Julgamento sem mérito: a prova como elemento material ou formal no processo civil

GRADUAÇÃO EM DIREITO

BRUNO BEZERRA MENEZES

Natal 2019

JULGAMENTO SEM MÉRITO:

A PROVA COMO ELEMENTO MATERIAL OU FORMAL NO

PROCESSO CIVIL

JULGAMENTO SEM MÉRITO:

A PROVA COMO ELEMENTO MATERIAL OU FORMAL NO

PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada à Banca Examinadora do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Francisco Barros Dias

Natal 2019

JULGAMENTO SEM MÉRITO:

A PROVA COMO ELEMENTO MATERIAL OU FORMAL NO

PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada à Banca Examinadora do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Aprovado em: 30/05/2019

BANCA EXAMINADORA

Prof. Francisco Barros Dias

Profª. Ana Carolina Guilherme Coêlho

Prof. Edmilson Lopes Júnior Natal

Menezes, Bruno Bezerra.

Julgamento sem mérito: a prova como elemento material ou formal no processo civil / Bruno Bezerra Menezes. - 2019. 42f.: il.

Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito. Natal, RN, 2019.

Orientador: Prof. Francisco Barros Dias.

1. Processo civil - Monografia. 2. Julgamento - Monografia. 3. Prova Monografia. 4. Natureza jurídica da prova

-Monografia. I. Dias, Francisco Barros. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.

RN/UF/Biblioteca do CCSA CDU 347.91/.95

A Monografia “JULGAMENTO SEM MÉRITO: A PROVA COMO ELEMENTO

MATERIAL OU FORMAL NO PROCESSO CIVIL”, sob a autoria do graduando

Bruno Bezerra Menezes, avaliada e aprovada pela Comissão Examinadora formada pelos Professores:

Natal/RN, 30 de maio de 2019.

COMISSÃO EXAMINADORA

____________________________________________________________ Prof. Francisco Barros Dias

Presidente

___________________________________________________________ Profª. Ana Carolina Guilherme Coêlho

Membro

___________________________________________________________ Prof. Edmilson Lopes Júnior

que eu chegasse até aqui. Em seguida, à professora Ana Carolina Guilherme Coêlho, por sempre ter tido fé na minha capacidade, e ter sido uma verdadeira amiga nessa caminhada. Agradeço também ao professor Francisco Barros Dias, pela disponibilidade em orientar o presente trabalho, mesmo com suas atribuladas obrigações pessoais.

Devido à quantidade de procedimentos pendentes no Judiciário pátrio hoje em dia, criou-se diversos mecanismos de jurisprudência defensiva para evitar o ajuizamento de ações ou, pior, encerrar as que estão em curso. Em nome da segurança jurídica, valor caro à democracia, encerra-se processos formando coisa julgada material, o que, por muitas vezes, é um empecilho para a realização da justiça. O presente trabalho defende que, em uma dessas situações, a de julgamento de uma ação cujos pedidos são julgados improcedentes por falta de provas, o julgamento deveria ser realizado sem resolução do mérito, formando apenas coisa julgada formal. Tal hipótese já é utilizada no Processo Coletivo, em que se aplica o art. 16 da Lei 7.347/85 e o art. 103 do Código de Defesa do Consumidor. Com base nesse postulado, propõe-se, pois, como forma de melhorar o acesso à justiça, a sua aplicação no âmbito do Processo Civil individual. Foi feita uma revisão bibliográfica para discutir a natureza jurídica do elemento de prova no Processo Civil, qual seja, seu papel no processo. A proposta é tratá-la mais como forma do que como matéria, sendo um elemento formador da ação, desta forma, constituindo-se a sua falta em um defeito formal, não material. O estudo, portanto, prostra-se essencialmente sobre a discussão do que é a prova, iniciando-se o debate sobre a sua natureza jurídica, a fim de assegurar o acesso à justiça como Direito Fundamental, sob um ponto de vista processualista. Concluiu-se que, no caso do julgamento improcedente por falta de provas no procedimento cível, deve ser formada a coisa julgada meramente formal, em respeito ao princípio do acesso à justiça e por coerência sistêmica, tendo em vista o tratamento dado pela lei mencionada e pelo Código do Consumidor à Ação Civil Pública, devendo ser permitido o ajuizamento de nova ação, valendo-se de novas provas.

number of defensive case-law mechanisms have been created to avoid filing of lawsuits or to terminate lawsuits in motion. In the name of legal security, an expensive value for democracy, there are lawsuits terminated with material res

judicata, which, in many cases, ends up being na obstacle to the realization of

justice. The present work argues that in one of these situations, the judgment of a lawsuit whose claims are dismissed for lack of evidence, the judgment should be carried out without solving the merits, forming only formal res judicata. This hypothesis is already used in the Collective Process, in which art. 16 of Law 7.347/85 and art. 103 of Consumer Protection Code is applied. Based on this postulate, it is proposed, therefore, as a way to improve access to justice, its application in the scope of individual Civil Procedure. A bibliographical review was made to discuss the legal nature of the evidence in the Civil Procedure, that is, its role in the lawsuit. The proposal is to treat it as form rather than matter, being a formative element of the action, in this way, constituting its lack in a formal, not a material defect. The study therefore focuses essentially on the discussion of what is evidence, starting the debate on its legal nature, in order to ensure access to justice as a Fundamental Right from a procedural point of view. It was concluded that, in the case of a judgement whose claims were dismissed for lack of evidence, only formal res

judicata must be formed, in respect to the principle of access to justice and for

systemic coherence, because of the way the Law handles the Public Civil Action, thus, the filing of a new lawsuit with new evidence must be allowed.

2 A NATUREZA JURÍDICA DA PROVA ……….2

3 ANÁLISE DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO X PROVA NO PROCESSO CIVIL ………...………...…….6

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA NO PROCESSO CIVIL ………...6

3.2 A PROVA NO PROCESSO COLETIVO ……….10

4 ELEMENTOS DA AÇÃO ……….14 5.1 PARTES ………..14 5.2 OBJETO ………..14 5.3 CAUSA DE PEDIR ……….15 5 A COISA JULGADA ……….16 5.1 NATUREZA E CONCEITO ………...16 5.2 SEGURANÇA JURÍDICA ………..…20

5.2.1 Coisa julgada como opção política ………...……..20

5.2.2 Coisa julgada e segurança jurídica ……….…22

6 ACESSO À JUSTIÇA MITIGADO PELA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA …….26

1 INTRODUÇÃO

Em decorrência da existência de conflitos em qualquer sociedade, cria-se a necessidade de um sistema de resolução de conflitos para apaziguá-los, papel que delegamos ao Poder Judiciário dentro de um Estado Democrático de Direito.

O direito do cidadão a submeter sua lide à apreciação do magistrado é garantido pelo inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, regido pelo princípio da inafastabilidade ou do acesso à justiça.

O acesso à justiça é um dos pilares de qualquer sociedade que se queira levar a sério, de forma que é o instrumento último de proteção dos cidadãos, quando este se vê privado de outra forma para resguardar seus direitos, tais como a liberdade, a vida e a propriedade.

Entretanto, providenciar ao jurisdicionado somente a garantia de poder bater à porta do Judiciário não é suficiente para assegurar a efetividade do acesso à justiça. É necessário transpor a obstaculização criada para que o processo siga seu caminho.

