O princípio da igualdade e as ações
afirmativas
Virginia Machado Pereira
Especialização em Direito Privado - Inst. Brasileiro de Estudos e Pesquisas Sócio- Econômicos Especialista em Direito Público - Escola Paulista de Direito
Professora da Faculdade Comunitária de Taubaté e-mail: vimm@aasp.org.br
Resumo
O Princípio da Igualdade é importante instrumento de regulação e império dos Direitos Fundamentais de Primeira Geração, no sentido de proteger o ser humano da arbitrariedade do próprio Estado, e também de qualquer forma de discriminação social. Divide-se em: Igualdade Formal existente na lei, e Igualdade Formal perante a lei. Igualdade na lei é a aquela exigida quando elaborada pelo legislador, e igualdade perante a lei significa quando a mesma vem aplicada ao caso concreto. Por sua vez, a Igualdade Material é aquela necessária no cotidiano, no mundo fenomênico. Assim, o que se verifica, na realidade, é que a lei surge para discriminar, porque somente tratando de forma diferenciada as pessoas, estará regulando a sociedade. O problema surge quando é necessário aplicar, empiricamente, o Princípio da Igualdade. Desta forma, a solução, conforme lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, será: identificar o “fator de discrimén”. Teria ele correlação lógica entre esse fator de discriminação e o tratamento diferenciado? Ou seja, verificar se existe razoabilidade entre o meio (fator de discriminação) e o fim (tratamento desigual), ou se esse tratamento desigual encontra-se em consonância com os valores constitucionais. Nesse sentido, as ações afirmativas são medidas de compensação na busca da igualação ou equiparação dos socialmente desiguais. Decorrem do contexto da igualdade material, inserida como objetivo da República Federativa do Brasil no artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal de 1.988, sublinhando-se que devem sempre ser temporárias, isto é, devem vigorar somente até que a desigualdade social que regulam venha a cessar.
Palavras-chave: Princípio da Igualdade; Formal; Material; Direitos Fundamentais; Ações Afirmativas.
Abstract
The Principle of the Equality is important instrument of regulation and empire of the Basic Rights of First Generation, in the direction to protect the human being of the arbitrariedade of the proper State and, also, of any form of social discrimination. It is divided in Formal, existing Equality in the law and before the law. Equality in the law is the equality demanded when elaborated for the legislator and still, equal protection of law, when applied to the case concrete. In turn, the Material Equality is that necessary one in the daily one, in the fenomênico world. Thus, what if it verifies, in the reality, it is that the law appears to discriminate, because only treating to different form the people, will be regulating the society. The problem appears when it is necessary to apply empiricamente, the Principle of the Equality. In such a way, the solution, as lesson of Celso Antonio Bandeira de Mello will be: to identify the “factor of discrimén”; to verify the existence of logical correlation enters this factor of discrimination (“factor of discrimén”) and the differentiated treatment, that is, to verify if exists razoabilidade enters the way (discrimination factor) and the end (different treatment); e still, to verify if this different treatment meet in accord with the values constitutional. In this direction, the affirmative actions are measured of compensation in the search of the equalization or equalization of the socially different ones, elapsing of the context of material, inserted the equality as objective of the Federative Republic of Brazil in the article 3º, interpolated proposition III, of the Federal Constitution of 1.988, underlining itself that, must always be temporary, that is, they must only invigorate until the social inaquality that they regulate, comes to cease.
Key-words: Principle of the Equality; Deed of division; Material; Basic rights; Affirmative actions.
Introdução
A idéia desse texto nasceu a partir da constatação de que muitos estudantes desconhecem o estudo aprofundado dos Direitos Humanos Fundamentais, sua aplicação e seus reflexos no cotidiano pessoal, familiar e profissional, assim como ignoram a importância latente desse tema tão abrangente na atualidade do mundo globalizado.
