a tese da analogia in bonan partem: [...] pois se está beneficiando uma das partes (a gestante), sem danos à outra (o feto sem perspectivas de sobrevida), que não teria mais vida a ser tutelada. Na visão jurídica, ao antecipar o sofrimento da mãe, permitindo-a realizar o aborto, não se estaria tirando a vida do feto; estar-se-ia, apenas, antecipando um fato já consumado.(FRIGÉRIO, 2003, p. 53).. Há que se ressaltar, como explicitado na pesquisa, que o aborto consuma-se com a morte do feto, ainda que ele permaneça no ventre materno, sendo necessário que a morte se dê em razão da manobra abortiva. No caso de feto portador de anencefalia mesmo que levada adiante a gestação a morte ocorrerá, independentemente de qualquer intervenção. Assim, faltará para a configuração do delito de aborto a relação de causalidade, exigida no artigo 13 do Código Penal para a ocorrência de crime. Gomes (2005) encontra na teoria da imputação objetiva o embasamento da atipicidade do aborto anencefálico. Para ele é fundamental perguntar se a conduta abortiva foi praticada num contexto de risco permitido ou proibido e se o risco gerado é ou não desaprovado juridicamente, concluindo que no aborto anencefálico não há dúvida de que o risco criado (para o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente e a morte não é desarrazoada nesta hipótese: No aborto anencefálico não existe uma morte arbitrária. Ao contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida, aliás, está cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para tutela de outros interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica, dignidade etc.). Não se trata, então, de uma morte arbitrária. Por isso o fato é atípico. (GOMES, 2005, s/n).. Em outra oportunidade o renomado professor, aduz que embora o aborto anencefálico seja fato atípico, é necessário se constatar a certeza da inviabilidade do feto, aliada a vários outros aspectos e justifica: Porque é essa inviabilidade (cientificamente certa) aliada a vários outros interesses relevantes em jogo (sofrimento da gestante, angústia, afetação de sua saúde mental e psicológica, dignidade humana etc.) que torna a antecipação do parto uma medida razoável (GOMES, 2007, p. 287).. Quando a Lei nº 9.434/97 adotou o critério de morte cerebral para autorizar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano acabou por autorizar de forma reflexa a antecipação do parto em casos de anencefalia. Ora, se para a citada lei a vida cessa com o fim da atividade cerebral e, não tendo o anencéfalo cérebro, isso quer dizer, dentro de uma interpretação sistemática e levando-se em conta o princípio constitucional da harmonização das normas, que não há qualquer crime ao se realizar a antecipação. Se a cessação da atividade cerebral é o caso de morte (não vida), feto anencefá-. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(17) Marcelle Andrízia Bezerra. lico não tem vida intrauterina, logo, não morre juridicamente (não se mata aquilo que jamais viveu para o direito). Neste sentido é o ensinamento de Victor Eduardo Rios Gonçalves (2001, p. 59). Ao tipificar o crime de aborto, o legislador quis proteger a vida intrauterina, garantindo-lhe a vida extrauterina. Diante disso Busato (2005) conclui que não há bem jurídico a ser protegido no caso de anencefalia e, logo, falta tipicidade material: [...] uma vez que o aborto, crime contra a vida (Tit. I, Cap. I, arts. 124/128, CP) erigirse-ia em figura do delito impossível, frente à vacância do elemento material, o bem jurídico, penalmente tutelado: a vida humana, ainda na fase da uterinidade. (BUSATO, 2005, p. 55-97).. Outro não é o entendimento de Diaulas Ribeiro (2000), Promotor de Justiça, Doutor em Direito Penal e Pós-Doutor em Direito Médico, o