Devido à quantidade de procedimentos pendentes no Judiciário pátrio atualmente, confirmado pelo relatório Justiça em Números 2018 do CNJ (BRASIL, 2018), criou-se diversos mecanismos de jurisprudência defensiva para evitar o ajuizamento de ações ou encerrar as que estão em curso.

Em nome da segurança jurídica, valor caro à democracia, encerra-se processos formando coisa julgada material, o que, por muitas vezes, acaba sendo empecilho para a realização da justiça.

Uma dessas situações é quando um processo é julgado improcedente por falta ou insuficiência de provas. O que ocorre atualmente é que, quando, dentro de

um processo, a parte não consegue provar suas alegações de forma convincente ao juiz, este realiza um julgamento com resolução de mérito, prejudicando o direito discutido.

Não é que a mera exigência formação probatória constitua um impedimento ao acesso à justiça. O que se questiona é a formação de coisa julgada material logo na primeira falha em atender o patamar probante do livre convencimento do juiz.

O presente trabalho defende que esse julgamento deveria ser realizado sem resolução do mérito, formando apenas coisa julgada formal. Tal hipótese já é utilizada no Processo Coletivo, em que se aplica o art. 16 da Lei 7.347/85 e o art. 103 do Código do Consumidor. Com inspiração nesse postulado, propõe-se, pois, como forma de melhorar o acesso à justiça, a sua aplicação no âmbito do Processo Civil individual.

Para chegar a essa conclusão, discute-se a natureza jurídica do elemento de prova no Processo Civil, qual seja, seu papel no processo. A proposta do presente trabalho é tratá-la mais como forma do que como matéria, sendo um elemento formador da ação, desta forma, constituindo-se a sua falta em um defeito formal, não material.

O estudo, portanto, prostra-se essencialmente sobre a discussão do que é a prova, iniciando-se o debate sobre a sua natureza jurídica, a fim de assegurar o acesso à justiça como Direito Fundamental, sob um ponto de vista processualista.

2 A NATUREZA JURÍDICA DA PROVA

O termo prova é derivado do verbo provar. Esse, em um senso comum, possui o significado de evidenciar (comprovar) a verdade sobre uma determinada ocasião. Entretanto, a conceituação da prova não é algo muito simples. Ao se direcionar para a área jurídica, observando os dizeres de Santos (1952)

determina-se, levando em consideração e analisando o seu conceito de um ponto de vista do senso comum, existem três diferentes sentidos encontrados no campo jurídico, quais sejam:

No sentido jurídico o vocábulo é empregado em várias acepções: significa a produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi); significa ação de provar, de fazer a prova. Nessa acepção se diz: a quem alega cabe fazer a prova do alegado, isto é, cabe fornecer os meios afirmativos de sua alegação. Significa o meio de provar considerado em si mesmo. Nessa acepção se diz: prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção. Significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. Nessa acepção se diz: o autor fez a prova da sua intenção, o réu fez a prova da exceção (SANTOS, 1952, p. 11).

No tocante da ilação de uma prova, levando em consideração o conceito de prova apresentado por Cesário (2015), se compreende que a prova pode ser tida como “meio, atividade e resultado obtido mediante o discurso do contraditório”:

O conceito de prova é plurissemântico, a prova pode ser dialeticamente compreendida, a um só tempo, como meio, atividade e resultado obtido mediante o discurso do contraditório. Afirma de outro modo que ela é o “resultado” processual da formação do convencimento judicial, atingindo por via da “atividade” probatória desenvolvida pelas partes no curso do processo, que por via do discurso jurídico, respeitado o contraditório, se valem dos “meios” legais e moralmente legítimos ofertados pelo direito para contribuírem na tarefa que o Estado-juiz possui de resolver o conflito colocado à sua apreciação de modo justo (CESÁRIO, 2015, p. 50).

No que se relaciona às pesquisas de Carnelutti (2001) apontam ainda que a prova, em um sentido jurídico, caracteriza-se por evidenciar qual é a real verdade dos fatos que são discutidos, isso através de alguns procedimentos, em outras palavras, por meio de ações legais (legítimas).

Segundo a concepção de Nery Júnior (1996), podemos ver que o autor leciona dizendo que as provas se apresentam como meios processuais ou materiais abalizados como idôneos pelo ordenamento jurídico com o intuito de deixar clara a verdade sobre algum fato jurídico.

De forma semelhante, os estudos de Schiavi (2015) e Oliveira (2014) asseguram que a prova se apresenta como o esforço realizado pelas partes litigantes tendo a intenção de proporcionar uma convicção do magistrado,

beneficiando assim a existência ou inexistência de um certo fato ou da existência ou inexistência de um possível direito.

De maneira mais precisa, o entendimento de prova apresentado por Teixeira Filho (2014) evidencia a necessidade de diferenciar a prova do meio probante, conceituando a prova:

extrai-se, como consectário prático, uma fundamental regra de cautela, que deve ser observada por todos quando da elaboração de qualquer conceito de prova judiciária e segundo a qual ao jurista se impõe ater-se, rigidamente, ao aspecto ontológico (ou substancial) desse instituto poliédrico, cuidando para não adentrar em outros, sob pena de conduzir a uma confusão entre os significados de prova e de meio probante. Postas essas considerações, damo-nos à liberdade de ensaiar, a seguir, o nosso conceito de prova: é a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo (TEIXEIRA FILHO, 2014, p. 30-31).

No tocante ao conceito tradicional que o termo prova possui, isso na área do direito processual, trata-se de um procedimento lícito com o intuito de evidenciar a veracidade ou não de um fato específico, tendo o objetivo de levar a convicção o juiz se este existiu ou não existiu, ocasião em que os estudos de Leite (2015) determinam que, no modelo de direito processual constitucional da atualidade, apresenta-se uma nova proposta doutrinária com a intenção de caracterizar a prova não mais na procura da verdade, entretanto, sim, procura-se argumentar os sujeitos que fazem parte do processo. Em outras palavras, trata-se de um meio retórico, fundamental para qualquer tipo de debate jurídico.

Os estudos de Leite (2015) agregam valor ao tema dizendo, ainda, que, no entendimento de direito processual da atualidade à luz do Estado Democrático de Direito, o referido processo precisa ser abalizado como um palco para a realização de discussões, tratando-se de uma maneira de atuação do magistrado e dos diferentes integrantes desse processo em questão. Dessa maneira, ainda segundo o referido autor, a essencial intenção da prova não é meramente a reconstrução do fato, entretanto sim ela deve efetuar o convencimento do juiz e de todos os outros sujeitos do processo sobre a veracidade dos fatos apresentados.

No tocante à natureza jurídica de um instituto, esta se encontra em um plano cartesiano do direito, objetivando determinar qual é o caminho perfeito para seu

desenvolvimento e, por corolário, a sua concepção e nuances circunscritas e inscritas.

Tendo ainda a intenção de entender a natureza jurídica da prova, os estudos de Didier Jr. (2008) apontam que em nosso ordenamento jurídico, a prova recebe a fundamentação de algumas normas materiais e também de normas processuais. Referindo-se sobre a norma material no momento em que se apresenta a substância da prova, a sua essência, observando em que será essa uma norma processual no momento em que trata-se de sua produção em juízo. Entretanto, as pesquisas de Didier Jr. (2008) ressaltam ainda que a natureza da norma do direito probatório não pode ser atingida através de sua topologia, em outras palavras, somente observando em qual diploma legal o assunto é procurado, entretanto sim, observando adequadamente o teor da norma com o intuito de se apontar a natureza de direito material ou processual.