Mais do que ícone da primeira geração dos Direitos Fundamentais, o Princípio da Igualdade visa assegurar outro princípio fundamental da República Federativa do Brasil, qual seja, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Dignidade, por sua vez, é uma expressão que contém muito mais do que seu próprio significado semântico, já que traduz um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterrminação consciente e responsável da própria vida, e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar. De modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais. Isso porque, além de estabelecer um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos, estabelece também o verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes1 (ALEXANDRE DE
MORAES, 2005).
Nessa seara, a discussão acerca da legalidade e legitimidade das chamadas Ações Afirmativas fica cristalina, já que visam, sobretudo, discriminar determinadas classes sociais, privilegiando-as em detrimento de outras. Isso porque, significariam as Ações Afirmativas, instrumentos práticos e úteis ao Estado para diminuir as desigualdades sociais e assegurar a dignidade do ser humano.
Desta forma, por ações afirmativas entendem-se as “medidas privadas ou políticas públicas objetivando beneficiar determinados segmentos da sociedade, sob o fundamento de lhes falecerem as mesmas condições de competição em virtude de terem sofrido discriminações ou injustiças históricas”2 (SERGE ATCHABAHIAN,
2004, p. 150.)
Porém, a questão que traz dúvidas e inconformismos de muitos estudiosos é exatamente a medida correta da aplicação de tão importante instrumento jurídico a aquilatar as necessidades sociais, e até onde esses mecanismos de discrimén são válidos e legítimos. Qual seria o limite para a utilização desses
instrumentos a serviço do Estado e da sociedade? Refletiriam apenas mais uma forma de discriminação favorável a alguns em detrimento de outros, sob o pálio de estar o Estado buscando a igualdade social indefinidamente? Ou traduz um norte em busca da legítima diminuição da desigualdade social?
Estes são os questionamentos relevantes sobre a dura compreensão e análise do Princípio da Igualdade e de todas as desigualdades que pode tal instrumento gerar, legítima e legalmente, ou não.
Definição
O Princípio da Igualdade é o veículo jurídico que veda as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, quando o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência do próprio conceito de Justiça, enquanto o que realmente se protege são certas finalidades.
Como bem propugna Paulo Bonavides, “de todos os direitos fundamentais a igualdade é aquele que mais tem subido de importância no Direito Constitucional de nossos dias, sendo, como não poderia deixar de ser, direito-chave, o direito-guardião do Estado Social”3
(2004, p. 376)
Somente se tem por lesado o princípio constitucional, quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito. Não se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.4 (1.996, p. 59)
Espécies de igualdade Divisões do Princípio da Igualdade:
Esse princípio possui dois sentidos para análise:
a- Princípio da Igualdade Formal é aquele que
existe na lei e perante a lei. Ou seja, igualdade na lei é a igualdade exigida quando elaborada pelo legislador : vereador, deputado estadual, deputado federal, senador, sem entrar na questão das Medidas Provisórias, que são elaboradas pelo Chefe do Poder Executivo Federal, o Presidente da República ou pelo Chefe do Executivo Estadual, o Governador. Já, a igualdade perante a lei é exigida quando aplicada, seja pelo Chefe do Poder Executivo ou pelo Juiz.
b- Princípio da Igualdade Material é a
igualdade na realidade, na sociedade em que vivemos. Veja artigo 3º, inciso III da Constituição da República
Federativa do Brasil, que coloca a igualdade como objetivo ou finalidade do Estado brasileiro5.
Assim, o que se verifica, na realidade, é que a lei surge para discriminar. Somente tratando as pessoas de forma diferenciada, estará regulando a sociedade.
O problema encontra-se em: quando essa discriminação é autorizada pela Constituição Federal?
Solução para as discriminações existentes Seqüência de fases
É necessário analisar vários passos:
a- É necessário identificar o “fator de discrimén”; b- É necessário verificar se existe correlação lógica entre esse fator de discriminação (“fator de discrimén”) e o tratamento diferenciado, ou seja, constatar se existe razoabilidade entre o meio (fator de discriminação) e o fim (tratamento desigual);
c- É necessário analisar se esse tratamento diferente ou desigual está de acordo com os valores da Constituição Federal.