qual ressalta que a decisão é um direito da mulher, a qual deve ser advertida dos riscos de sua escolha. Arx Tourinho, subprocurador-geral da República, Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pela Bahia, ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado da Bahia e Professor de Direito Constitucional da Universidade Federal da Bahia, também entende que a anencefalia deva ser equiparada à morte cerebral: No caso do feto com anencefalia, o que existe é um morto cerebral, ou seja, a mulher está carregando em seu ventre um sujeito legalmente considerado morto. Assim sendo, se a mulher, seu companheiro e sua família decidirem pela antecipação do parto, isso estaria de acordo com a ordem jurídica de nosso país. Meu posicionamento, nesse caso, é favorável à antecipação do parto em caso de anencefalia, pois o que estaria ocorrendo, na verdade, não seria um aborto, pois não existe a vida. Isso é algo que deve estar a critério da mulher. (INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO, 2004, p. 58).. El Tasse8, sob título que atende bem à propriedade da matéria exposta: ‘Aborto de feto com anencefalia: ausência de crime por atipicidade’ ao analisar a Lei de Transplante de Órgãos (Lei nº 9.434/97), afirma que “quando morre o encéfalo, cessam todas as atividades do cérebro e do sistema nervoso central, atingindo a estrutura encefálica. Assim o ser humano deixaria de existir”, chegando à conclusão de que o aborto de feto com anencefalia não é crime, não havendo fundamento que torne válida a necessidade de consulta ao judiciário e que “Raciocínio diverso estaria submetendo o cidadão à intervenção do Estado em hipótese em que a lei não autorizou a limitação da liberdade individual.” (EL TASSE, 2004, p. 108). O procurador e a promotora de justiça goianos Geraldo Batista de Siqueira e Marina da Silva Siqueira, além de afirmarem que o aborto anencefálico é figura total-. 8. http://www.mp.rn.gov.br/antigo/caops/caopjp/teses/antecipacao_parto_anencefalia.pdf. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 81.

(18) 82. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. mente alheia ao Direito Penal, defendem a desnecessidade de autorização judicial para a antecipação dos partos nestes casos, qualificando a autorização de irrelevante para erigir-se em causa obstativa da persecução penal eventualmente instaurada contra o médico ou a gestante, por não concorrer com a estrutura básica para a formação da coisa julgada. Acrescentam que: [...] o princípio da dignidade humana deve ser considerado fundamental para a ética da antecipação terapêutica. O diagnóstico da má-formação fetal incompatível com a vida é uma situação de extremo sofrimento para as mulheres e os futuros pais. São situações em que todos os recursos científicos disponíveis para reverter o quadro de má-formação são nulos9.. Interessante é o posicionamento de Luiz Régis Prado que também entende que a mulher que pratica o aborto de feto anencefálico não comete crime, munido de duas assertivas: bem jurídico protegido no tipo e o conceito de morte. Defende o autor que a interrupção de gravidez em casos assim não se dirige ao cumprimento de uma função positivamente valorada do ponto de vista social, já que o anencéfalo não é biologicamente capaz de concretizar-se em uma vida humana viável, só se permitindo caracterizá-lo com em um “processo de morte”, conclui que: Em outros termos: é justamente a inexistência de vida o que permite fundamentar a falta de dolo ou culpa, bem como a conseqüente falta de um resultado típico. Tratase, portanto, de fato atípico, visto que falta o desvalor da ação, considerada essa postura dogmática preferível a qualquer outra10.. Há que se ressaltar que Ney Moura Teles afirma ser desnecessário