Neste sentido, as lições de Pontes de Miranda (apud TEIXEIRA FILHO, 2014) evidenciam ainda que o instituto possui uma natureza material quando adverte que refere-se sobre uma prova judicial ao se fala em prova sendo somente por conta da relevância espetacular do litígio, assim como nas relações jurídicas entre os indivíduos.

Dessa forma, as concepções anteriores apresentadas não se diferenciam da concepção de Teixeira Filho (2014), em que o autor contribui com o tema afirmando que, no Direito brasileiro, a prova tem natureza exclusivamente processual:

Segue-se, portanto, que com advento do Código de Processo Civil de 1973 o instituto da prova passou a possuir ao menos no caso brasileiro, natureza exclusivamente processual, sendo necessário ressaltar que não se pode considerar como prova o elemento formal que o direito substancial impõe para a validade do ato, sob pena de incidir-se no equívoco de supor que este direito ainda continua encerrando disposições concernentes à prova (TEIXEIRA FILHO, 2014, p. 26).

O referido autor ainda chega à conclusão de que, mesmo que o direito, em uma concepção ontológica, precise ser incessantemente executado como uma unidade, situação em que são juntados o material e o processual, na realidade é a ciência do processo o único elemento que fica focado em estudar sistematicamente e minuciosamente o instituto da prova, fazendo investigações sob todos os aspectos

os seus fins, as suas causas e também as suas consequências (TEIXEIRA FILHO, 2014).

É nesse sentido que o presente trabalho pretende trabalhar com a prova: como tendo natureza jurídica meramente processual ou formal, não material ou de

conteúdo, isto aliado à sua classificação, dentro dos elementos da ação, como

causa de pedir remota.

3 ANÁLISE DA PROVA NO PROCESSO COLETIVO X PROVA NO PROCESSO CIVIL

3.1 NATUREZA JURÍDICA DA PROVA NO PROCESSO CIVIL

Baseado no exposto anteriormente, se entende que não existe uma unanimidade entre os doutrinadores sobre a natureza jurídica da Prova. Existe sim uma oposição entre todas as correntes que lhes proporcionam uma natureza material e processual. Na atualidade, o ordenamento jurídico brasileiro, praticamente o total da disciplina da prova é feita no CPC, deixando claro que o acolhimento dessa tendência mais moderna de compreender que as normas referentes a prova de natureza processual (GONÇALVES, 2008).

As lições de Marcato et. al. (2005) contribuem com o tema dizendo que cabe ao direito processual disciplinar aspectos da produção de prova:

Dado ser a Prova, como dito, tema de interesse tanto do direito substancial quanto processual, põe-se a difícil tarefa de delimitar qual, exatamente, o campo de regramento próprio de cada um deles. Sobre a matéria não há consenso na doutrina. [...] Sendo o processo, por seu turno, atividade meramente instrumental, voltada à afirmação e implementação da vontade do direito material, ao direito processual cabe disciplinar, sobretudo os aspectos que digam respeito diretamente à própria atividade judicial, vale dizer, à produção da prova em juízo, respeitando no mais os critérios de prova já fixados pelo direito substancial. Estabelecida essa separação inicial, percebe-se que o direito material, em sua esfera própria, busca por

vezes estabelecer determinada forma como necessária à constituição válida de certos atos jurídicos (MARCATO et. al., 2005, p. 1033).

Semelhantemente, os dizeres de Lopes (2002) afirmam que o direito processual se ocupa em disciplinar a colheita das provas:

É polêmica a questão da natureza das leis relativas à Prova. Em nosso sistema jurídico, a prova é disciplinada tanto por leis de direito material quanto por leis de direito processual. O direito material ocupa-se precipuamente com a essência das Provas, indicando seu valor, sua admissibilidade, suas conseqüências etc. Já o direito processual procura disciplinar a forma de colheita das Provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da Prova, os poderes do Juiz na produção da Prova etc. (LOPES, 2002, p. 3).

Já os estudos de Alvim (2005) apresentam uma concepção diferente, apontando que a Prova unicamente pertence a área do Direito Material, isso porque, se fosse assim, a sua única intenção deveria ser fazer o convencimento da parte adversa e não de todo o Magistrado, sendo ele o real destinatário dessa Prova. A maior parte de toda a matéria probatória se encontra na área do Direito Processual Civil, fazendo ele a sua regulamentação.

É através do processo que o Estado-Juiz busca a solução dos possíveis conflitos, entretanto, para que isso ocorra, é de extrema relevância ter conhecimento de qual das partes se encontra com a razão, em outras palavras, quem realmente pode ser abalizada como vencedora da lide realizada, sendo então através da utilização das provas que o Juiz acaba encontrando subsídios para apontar, no fim da lide, quem será o vencedor da mesma.

Sendo assim, os estudos de Theodoro Júnior (2007) apontam que o Juiz procura encontrar uma solução para os conflitos através da verdade real, que são encontradas em um processo, vejamos:

O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na Prova dos autos, que o Juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde à verdade real. [...] Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 468).

É preciso ressaltar ainda que é de responsabilidade das partes fazer a produção das provas, proporcionando assim condições adequadas para que o Juiz possa apresentar uma sentença justa, levando em consideração que o mesmo não terá a possibilidade de julgar além do que foi apresentado nos autos.

Dessa maneira, para dar maior segurança para as partes integrantes do processo, unicamente torna-se lícito fazer um julgamento se embasando no que foi apresentado e provado nesse processo. O que não pode ser encontrado nos autos, na concepção do juiz, acaba não existindo. Dessa maneira, o direito processual deve ser satisfeito através da verdade processual, em outras palavras, a realidade que unicamente pode ser encontrada no processo (THEODORO JÚNIOR, 2007).

Nesse sentido, o seu real objetivo é o de fazer existir uma convicção no tocante da existência dos fatos que fazem parte do litígio em questão. Dessa forma, a prova deve inicialmente fazer uma investigação se todos os fatos apresentados estão corretos, em outras palavras, apresentar evidentemente que eles, os fatos, realmente existem. Assim sendo, constitui-se uma convicção fundamentada na certeza inabalável, pela exclusão de todos os motivos que se divergem (SANTOS, 2008).

Assim, podemos chegar à conclusão de que a Prova possui a intenção de fazer com que o juiz seja convencido da existência dos fatos, fundamentando nelas a sua decisão.

Wambier, Almeida e Talamini (2007) ressaltam, ainda, que, sendo a prova destinada ao juiz, ela é o meio que ele tem de tomar conhecimento dos fatos que envolvem a lide:

O destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte adversa, e uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interresse em provar está intimamente ligado ao interesse de dirigir ao juiz a Prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 409).

Coadunando com as concepções dos autores, os estudos de Barroso (2000) apontam que a Prova possui como seu destinatário o Juiz, vejamos:

Toda a Prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das Provas necessárias à consecução desse fim. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no mundo) (BARROSO, 2000, p. 159). As palavras de Gonçalves (2008) alertam sobre a importância da prova no processo civil, quando há questão controvertida:

A Prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de Provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o Juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as Provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o Juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações (GONÇALVES, 2008, p. 426).