Somente após esses três passos será possível verificar se a discriminação é legal, ou não.
Casos específicos de proibição e de autorização da discriminação, na própria constituição federal:
Origem, raça, sexo, cor e idade
Esses são fatores de discriminação previamente suspeitos, a teor do artigo 3º, IV, da CF;
Porém, há de pensar se ilegal ou não, o ato discriminatório de um edital de concurso para pessoas da cor negra, a fim de trabalharem numa determinada região do país no combate a um vírus, o qual as pessoas de cor negra fossem mais imunes que as pessoas da cor branca ou amarela? Ou ainda: Seria ilegal contratar bailarina negra e não branca ou amarela, para comemorar o Dia da Consciência Negra?
Sociedade conjugal
A CF não enfatiza que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações? Está no inciso I do artigo 5º. Assim, não há mais como dizer que o marido é
responsável pela administração dos bens e da vida matrimonial, como era comum antigamente.
No serviço privado
Não pode haver tratamento diferenciado entre homens e mulheres. Diz respeito aos critérios de admissão e também quanto ao salário. Nesse sentido, quando a Emenda Constitucional n. 20 alterou o texto da Constituição Federal, no seu artigo 14, prevê que o limite máximo para o valor dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social de que trata o artigo 201 da CF seria fixado em R$ 1.200,00, devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices. Assim, o Supremo Tribunal Federal foi instado a manifestar-se sobre a constitucionalidade ou não desse dispositivo6, porque o
empregador seria obrigado a pagar para sua funcionária, durante a licença maternidade, todo o valor de seu salário que fosse superior ao teto da previdência social. Duas conseqüências viriam, fatalmente: a) ninguém mais empregaria mulheres para cargos onde o valor do salário fosse superior a R$ 1.200,00 na época; b) as mulheres ficariam prejudicadas, porque os cargos melhores ficariam para os homens apenas, em detrimento delas. O STF então decidiu que era inconstitucional esse artigo da EC n. 20, sem, porém, reduzir seu texto. Ou seja, disse que não podia vigorar tal disposição no nosso Estado, porque afrontaria o Princípio da Igualdade entre homens e mulheres, enfatizados na Constituição Federal, artigo 5º, inciso I e art. 6º, inciso XXX7
Portadores de Deficiência.
A CF não somente permite, como estimula tratamento diferenciado para os deficientes físicos. Veja que os editais para concursos públicos sempre observam determinada cota, ou seja, reserva de vagas, para portadores de deficiência;
Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte
No artigo 179 da CF, existe disposição expressa esse sentido8.
A Lei n.º 9.137/96 trata do SIMPLES e dispõe que, dependendo da atividade que exercem (art. 9º),
empresas com faturamento anual até R$ 240.000,00 anual é considerada Micro Empresa e desse valor até R$ 2.400.000,00 de faturamento anual é considerada Empresa de Pequeno Porte. A diferença dessas empresas e daquelas que superam faturamento anual além desse teto é que para estas menores, existe a possibilidade de pagar, de forma acumulada, uma série de impostos. Quanto aos impostos federais, pode-se dizer que elas pagam as contribuições sociais dos artigos
22 e 22-A, da Lei de Custeio da Previdência Social (L. 8.212/91) + as contribuições previdenciárias da folha de salários dos empregados, avulsos e autônomos prestadores de serviços + SAT (Seguro de Acidente de Trabalho) + PIS (Programa de Integração Social -art. 239, CF) + COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) + CSSL (Contribuição Sobre o Lucro Líquido) + outros tributos federais. As empresas seguem uma “tabelinha” disposta no artigo 5º da Lei 9.137/96, onde existem várias
alíquotas, que inicia em 3% sobre o faturamento da empresa se esta tiver como teto máximo R$ 60.000,00, e vai crescendo, até chegar a 12,6% do faturamento de empresas que possuem faturamento anual de até R$ 2.400.000,00. Serão acrescidos 0,5% se a empresa for contribuinte do I. P. I.