qualquer permissivo legal para autorizar a mulher a antecipar o parto de feto anencéfalo, para tanto faz uso da teoria da tipicidade conglobante. Ou seja, aduz que o fato somente será típico se for materialmente lesivo ao bem jurídico tutelado e que a conduta de abortar um feto que não possui expectativa de vida extra-uterina, embora formalmente típica, materialmente é atípica. Fecha seu raciocínio com uma reflexão sobre o papel a ser desempenhado pelo Direito Penal e a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, não devendo o direito penal exercer controle de um grupo social, étnico e religioso majoritário sobre grupos minoritários11”. Na seção 2, dentre os fundamentos da República Federativa do Brasil demos destaque à dignidade da pessoa humana, valor fundamental e expressão do direito à vida. Assim, é inegável que este fundamento estaria sendo violado em se submeter a gestante ao sofrimento prolongado durante a gestação com a certeza de que está se de9 Revista INFOCRIM - Boletim informativo de Ciências Penais, maio/2005, ano I, nº 1, Aborto, Anencefalia, autorização judicial ou consentimento da gestante, Geraldo Batista de Siqueira e Marina da Silva Siqueira 10 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. RT: São Paulo, p. 126. 11 TELES, Ney Moura. op. cit. pg. 181/182.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(19) Marcelle Andrízia Bezerra. senvolvendo em seu ventre um ser que jamais viverá plenamente e morrerá, senão ainda dentro do seu útero, logo após o parto. Pode-se, como feito por Cézar Roberto Bittencourt, sob o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, aduzir que o aborto anencefálico, diante da ausência de fundamento para a censura social, se realizado, é causa de inexigibilidade de conduta diversa, já que nestas circunstâncias, como questionado pelo estudioso, quem poderá recriminar a mulher que busca o aborto? O autor questiona a autoridade moral do Estado em exigir dessa gestante que aguarde o ciclo biológico, mantendo em seu ventre um ser inanimado “que quando a natureza resolver expeli-lo, não terá outra alternativa senão pranteá-lo, enterrá-lo ou cremá-lo”12. Como visto, o princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado o dever de proporcionar a todo ser humano condições para que possa viver dignamente. Assim, não é razoável privar a gestante de sua liberdade e submetê-la a obrigação de carregar por nove meses um feto que não sobreviverá. Não se trata de opinião pessoal de cada um ou de qualquer ideologia religiosa, mas de seguir um preceito constitucional, de respeitar a dignidade da gestante e sua livre escolha em interromper ou prosseguir com a gravidez. Impende observar, por fim, que o Supremo Tribunal Federal ao permitir a pesquisa com células-tronco, deu mostras de como deverá decidir em relação ao aborto anencefálico. Ou seja, ao proclamar que embrião deve se distinguir de pessoa e que não existe pessoa embrionária, mostrou que também no caso de aborto anencefálico devemos distinguir a mulher que gera o feto do embrião gerado e que entre um e outro, deve prevalecer a vida extra-uterina.. 5.. CONSIDERAÇÕES FINAIS O aborto é delito tipificado nos artigos 124 a 127 do Código Penal e pune quem interrompe a gravidez com a morte do produto da concepção. A anencefalia é uma máformação incompatível com a vida, significando de forma simplificada, a ausência de cérebro. Nestes termos, a grávida ou o médico que interrompe a gravidez de feto anencéfalo adequa sua conduta em alguns dos tipos penais referidos?. BITENCOURT, Cézar Roberto. Atipicidade do aborto anencefálico: respeito à dignidade humana da gestante. Disponível em: <http://www.aidpbrasil.org.br>. 12. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 83.