Santos (2008) observa, ainda, que, mesmo em alguns casos em que a matéria em discussão é questão meramente de direito, ainda há necessidade de apresentação de provas, que seriam as próprias normas:

O princípio de que as regras de direito independem de Prova, entretanto, não é absoluto. O que se presume conhecido de todos, não podendo as partes alegar ignorá-la ou o juiz deixar de aplicá-la sob pretexto de que a desconhece, é a lei, no sentido de direito comum. Isenta-se de Prova o direito comum, por ser conhecido do juiz [...]. Seria mesmo contrário à razão presumirem-se do conhecimento do juiz brasileiro todas as leis estrangeiras, todos os costumes, dos mais variados e longínquos países, todas as leis e atos, posturas e regulamentos de todos os Estados e municípios brasileiros. Daí, àquela regra, de que o direito não carece de Prova, se oferecer a exceção preceituada no art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz” (SANTOS, 2008, p. 355).

Conclui-se, assim, que o objetivo da prova em um processo é o de fazer o convencimento do Juiz, possuindo o magistrado a responsabilidade de fazer um julgamento fundamentando no que se encontra apresentado no processo, através do livre convencimento motivado, sendo assim a prova de extrema relevância para a lide, objetivando demonstrar o direito postulado.

Tal importância, entretanto, não consigna ao instituto a natureza material. É, em vez disso, instrumental ao processo como forma de mostrar que os fatos apresentados são verdadeiros. A verdade buscada pelo julgador, portanto, é que seria a matéria, e os instrumentos processuais como a prova seriam apenas meio para alcançá-la.

3.2 A PROVA NO PROCESSO COLETIVO

Vamos aqui ressaltar alguns elementos pertinentes às lides coletivas, mais precisamente sobre as provas em espécie.

Neste ínterim, o depoimento pessoal refere-se sobre uma espécie de prova que se embasa na oitiva de uma parte, sendo ele requerido pela outra, tendo assim a intenção de conseguir ter uma confissão referente a um fato que possa a favorecer.

Em uma situação em que essa parte, recebendo uma adequada intimação para depor, não vá prestar o seu depoimento à audiência em questão ou ao comparecer se decline a depor, não apresentando esta qualquer justificativa aceita, fica sujeita a uma pena de confesso, em outras palavras, os fatos contra ela dirigidos vão ser abalizados como verdadeiros (ALVIM, 2003).

A referida presunção, entretanto, não pode ser aplicada para o autor da ação coletiva, pois refere-se sobre direitos indisponíveis, onde esses, por conta do que determina o artigo 351 do CPC, não pode ser admitida a confissão (BRASIL, 2015).

Não entrando em maiores detalhes sobre a questão da legitimidade, cabe ressaltar que a parte que é a autora da ação coletiva não se apresenta como o titular do direito, dessa maneira, também não é possível que ela confesse em nome de terceiros, especialmente em ocasiões onde prejudicaria a situação desses (ALVIM, 2003).

É preciso também apontar que, unicamente em situações onde exista uma má-fé ou uma lide temerária, torna-se possível a aplicação dos efeitos da confissão ao autor confessor.

Já no tocante à prova testemunhal, podemos ver que a testemunha se caracteriza como o indivíduo convocado em juízo para prestar depoimento sobre determinados fatos que estão sendo discutidos no processo, tendo ele conhecimento sobre esses fatos.

Apontando que existe uma certa dificuldade para a produção de prova testemunhal no caso de lides individuais, cabe ressaltar também que existe maiores dificuldades ainda nas ações coletivas, especialmente porque a testemunha, na maioria das ocasiões, também se apresenta como uma parte interessada em que a demanda alcance sucesso, fazendo com que seu depoimento seja suspeito. Entretanto, a testemunha precisará mesmo assim ser ouvida, sendo ainda uma responsabilidade do juiz entender se a palavra da mesma tem valor ou não.

No que diz respeito à prova documental, essa possui extrema relevância para quaisquer lides, mais precisamente para que sejam efetivados os princípios da transparência e informação.

Sobre a prova documental, se entende que:

Não compreende apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, (...). Em sentido estrito cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado (THEODORO JÚNIOR, 1978)

Dessa maneira, a prova documental precisará ser apresentada juntamente à reclamação, onde somente poderá ser ela aceita caso esteja no original ou em certidão autêntica, ou ainda na ocasião onde seja conferida a respectiva pública-forma ou cópia diante do juiz ou do tribunal. Ressaltando ainda que os documentos que não possam ser abalizados como essenciais ao pedido e à contestação, existe a possibilidade de serem apresentadas em razões de recurso (SÜSSEKIND, 1997).

Analisando agora a prova pericial, essa pode ser entendida como aquela que é necessária objetivando obter um esclarecimento técnico ou científico por um profissional especializado. As perícias se dividem em exame, vistoria e avaliação.

Os exames periciais serão realizados por perito único designado pelo juiz, que fixará o prazo para entrega do laudo. As partes poderão indicar um assistente, cujo laudo deverá ser apresentado no mesmo prazo assinado pelo perito. Segundo o artigo 424, incisos I e II do Código de Processo Civil, em caso de não possuir conhecimento técnico ou científico ou se deixar de cumprir o encargo no prazo determinado o perito ou assistente poderá ser substituído (ALMEIDA, 1997).

No tocante da prova por Inspeção Judicial, cabe apontar que também não existe a especificidade direcionada ao processo coletivo, exceto a importância maior do contato do juiz com a coisa ou pessoa.

Na inspeção judicial se supõe que o juiz entregue os seus sentidos para que a sua percepção sensorial leve à assunção de prova. Pode consistir em ter ouvido palavras ou frases, inclusive por telefone, ou gravada, ou o que um papagaio repete por ter aprendido com uma das partes (MIRANDA, 1997). Ressalta-se ainda que a inspeção é habitualmente útil como uma complementação da prova, em ocasiões onde o juiz ainda não se apresentou totalmente convencido e pode ser influenciado por um contato pessoal para tanto.

Existe a possibilidade de que uma prova seja emprestada de uma ação individual para uma ação coletiva, entretanto, para que ela possa ser adequadamente admitida, é necessário que a parte contra quem vai ser produzida tenha realmente integrado o processo de onde a prova a ser emprestada fez parte. Contrariamente, levando em consideração o princípio do contraditório, a parte terá que fazer a ratificação da prova em juízo (ALVIM, 2003).

Essas peculiaridades, entretanto, não podem ser consideradas como materialmente suficientes para mudar-se a natureza jurídica do instituto probatório, de forma que, para todos os fins, se considerará que não há diferença entre o espírito da prova do processo coletivo e no cível.

Isso nos traz à conclusão de que, não sendo distantes em seu significado para o processo, as provas em ambos os tipos processuais devem ser tratadas de forma equânime.

Há, entretanto, diferença no tratamento dado pela lei nos dois casos, evidenciado pelo artigo 16 da Lei 7.347/851 _{e pelo artigo 103 do Código de Defesa}

do Consumidor2_.

Como se vê, no caso do Processo Coletivo, é feito uma análise sobre o conjunto probatório apresentado e, fazendo-se juízo de valor sobre este. Caso seja insuficiente para o conhecimento do juiz, não é retirado o direito de entrar com nova ação, caso sejam apresentadas novas provas.