Serviço Militar Obrigatório
No art. 143, parágrafo 2º, da Constituição
Federal, as mulheres e os eclesiásticos não precisam se alistar, salvo em tempo de guerra;
Reserva de Cargos para Brasileiros Natos
O art. 12, parágrafo 3º, da Constituição Federal
dispõe que determinados cargos devem ser preenchidos apenas por brasileiros natos, quais sejam:
a- Presidente da República e seu vice; b- Presidente da Câmara dos Deputados; c- Presidente do Senado Federal;
d- Ministro do Supremo Tribunal Federal; e- Membros da Carreira Diplomática; f- Oficial das Forças Armadas; g- Ministro de Estado da Defesa.
Aposentadoria da mulher em menos tempo de trabalho (aposentadoria por contribuição) e de vida (aposentadoria por idade), do que os homens. Também nesse sentido, os trabalhadores rurais se aposentam com menos tempo de vida que os trabalhadores urbanos.
a- mulher em atividade urbana se aposenta com 30 anos de contribuição ou 60 anos de idade e, em atividade rural, com 55 anos de idade;
b- homem em atividade urbana se aposenta com 35 anos de contribuição ou 65 anos de idade e, em atividade rural, com 60 anos de idade.
Fatores de discrimén
Celso Bastos e Ives Gandra da Silva Martins
indicam que o fator de discrimen é uma decorrência da finalidade, do objetivo a ser alcançado. Nesse sentido, observam que “o elemento discrimem não é autônomo em face do elemento finalidade. Ele é uma decorrência deste e tem que ser escolhido em função dele. Assim, uma vez definida a finalidade, o discrimem há de ser aquele que delimite com rigor e precisão quais as pessoas que se adaptam à persecução do texto normativo”9
(1989, p. 10).
Vários são os fatores de discrimén utilizados para desigualar os desiguais, na busca da igualdade material, senão vejamos:
O fator “cor”
O fator “cor” é usualmente utilizado como fator de distinção, a exemplo das reservas de cotas nas universidades públicas.
O fator “idade”
O fator “idade” é possível de ser utilizado como fator de discrimén, porém, depende das atribuições do cargo a ser preenchido.
O fator “altura”
O fator “altura” também é razoável de sofrer discriminações, também dependendo das exigências do cargo a ser preenchido, a exemplo de fazer parte do grupo de elite “Dragões da Independência”.
O fator “sexo”
O fator “sexo” somente é possível de ser utilizado como fator de discriminação ou distinção, em casos restritos. Ex.: concurso público para Carcereira de Prisão Feminina ou para Delegada de Polícia da Delegacia da Mulher.
O fator “deficiente físico”
Este fator de discriminação é tão bem aceito pela Constituição Federal e mesmo pela própria sociedade, que possui até lei própria exigindo essa discriminação, para integrar os portadores de necessidades especiais no mercado de trabalho.
Ações afirmativas
São medidas de compensação na busca da igualação ou equiparação dos socialmente desiguais e decorrem do contexto de igualdade material, inserida como objetivo da República Federativa do Brasil, no artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal.
promover maiores chances àqueles que são hipossuficientes (pessoas financeiramente frágeis ou que possuem fragilidade em determinadas áreas).
Exemplos:
a- parte dos cargos públicos para quem tem deficiências, porém, devem preencher os requisitos mínimos;
b- proteção do mercado de trabalho da mulher; c- reserva de vagas ou cotas nas universidades públicas para negros, pessoas pobres ou que estudaram em escolas públicas.
Importante: Ações afirmativas são medidas de compensação, porém, são temporárias. Ou seja, existem apenas até que a desigualdade social cesse.