(20) 84. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. Diante de todo o estudo realizado, a resposta à indagação só pode ser negativa, sobre vários prismas, desde sociológicos, passando pelos emocionais e, claro, sob os fundamentos jurídicos, em especial a dignidade da pessoa humana. No livro O Mundo Precisa de Filosofia, Eduardo Prado de Mendonça afirma: “O nascimento é um mistério, a morte é um mistério, e a vida é um mistério limitado por aqueles dois, o da origem e o do fim. Cumpre-nos, no entanto, viver. E cumpre-nos viver bem. Aliás, como diria Bergson, ‘a vida não se contenta com o bom, ela pede o melhor13’”. A vida é o maior e mais importante bem que recebemos, dela emanam os demais necessários a vivermos dignamente. Dentre eles, temos o direito de externar nossos sentimentos, lutar pela compreensão e aceitação de nossos valores, idéias e decisões e, mais, devemos dar aos outros esses mesmos direitos, já que vivemos em uma sociedade plúrima e democrática. A inadequação entre os avanços da medicina e a legislação penal não pode ser o fundamento para impor a qualquer pessoa uma vida de sofrimento. Como se viu, não se trata de interromper qualquer gestação ou uma melhora de raça. O “aborto” de anencéfalo refere-se a um procedimento terapêutico, realizado quando há inviabilidade total do feto, visando unicamente proteger a vida extrauterina. A análise do ordenamento jurídico denota que tanto nossos legisladores como os juristas preocupam-se mais com o ser vivente, quando permitem o aborto humanitário e o necessário e quando autorizam a antecipação do parto individualmente, revelando que diante do conflito entre a vida deste e a do nascituro, deve prevalecer aquela. Vale ressaltar, ainda, que a legislação brasileira já estabeleceu o conceito jurídico de morte, o que, sem dúvida, afasta a ilicitude da antecipação do parto em casos de anencefalia. Conceito este que foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal ao proclamar que devemos distinguir a pessoa humana do embrião, não existindo pessoa embrionária. Podemos levantar princípios constitucionais ou argumentar pela atipicidade do fato, a inexigibilidade de conduta diversa, a teoria conglobante, a teoria da imputação objetiva ou usar de analogia, mas não podemos ignorar que aquelas que procuram 13. MENDONÇA, Eduardo Prado de. O mundo precisa de filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1984, p. 138.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(21) Marcelle Andrízia Bezerra. a “justiça” visando a autorização da antecipação do parto já estão em situação de desigualdade, tratando-se de pessoas em sua maioria pobres, pois caso tivessem recurso financeiro seriam rápida e secretamente atendidas. Nós, operadores do direito, não podemos fugir da realidade que nos rodeia, nem fechar nossos olhos para a lentidão e “burocracia” da máquina judiciária que, por vezes, embora autorize o pedido, chega tardia, sem eficácia e com a intensificação do sofrimento diante da espera, papéis e procedimentos necessários para alcançar o fim almejado. Peço vênia para usar das palavras de Rubem Alves em texto publicado na revista Psiquê Ciência & Vida14: Albert Comus, numa frase bem curta, disse que se ele fosse escrever um livro sobre ética, 99 páginas estariam em branco e na última página estaria escrito “amor”. Todos os princípios éticos que possam ser inventados por teólogos e filósofos caem por terra diante dessa pequena palavra: “amar”. Deus é amor. O amor, segundo os textos sagrados, é fazer aos outros aquilo que desejaríamos que fosse feito conosco, numa situação semelhante.. O direito é uma ciência humana e deve ser utilizado em prol do homem, visando satisfazer seus anseios e possibilitar uma vida digna em comunidade, devemos se não amar os nossos semelhantes, ao menos tentar respeitar suas convicções e usar a tecnologia e conhecimentos em favor de todos. Esperamos que nossa Corte Suprema manifeste-se rapidamente neste sentido e coloque um ponto final na discussão com o reconhecimento da atipicidade do aborto anencefálico.. REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cézar Roberto. Código Penal comentado. 21. ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004. ______. Atipicidade do aborto anencefálico: respeito à dignidade humana da gestante. Disponível em: <http://www.aidpbrasil.org.br>. Acesso em: 21 jul. 2008. BUSATO, Paulo Cezar. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Revista jurídica. Porto Alegre, n. 327, p. 79, 55, 93 e 97, jan. 2005. CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal, parte especial, v. 3, 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. FILHO, Antônio Carlos Santoro. Teoria da imputação objetiva - apontamentos críticos à luz do direito positivo brasileiro, Antônio Carlos Santoro Filho. 1. ed. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2007. DINIZ, Debora. Anencefalia e Supremo Tribunal Federal/ Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia. (cremeb). Debora Diniz e Fabiana Paranhos - Brasília: Letras Livres, 2004. ______. Aborto por anomalia fetal. 1ª reimpr. Brasília: Letras Livres, 2004. 14 ALVES, Rubem. Reflexões sobre as intervenções humanas na vida e na morte. Afinal, quem define o limite entre elas? Revista Psique Ciência & Vida, ano III, n. 26, p. 82):. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 85.