Tal particularidade evidencia mais ainda a natureza meramente processual da prova no processo coletivo, que, caso fosse de natureza material, teria sua falta como elemento que provocaria a extinção do processo com resolução de mérito, impossibilitando o ajuizamento de nova ação com idêntico fundamento, como é permitido pelo dispositivo legal.

O que ocorre, entretanto, é a extinção do processo coletivo sem julgamento

de mérito, não formando, portanto, a coisa julgada material, senão apenas formal.

Não sendo, pois, materialmente distintas as provas do processo coletivo e do processo cível ordinário, não devem ter tratamento legal desigual, defendendo-se, 1 Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

2 Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

por isso, no presente trabalho, a aplicação dos mesmos dispositivos para procedimentos cíveis.

4 ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos da ação são objetivos ou subjetivos. Se responsabilizando então em proporcionar uma individualização de cada ação, os referidos elementos possuem a intenção, além dessa individualização da ação, de impossibilitar a ocorrência de decisões contraditórias sobre uma mesma lide.

Seu estudo é importante porque uma das possibilidades em que o ordenamento jurídico pátrio autoriza o julgamento sem resolução do mérito da questão é justamente quando a ação tem defeito em seus elementos formativos.

4.1 PARTES

Cabe ressaltar que as partes de um processo são o autor e o réu, sendo esses os integrantes que fazem parte da relação jurídica processual. A relação processual se apresenta de forma triangular. Dessa maneira, as partes encaminham ao juiz as suas petições e ele apresenta as decisões que entende ser melhor (CUNHA, 2014).

Dessa forma, as partes, seja qual for o processo, possivelmente se apresentam meramente como um sujeito, entretanto podem ser inúmeros. Nas ocasiões em que é mais de um acontece o litisconsórcio, em outras palavras, pluralidade de partes (CUNHA, 2014).

O objeto da ação é a pretensão que o autor tem diante do Poder Judiciário, que faz com que este saia de sua inércia para ao fim julgar se esse pedido será procedente ou improcedente. É dividido entre imediato (o próprio desejo do autor em ter sua vontade substituída pela do Estado-Juiz) e mediato (o próprio pedido do autor contra o réu, ou seja, o objetivo da ação movida) (CUNHA, 2014).

4.3 CAUSA DE PEDIR

A constituição da causa de pedir ocorre por meio dos fatos que originam a lide, em conjunto com os princípios jurídicos que deixam evidente a violação do direito, podendo assim justificar a pretensão do autor diante do juiz (CUNHA, 2014).

Ainda no tocante do assunto, é possível fazer a aplicação da Teoria da Substanciação, se dividindo em duas (CUNHA, 2014): primeiramente, a causa de pedir remota (ou fática) caracteriza-se pela descrição do fato que originou a lide em questão. Em segundo lugar, a causa de pedir próxima (ou jurídica) caracteriza-se por ser o próprio direito. Depois da descrição fática e realizada a aplicação do direito, ocorre a retirada da norma do abstrato para o concreto, podendo assim substanciar o pedido do autor.

Dessa maneira, no âmbito teórico, é preciso meramente a discrição das consequências jurídicas que a causa de pedir remota acabou apresentando como consequência, sem ser preciso os que existam os dispositivos legais que embasam o direito, levando em consideração o princípio do iura novit curia (O Juiz conhece o direito) (CUNHA, 2014).

O referido elemento passou a ser colocado em prática pelo direito processual brasileiro, necessitando então que os fatos e os fundamentos jurídicos se apresentem como elementos da causa de pedir.

Ressalta-se ainda que essa teoria acaba pressupondo que o magistrado tenha adequado conhecimento do direito e do que é importante e uma discrição fática correta, levando em consideração que o juiz decidirá sobre o direito posto (CUNHA, 2014).

Devemos levar em conta que, sem que haja maneira de comprovação dos fatos apresentados como elemento da causa de pedir remota, o direito simplesmente não subsiste.

Se levará em consideração, portanto, que a prova, acompanhada dos fatos e o fundamento jurídico, constitui elemento da ação, como causa de pedir remota. Sua falta, portanto, autoriza o julgamento sem resolução de mérito.

Vale ressaltar aqui a diferença entre um processo com insuficiência probatória e outro em que as provas são robustas, mas corroboram tese contrária ao direito pleiteado. No primeiro caso, ocorre um defeito no meio entre os fatos apresentados e a verdade buscada. No segundo caso, a prova atinge seu fim. Isso porque, em decorrência de os fatos apresentados não serem sempre verdadeiros, estes podem ser corroborados ou rechaçados pelo conjunto probatório. O resultado é que a verdade buscada pelo juiz, que é matéria, resulta em divergente dos fatos apresentados, e, portanto, ao realizar julgamento improcedente com resolução do mérito por haver provas contra o direito, não se está julgando por um elemento meramente formal, mas, sim, por um elemento material, então não há incoerência.

5 A COISA JULGADA

5.1 NATUREZA E CONCEITO

Proferida a sentença pelo magistrado, é possível a interposição de recurso, para que outro órgão jurisdicional, em regra, reexamine o que foi objeto da decisão, contudo, o número de recursos no sistema processual brasileiro é limitado, portanto, em um determinado momento a sentença judicial se tornará irrecorrível pelo fato de

terem se esgotado todos os recursos possíveis ou até pelo fato destes não terem sido interposto no prazo previsto e não poderem mais ser interpostos, neste momento ocorrerá o trânsito em julgado, surge assim a chamada coisa julgada, instituto objeto de análise neste capítulo.

A coisa julgada tem sua origem no Direito Romano (res iudicata) onde era justificada por razões práticas para fins de pacificação social e certeza do final do processo. A coisa julgada era a “expressão de exigência de certeza e segurança no

gozo dos bens da vida” (CARREIRA ALVIM, 2002, p.313); era a ideia de que a

sentença era a própria coisa julgada ou, ainda, o próprio objeto litigioso definitivamente decidido. Para os romanos, a coisa julgada era um pressuposto de ordem prática, a de garantir ao vencedor da demanda o bem da vida reconhecido pela sentença.

Dessa concepção romana desenvolveram-se inúmeras teorias que buscam definir o instituto da coisa julgada, contudo há duas linhas de pensamento dominante: uma que entende coisa julgada como o efeito da sentença que a completa, tornando-a imutável e eficaz, e outra que entende a coisa julgada como qualidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença, e a imutabilidade apenas atributo dos efeitos originais do julgado.

Esta segunda concepção foi desenvolvida por Liebman (2006). Para ele, os efeitos da sentença eram aqueles tradicionalmente reconhecidos pela doutrina (declaratórios, condenatórios e constitutivos) e a coisa julgada era somente uma qualidade desses efeitos.

Liebman entende que todos os efeitos da sentença podem ser, pelo menos hipoteticamente, produzidos independentemente da coisa julgada. Para ele a coisa julgada é “algo mais” que se adiciona aos efeitos da sentença para aumentar-lhe a estabilidade.

Numa concepção mais profunda, Liebman distingue a eficácia natural da

sentença, da autoridade da coisa julgada. Desta forma, a sentença é eficaz desde o

momento de sua prolação, ou seja, possui o condão de produzir efeitos, contudo, essa eficácia pode ser suspensa por disposição de lei, porém a eficácia só se torna indiscutível e o ato estatal imutável quando a sentença transita em julgado.