Conclusão
A noção de direitos fundamentais surgiu da necessidade de várias civilizações limitarem e controlarem os abusos de poder do Estado e, consequentemente, de seus representantes. Os pensamentos filosófico-jurídicos surgidos com o próprio direito natural, passando pelo cristianismo e, posteriormente, pelo Estado moderno e contemporâneo, consagraram os princípios básicos da igualdade, da legalidade e da dignidade da pessoa humana.
Nesse ínterim, elevou-se o Princípio da Igualdade à potência necessária para refletir a busca de uma sociedade mais justa e igualitária.
Desta forma, não somente formalmente exigiu-se a presença do Princípio da Igualdade, mas também materialmente. Ele foi erigido a corolário da busca efetiva e eficaz da aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
O encadeamento de idéias buscando uma sociedade menos desigual e, consequentemente, a melhoria das condições de vida do ser humano fez surgir a necessidade do Estado intervir no cotidiano das pessoas através de mecanismos de compensação às classes sociais menos favorecidas, os quais foram denominados Ações Afirmativas.
Essas medidas de compensação, porém, devem ser temporárias, ou seja, devem permanecer em vigor apenas até cessar o problema que buscam solucionar.
Desta forma, conclui-se que as Ações Afirmativas são extremamente eficazes e concretizam, no mundo fenomênico, o Princípio da Igualdade na sua seara material, traduzindo o respeito e o valor
constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual foi erigido como fundamento de nossa República.
Assim, já não é novidade a assertiva desde sempre utilizada, no sentido de que “quem quiser produzir a igualdade fática, deve aceitar por inevitável a desigualdade jurídica”10 (BADEN-BADEN, 1985, p.
378).
Porém, os abusos e a falta de bom senso do Estado na utilização desse mecanismo tão precioso de igualação dos desiguais, acabam por fazer cair por terra toda sua justificativa e seu objetivo primário, causando revolta social e contrariedades.
Portanto, busca a sociedade, para ver respeitada a dignidade da pessoa humana, o equilíbrio e a limitação do poder do Estado. Não mais por influência de uma concepção religiosa trazida pelo Cristianismo, mas sim, pelo clamor de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raça, sexo ou credo. Busca, então, solução empírica dos problemas sociais, porém, sem excessos indevidos.
Referências Bibliográficas
ATCHABAHIAN, Serge. Princípio da igualdade e
ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
COMPARATO, Fábio Konder. Direito Público: estudos
e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. BASTOS, Celso.
Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo:
Saraiva, 1989.
MELLO, Celso Antonio Bandeira. Conteúdo Jurídico
do Princípio da Igualdade. 3ª ed. 13ª tiragem. São
Paulo: Malheiros, 2005.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos
Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6ª ed. São Paulo:
Atlas, 2005.
Notas
1 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6ª ed. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 48/49.
2 ATCHABHIAN, Serge. Princípio da igualdade e ações afirmativas. São Paulo: RCS editora, 2004, p. 150. 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.
14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 376.
4 COMPARATO, Fábio Konder. Direito Público: estudos e pareceres.São Paulo: Saraiva, 1996, p. 59.
5 Artigo 3º, III, CR: “Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil: I. construir uma sociedade livre, justa e solidária; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
6 Adin n. 1.946-5, de 3/04/2003
7 O que está de acordo com a Convenção Internacional
sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, que foi assinado pela República Federativa do Brasil e internalizado no nosso ordenamento interno pelo Decreto Presidencial n. 4.377, de 13 de setembro de 2002.
8 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
9 MARTINS, Ives Gandra da Silva. BASTOS, Celso. Comentários à Constituição do Brasil. vol. 2. São Paulo:
Saraiva, 1989, p. 10.
10 BADEN, Baden. Theorie der Grundrechte. 1985,
p. 378 apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004,
p. 378
Recebido em 25 de maio de 2007 e aprovado em 13 de junho de 2007.