(22) 86. Aborto anencefálico e o ordenamento jurídico brasileiro. DINIZ, Debora. Anencefalia. O pensamento brasileiro em sua pluralidade. Debora Diniz e Fabiana Paranhos, Brasília: Letras livres, 2004. ______. DVD "Uma história Severina", Debora Diniz e Elaine Brum, 2005. EL TASSE, Adel. Aborto de feto com anencefalia: ausência de crime por atipicidade. Porto Alegre, Revista Jurídica, v. 52, n. 322, ago. 2004. FRIGÉRIO, Marcos Valentim. Aspectos Bioéticos, Médicos e Jurídicos do Aborto por Anomalia Fetal Grave no Brasil. Relatório final a Fundação MC Arthur, 2003. GOLLOP, Thomaz Rafael. Aborto por anomalia fetal. Revista Bioética, v. 2, n. 1, Conselho Federal de Medicina, Brasília, 1994. GOMES, Luiz Flávio. Direito penal, volume 1: introdução e princípios fundamentais/ Luiz Flávio Gomes, Antônio García - Pablos de Molina, Alice Bianchini. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ______. Direito penal, parte geral: volume 2/ Luiz Flávio Gomes, Antônio García - Pablos de Molina; coordenação Luiz Flávio Gomes. 1. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. ______. Aborto anencefálico e imputação objetiva: exclusão da tipificidade, João Pessoa, n. 26, 13.06.2005. Disponível em: <http://www.wiki-iuspedia.com.br>. Acesso em: 13 ago. 2008. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios, Dos crimes contra a pessoa. volume 8. Victor Eduardo Rios Gonçalves. - 4. Ed. rev. - São Paulo: Saraiva, 2001. - (Coleção sinopses jurídicas). GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal/ Rogério Greco. - 9ª ed. - Rio de Janeiro: Impetus, 2007. INSTITUTO DE BIOETICA, DIREITOS HUMANOS E GENERO. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004. JAKOBS, Günter. A imputação objetiva no direito penal. Tradução André Luis Callegari. 2. ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. JESUS, Damásio E. de, Imputação objetiva. 3. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1. ed. São Paulo: Atlas, 1999. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. PAULO, Vicente, 1969 - Direito constitucional descomplicado/ Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, 1. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: artes. 1º a 120/ Luiz Regis Prado. - 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. RIBEIRO, Diaulas Costa. Interrupção voluntária da gravidez com antecipação de parto de feto inviável. Revista do Ministério Público Federal e Territórios. Brasília, n. 3, p. 105, jan./jun. 2000. SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, incluindo o estudo da Lei nº 9.434/97, com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.211/01. 2. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. TAVARES, Mariana Marinho Barbalho. A antecipação do parto em caso de anencefalia e o transplante de órgãos e tecidos dos anencéfalos. Disponível em: <http://www.mp.rn.gov.br/antigo/caops/caopjp/teses/antecipacao_parto_anencefalia.pdf>. Acesso em: 18 jul. 2008. TERRA. ...Terra: o que são células-tronco? 15 fev. 2005. Disponível em: <http://noticias.terra.com.br/ciencia/interna/0,,OI472268-EI1434,00.html>. TESSARO, Anelise. Aborto seletivo: descriminalização & avanços tecnológicos da medicina contemporânea. 1. ed. (ano 2002), 4. tir./ Curitiba: Juruá, 2006.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87.

(23) Marcelle Andrízia Bezerra. TELES, Ney Moura. Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212, v. 2, 1. ed. São Paulo: Atlas, 2004.. Revista de Direito • Vol. XII, Nº. 15, Ano 2009 • p. 65-87. 87.

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