A partir daí, “não só a sentença não é mais impugnável, mas a decisão é

vinculante para as partes e para o ordenamento jurídico e nenhum juiz pode, novamente, julgar o mesmo objeto em face das mesmas partes”. A sentença, então

transitada em julgado, dá-se a autoridade da coisa julgada que pode ser definida como a imutabilidade do comando emergente de uma sentença.

A maior parte da doutrina defende a teoria de Liebman. Vicente Greco Filho, por exemplo, afirma que a “coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença

ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis” (GRECO FILHO, 2009, p. 274).

Eduardo Arruda Alvim destaca que a coisa julgada “reveste o comando da sentença com uma modalidade de autoridade, dita a autoridade da coisa julgada” (ALVIM, 2010, p. 186), ou seja, a sentença seria uma norma que o juiz “formula”, cujo comando (parte dispositiva) se converte em coisa julgada e é destinada a perdurar indefinidamente, enquanto assentada naquela situação, tendo em vista a lide que foi levada ao conhecimento do magistrado.

Essa autoridade significa o resguardo duradouro da imutabilidade da sentença. Arruda Alvim entende, ainda, que a “coisa julgada significa na ordem

jurídica a estabilidade e a imutabilidade dos efeitos produzidos no momento final e culminante da atividade jurisdicional. ” (ALVIM, 2010, p.186).

Liebman considera que a coisa julgada tornaria imutável a sentença, fazendo com que aquele ato processual se tornasse insuscetível de alteração em sua forma, e faria ainda imutáveis os seus efeitos. Os efeitos aos quais o jurista se refere tratam-se dos efeitos declaratório, constitutivo ou condenatório.

É preciso, porém, ressaltar que a teoria de Liebman, embora dominante, não é pacífica. Assim, por exemplo, há autores que veêm na coisa julgada a imutabilidade do efeito declaratório da sentença, entendendo que os efeitos condenatórios e constitutivos não seriam alcançados por aquela autoridade, assim como Ovídio Baptista da Silva (CÂMARA 2010, p. 493 apud BAPTISTA DA SILVA, p. 104-106).

Alexandre Freitas Câmara, apesar de respeitar a teoria liebmaniana, a considera inadequada no sentido de que a coisa julgada não é nem efeito da sentença, tampouco, qualidade dos efeitos da sentença (como afirma Liebman), para Câmara o conceito de coisa julgada é de uma “situação jurídica isso porque com o trânsito em julgado da sentença, surge uma nova situação antes inexistente, que consiste na imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo da sentença, e a indiscutibilidade e a imutabilidade é que são, em verdade, a autoridade da coisa julgada”. Como o próprio doutrinador afirma: “Parece-me, pois, que a coisa julgada é

esta nova situação jurídica, antes inexistente, que surge quando a decisão se torna indiscutível” (CÂMARA, 2010, p. 494).

Conforme artigo 505, caput, do CPC, “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide (...)”3_{. A Constituição Federal em seu}

artigo 5º, inciso XXXVI, dispõe que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada4_”

Diante desta última definição de coisa julgada é que podemos fixar sua natureza jurídica, ou seja, a coisa julgada consistente na imutabilidade e indiscutibilidade da sentença (coisa julgada formal) e de seu conteúdo (coisa julgada substancial), quando tal provimento jurisdicional não está mais sujeito a qualquer recurso” (CÂMARA, 2010, p. 494).

A coisa julgada representa, portanto, a imutabilidade da sentença e o fim da discussão no processo, podendo esse fim ser estendido à discussão do próprio direito em questão, caso o processo seja julgado com resolução de mérito.

3 Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.

4 Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

Por esse motivo, não se deve encerrar processos formando coisa julgada material (ou substancial) levianamente, pois é um instituto que pode prejudicar a busca da parte de um direito que deve ser reconhecido.

5.2 SEGURANÇA JURÍDICA

5.2.1 Coisa julgada como opção política

Um contexto sobre a coisa julgada que não podemos deixar de lado, além de seu conceito e também da posição do instituto no ordenamento jurídico, são as razões de política jurídica que tendem a influenciar a sua aplicação pelo sistema, em outras palavras, a sua fundamentação político-jurídica.

Ao se delinear as iniciais linhas que caracterizam o referido instituto, foi feita também a afirmação de que esse deve se associar com o princípio da segurança jurídica e que forma assim uma garantia essencial do cidadão diante do Estado – sendo assim uma expressão (jurisdicional) do Estado de Direito.

Semelhantemente ao que aconteceria se a parte que sucumbente em um processo judicial tivesse a possibilidade de questionar ad eternum o resultado de um julgamento, por outra perspectiva, e se a parte vencedora continuasse tendo uma intranquilidade de acabar por ter como desconsiderado o que já foi anteriormente apontado como direito por um órgão jurisdicional? Apontando ainda que essa possibilidade resultaria em uma inadequada situação de incerteza, causando uma eternização dos litígios, fundamentando-se em um sentimento de revanche entre as partes, encontrando-se elas em uma condição de constantemente desejar que seja realizada uma revisão do teor do que foi julgado.Podemos ver ainda que “de nada adiantaria falar em direito de acesso à justiça sem dar ao cidadão o direito de ver o seu conflito solucionado definitivamente”. (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).

Sendo assim, a resposta normalmente apresentada pelos autores do Direito Processual Civil com o intuito de justificar a política da coisa julgada se fundamenta

então na qualidade de mecanismo com a capacidade de impossibilitar os referidos inconvenientes, existindo assim um obstáculo da coisa julgada como uma ferramenta para a pacificação social (NERY JR., 2004), levando em consideração, ainda, que é através de sua força de imunização que se torna possível o impedimento da ocorrência de uma situação de grande conflito a qualquer decisão que seja novamente discutida, não deixando assim o processo se arrastar por um tempo indefinido.

Dessa maneira, a coisa julgada possui o objetivo de fazer prevalecer a adequada segurança das relações jurídicas, ao passo em que é negada para as partes a chance de não concordar com o resultado de um julgamento específico, por meio do uso de elementos que são deduzidos ou que podem ser dedutíveis ao se referir sobre o processo que já foi finalizado.

Apenas entendendo que a decisão não se encontre incorreta, as palavras de Moreira (2006) apontam que essa justificativa se apresenta como “algo pálida para

traduzir a significação inteira do fenômeno”, onde unicamente “se deixa apreender em toda a sua importância quando olhado por mais de um ângulo”.

Dessa maneira, as lições de Moreira (2006) ainda acrescentam ao afirmar que a coisa julgada é, para as partes (e os possíveis terceiros acometidos por ela), a garantia de que a sua situação é precisamente o status determinado pela sentença. Mesmo no caso da parte vencida, apesar do infortúnio vivenciado por conta da derrota judicial, proporciona a estabilidade do julgado, sendo preciso ainda ressaltar que essa parte “agora sabe em que termos e em que medida o seu interesse deve

subordinar-se ao interesse do adversário – não menos, mas tampouco mais do que estatuiu a sentença” (MOREIRA, 2006, p. 206).

Há-se de analisar ainda uma diferente razão que justifica esse instituto, que é o interesse também da parte dos que não acabaram ficando envolvidos de maneira direta nessa situação litigiosa, sendo possível supor que a estabilidade consequente da coisa julgada possibilita para os jurisdicionados ter uma adequada confiança da seriedade e também da eficácia dos processos judiciais (MOREIRA, 2006), sem o quê faria crescer “fatalmente nos que se julguem lesados a tentação de reagir por

salientar ainda a natureza substitutiva da jurisdição no que diz respeito ao agir de forma privada, sendo essa a consequência da aparição do Estado e ainda sendo o elemento fundamental da sua definição (SILVA; GOMES, 2009), razão essa que não parece ser muito assegurar que a coisa julgada se apresenta como o elemento essencial para que a jurisdição alcance o real objetivo que deseja.

Para finalizar, as lições de Moreira (2006) continuam agregando valor ao tema amarrando a coisa julgada da seguinte maneira: “Last but not least” – esse referido termo foi elaborado pelo referido processualista – dizendo que caso o Estado já tenha apresentado sua jurisdição, torna-se impossível fazer novamente a prestação a quantidade de vezes que acabar sendo solicitado consequentes da existência de um “inconformismo de algum insatisfeito com o teor da decisão”, levando em consideração ainda que ninguém na atualidade “concebe o direito de ação como

direito a uma sentença favorável”. Cabe ressaltar ainda que essa não é tarefa

complicada, a de imaginar o que a extinção do referido instituto poderia apresentar como consequência no que diz respeito a carga de trabalho para o sistema de justiça e, dessa maneira, influenciando diretamente na agilidade na prestação da tutela jurisdicional.

5.2.2 Coisa julgada e segurança jurídica

A segurança jurídica, garantida pela coisa julgada, é um valor necessário à paz social e que deve preponderar, salvo hipóteses em que o conflito com outros direitos fundamentais justificasse uma opção do legislador pela rescisão da coisa julgada, como algumas das situações elencadas no art. 485 do CPC. A coisa julgada material é a garantia essencial do direito fundamental à segurança nas relações jurídicas.

Delgado (2004, p. 46) ilustra bem a questão ao dizer que, embora a segurança jurídica deva ser imposta, outros princípios de maior hierarquia podem a ela se sobreporem, por necessidade de prevalência do sentimento de justiça e confiabilidade nas instituições, acima da estabilidade jurídica.

Souza e Silva (2009, p. 361) falam sobre a “relativização da coisa julgada”, quando a moralidade dos atos jurisdicionais prevalece sobre a concepção de imutabilidade relacionada ao direito pressuposto à segurança jurídica.

Um exemplo de outros princípios subjugando a coisa julgada é o que se tem na Ação de Alimentos, ilustrado por Donizetti (2012, p. 619):

Relação jurídica continuativa é aquela que se projeta no tempo com característica de continuidade. É justamente o que ocorre na ação de alimentos, cuja prestação alimentícia é fixada tendo-se em conta a necessidade do alimentado e a possibilidade de pagamento do alimentante no momento da decisão. Também a regulamentação de guarda de filhos pode sempre ser revisada, porquanto fixada tendo em vista as circunstâncias do momento.

Didier Junior, Braga, Oliveira (2011, p. 418) mostra ainda que a coisa julgada não se trata de instrumento de justiça, mas de garantia de segurança:

A coisa julgada não é instrumento de justiça, frise-se. Não assegura a justiça das decisões. É, isso sim, garantia da segurança, ao impor a definitividade da solução judicial acerca da situação jurídica que lhe foi submetida.

Scarpinella Bueno (2011, p. 440) afirma ainda que, formada a coisa julgada, ou seja, julgados todos os recursos interpostos e não sendo mais possível qualquer outra forma de impugnação da decisão, torna-se imutável e imune a qualquer discussão o que foi decidido.

A segurança jurídica é a concretização da confiança depositada pelo cidadão ao Estado, para que por ele sejam resolvidos, por meio dos processos judiciais, seus problemas. Gonçalves (2012, p. 435) frisa que há a necessidade de que as decisões judiciais sejam inalteráveis após certo ponto, em nome da segurança jurídica. Sendo a função do Poder Judiciário a pacificação social, este tem que solucionar os conflitos de interesse, a paz social seria prejudicada caso essa solução pudesse ser questionada ad infinitum.

Didier Junior, Braga, Oliveira (2011, p. 443) coloca que: “A possibilidade de modificação a qualquer tempo de tais sentenças não se poderia compatibilizar com a ideia da imutabilidade ínsita no conceito de coisa julgada.”. Portanto:

Ao deparar-se com a ação de revisão, o juiz estará julgando uma demanda diferente, pautada em nova causa de pedir (composta por fatos/direitos novos) e em novo pedido. Com isso, gerará uma nova decisão e uma nova coisa julgada, sobre esta nova situação, que não desrespeitará, em nada, a coisa julgada formada para a situação anterior. (DIDIER JUNIOR; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 443, grifo do autor).

Sobre a ação rescisória, de acordo com as concepções de Gonçalves (2012, p. 444): “quando o vício é daqueles que desaparecem quando o processo se encerra, não cabe ação rescisória. Ela exige que a nulidade seja absoluta, que se prolongue para além do processo.” Portanto, a Ação Rescisória, assim como os recursos, é meio que provoca a impugnação da decisão judicial e como consequência o seu reexame (DONIZETTI, 2012).

Vemos em Didier Junior, Cunha (2012, p. 379) que a ação rescisória, por não ser prevista em lei como tal, não é recurso. Além disso, iniciam uma nova relação jurídica:

A ação rescisória não é recurso, por não atender a regra da taxatividade, ou seja, por não estar prevista em lei como recurso. Ademais os recursos não formam novo processo, nem inauguram uma nova relação jurídica processual, ao passo que as ações autônomas de impugnação assim se caracterizam por gerarem a formação de nova relação jurídica processual, instaurando-se um processo novo.

Para o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda, não cabe em regra ação rescisória para desconstituir decisão interlocutória.5

Observa-se que existe ainda a impugnação da decisão que se funda em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou provada na própria Ação Rescisória. Neste interim Gonçalves (2012, p. 455) diz:

É indispensável que a prova falsa tenha sido determinante do resultado, que este não possa subsistir sem ela. Se o julgamento está fundado em vários elementos ou provas variadas, e a falsidade de uma delas não seja decisiva para o resultado, não haverá razão para a rescisória.

5 5. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 26,05%. AÇÃO RESCISÓRIA. PROPOSITURA CONTRA RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO DE DECISÃO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO. EXCEÇÃO. ART. 485, CAPUT, DO CPC. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. [...] 2. Segundo o art. 485, caput, do CPC, cabe ação rescisória de sentença de mérito transitada em julgado. Por conseguinte, em regra, não se presta para

desconstituir acórdão proferido em recurso especial que julga, em última análise, decisão de natureza interlocutória. [...]

(STJ – AR: 2009 SE 2001/0198358-0, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 22/08/2007, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 24/09/2007 p. 243).

Donizetti (2012, p. 843) coloca que, após o trânsito em julgado, a rescisão seria o único meio de desconstituir a coisa julgada:

É importante frisar que a ação anulatória se dirige contra o negócio jurídico em si, sendo eficaz para invalidá-lo antes do trânsito em julgado da sentença. Após o trânsito em julgado, só a rescisão é eficaz para desconstituir a coisa julgada, depois de rescindida a sentença é possível o julgamento da lide, diferente da anulação, em que o conflito restaria sem solução.

Agora, versando sobre a possibilidade da concessão de medidas de urgência o próprio CPC prevê no art. 489 que:

O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela.

Além dos recursos e da Ação Rescisória, a coisa julgada pode ser afastada da decisão por meio da querela nullitatis. Conforme Donizetti (2012, p. 865): “De origem latina, a expressão significa, basicamente, nulidade do litígio e indica a ação criada e utilizada na Idade Média para impugnar a sentença, independentemente de recurso.”

Como vimos, o afastamento da coisa julgada material em todos os casos apresentados requer um defeito grave da ação, que se estende além do processo. É por esse motivo que se defende que, no caso do julgamento improcedente por falta de provas, ou seja, por um defeito nos elementos da ação, a coisa julgada seja meramente formal, não sendo atingida a coisa julgada material através da sentença que a origine.

A coisa julgada formal, por sua vez, não é impedimento para que seja ajuizada nova ação sobre a mesma relação jurídica, causando, portanto, efeitos meramente endoprocessuais, que é o que se defende que deve acontecer quando o processo é julgado improcedente por falta de provas.

O que ocorre atualmente, entretanto, é que o julgamento é realizado com resolução de mérito, formando coisa julgada material ao ser dada a sentença, inviabilizando a busca da parte por seu direito através de nova ação.

6 ACESSO À JUSTIÇA MITIGADO PELA JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA

É preciso ressaltar que a aplicação do princípio do acesso à justiça aos tribunais superiores não resulta em uma imposição às cortes da obrigação de julgar todas e quaisquer causas, se assemelhado a uma terceira ou quarta instância de recurso, pois a função das cortes superiores se associa ao comando constitucional, impondo assim a obrigação de zelar pela existência de um direito objetivo, assegurando consequentemente a sua eficácia, inteireza e uniformidade de interpretação (WAMBIER, 2007).

Salientando também que a existência de limites de matérias submetidas ao crivo das cortes superiores não se apresenta como um procedimento exclusivamente aplicado no Brasil, entretanto também é colocado em prática nas demais cortes constitucionais, semelhantemente ao caso da Itália (THEODORO JÚNIOR, 2012).

Cabe, então, aqui, criticar a elaboração de uma jurisprudência denominada como defensiva tendo a mera intenção de impossibilitar o requerimento de recursos, mesmo aqueles que apresentam algumas condições de provimento, se apegando assim o tribunal, na maior parte das ocasiões, em elementos processuais não muito relevantes e indo de forma contrária às tendências da moderna doutrina processual.

Nos referindo ainda sobre a jurisprudência defensiva, que através da qual são elaborados elementos recursais que não se encontram previstos na Constituição ou nas leis, podemos ressaltar ainda que:

Os tribunais superiores têm a grande função de apontar o rumo correto a ser seguido na interpretação e aplicação da Constituição e da lei federal. Devem, pois, ser tomados como exemplos do cuidado com que a norma jurídica deve ser interpretada e aplicada. A criação de requisitos recursais à margem da lei definitivamente não corresponde ao papel que deve ser desempenhado pelos tribunais. Esse, a meu ver, é o maior problema da jurisprudência defensiva. Os tribunais — e, no que respeita ao tema, especialmente os tribunais superiores — devem atuar com retidão, ao aplicar a lei. A criação de “entraves e pretextos” não previstos na norma jurídica “para impedir a chegada e o conhecimento de recursos” mancha a imagem daqueles tribunais que deveriam servir de guias na interpretação da própria lei. (MEDINA, 2013).

Nesse sentido, é de extrema relevância a realização de uma revisão jurisprudencial, sem meramente deixar ao puro arbítrio do tribunal apontar se, em casos específicos, admite ou não que a lei seja aplicada. Havendo então somente um Código de Processo Civil, precisando esse ser colocado em prática tanto na instância ordinária, como também na extraordinária.

Levadas em consideração as questões acima, partimos para a análise de julgamentos de mérito realizados com o intuito apenas de diminuir a carga processual sobre os tribunais.

Para os efeitos do estudado, assim são os julgamentos julgados improcedentes por falta de prova, que, como vimos, tratam de matéria meramente formal (processual), não merecendo, pois, o peso do julgamento de mérito, que acaba por sobrepor a suposta necessidade de jurisprudência defensiva à ideia do acesso à justiça, este último um valor democrático que deve ser tomado à maior relevância, quando em conflito com a segurança jurídica ou a celeridade processual, problemas que possuem seus próprios caminhos diversos de solução, sem necessidade de afrontarem-se com a possibilidade do jurisdicionado buscar seu direito, mesmo quando, em primeira tentativa, falhe em produzir as provas necessárias para o convencimento do juiz.

7 CONCLUSÃO

O trabalho foi iniciado com a discussão da natureza jurídica da prova, e chegou-se à conclusão de que, no ordenamento jurídico brasileiro, esta deve ser tratada, de forma prática, como tendo natureza jurídica processual, por necessidade de classificá-la entre objeto de estudo da ciência processual ou material.

Partindo-se desse princípio, foi demonstrado que é assim que ela é tratada, quando, no artigo 16 da Lei da Ação Civil Pública e no artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor, é permitido expressamente que, quando o processo é julgado improcedente por falta ou insuficiência de provas, que seja ajuizada nova ação com idêntico fundamento fático, caso tenha nova prova.

Trata-se, assim, de formação de coisa julgada meramente formal, que é possível apenas quando se tem a preclusão endoprocessual do tema, que, como foi demonstrado, dá-se, nesse caso, por defeito em elemento da ação, qual seja a própria prova, que é a parte processual da causa de pedir remota (fática).

Tendo sido analisado que não há diferença substancial na prova do Processo Coletivo tratada pelo dispositivo legal e a prova no Processo Civil, chega-se à conclusão de que devem ter o mesmo tratamento de não formação da coisa julgada material.

A importância da coisa julgada material é reconhecida, inclusive para a parte vencida no processo, porém, ao analisar o que representa a prova e a importância do acesso à justiça, há-se de considerar: a mera falta da apresentação de provas suficientes em sua primeira tentativa de obtenção de provimento jurisdicional junto ao Estado não deve ser a morte do direito pleiteado, devendo a negativa do juiz, não convencido pelos elementos probatórios ora apresentados, ser na forma de sentença que encerra o processo com coisa julgada meramente formal, tendo efeitos endoprocessuais.

De fato, o proposto aumentaria a carga processual já alta nos tribunais pátrios, porém, não nos devemos render à jurisprudência defensiva. Considerar a prova como elemento material e encerrar definitivamente o direito pleiteado apenas pela falta de provas em um primeiro momento seria apelar à incoerência teórica no tratamento da prova para atingir fins práticos. Deve, então, ser prestigiado o princípio da inafastabilidade.

Assim, pela análise feita, a prova deve ser tratada muito mais como elemento processual do que material, confirmando-se a hipótese de que, no caso do julgamento improcedente por falta de provas no procedimento cível, em respeito ao princípio do acesso à justiça, e por coerência sistêmica, tendo em vista o tratamento dado pela Lei à Ação Civil Pública, não deve ser formada a coisa julgada material, mas, sim, meramente a coisa julgada formal, devendo ser permitido o ajuizamento de nova ação, valendo-se de novas provas.

Tal entendimento prestigiaria tanto a coerência sistêmica quanto o acesso à justiça, resultando em uma melhor maneira de solucionar esse tipo de lide, alcançando-se de forma mais efetiva a paz social, objetivo último do Direito.