UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TIAGO PINTO DO NASCIMENTO
LOBBY NAS AGÊNCIAS REGULADORAS
NATAL 2017
LOBBY NAS AGÊNCIAS REGULADORAS
Monografia apresentada ao programa de Pós-Graduação em direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de especialista.
Orientador – Prof. Me. Samuel Max Gabbay.
Natal 2017
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO...6 CAPITULO 2 - AGÊNCIAS REGULADORAS: A REGULAÇÃO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO NO BRASIL...10
2.1. DA INSERÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO ORDENAMENTO PÁTRIO... ...10
2.2. AS AGÊNCIAS COMO AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL ...13
2.3. A RELAÇÃO ENTRE ESTADO E MERCADO, NO SERVIÇO PÚBLICO...18
2.4. O ESTADO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO...20
2.5. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: DECRETOS REGULAMENTARES... ...23
2.6. O CONTRATO DE GESTÃO COMO FORMA DE CONTROLE ESTATAL...28
2.7. REVISÃO JUDICIAL DOS ATOS ADMINSITRATIVOS PROFERIDO PELAS AGÊNCIAS... ...30
CAPÍTULO 3 - LOBBY COMO INSTRUMENTO DE PRESSÃO ...33
3.1. ORIGEM E
CONCEITO...33
3.2. GRUPOS DE INTERESSE E GRUPOS DE PRESSÃO
...35
3.3. FORMAÇÃO DO LOBBY NO CENÁRIO
PÚBLICO...37
3.4. A (AUSÊNCIA) DE REGULAÇÃO NO ORDENAMENTO PÁTRIO – PROJETOS DE
LEI... ...41
3.4.1. Projeto de lei nº 203 de 1989 e nº 1.202 de 2007...47
3.5. LOBBYING X CORRUPÇÃO X TRÁFICO DE INFLUÊNCIA. ...50
3.6. A ABRIG, PERFIL DO LOBISTA E O FOCO DA
ATUAÇÃO...54
CAPÍTULO 4 - LOBBY NAS AGÊNCIAS REGULADORAS...56
4.1. A CAPTURA E A PROBLEMATIZAÇÃO DE TEORIAS QUANTO A REGULAÇÃO
SETORIAL... ...57
4.2. AGÊNCIAS REGULADORAS NACIONAIS E ALGUNS CASOS DE CAPTURA... ...65
4.3. A PARTICPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO DECISÓRIO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS... ...77 4.3.1. Consulta Pública...82 4.3.2. Audiência Pública...83
4.3.3. Conselhos Consultivos e ouvidorias...85
5. CONCLUSÃO...87 REFERÊNCIAS ...92
RESUMO
O presente trabalho busca analisar o problema do lobby nas agências reguladoras. No primeiro momento ele aponta os elementos das agências, funções e estruturas delas, bem como a participação do Estado na econômica, essenciais para melhor compreensão da problemática aqui presente. No segundo momento, examina-se as teorias do lobby, conceitos e origem, quem são os grupos de interesse e os grupos de pressão, como atuam, o perfil dos lobistas, como se dá o lobby no cenário público a (ausência de) regulação no ordenamento pátrio,a possibilidade de criminalização da prática lobista e os limites legais para a prática do lobby. No momento derradeiro, dedicou-se a realidade brasileira descrevendo a captura das agências reguladoras, como uma forma legal de influenciar o processo decisório. Tratou-se da “teoria do ciclo de vida” e da “teoria econômica de regulação” para melhor compreensão do momento mais propício para a captura, bem como as agências estão intimamente ligadas aos setores tidos como estratégicos da economia nacional. Elencou-se as principais agências ainda vigentes e alguns casos de tentativa de captura delas, algumas de forma satisfatória outras fracassadas. Finalmente, a presente monografia tenta expor que a participação popular é o meio mais eficaz na supervisão das agências se evitando a captura delas assim como constituindo grupos de pressão que também exerçam lobby na defesa do interesse público.
Palavras-chave: Regulação Econômica. Agências Reguladoras. Teoria da Captura. Participação popular.
ABSTRACT
This paper analyzes the problem of lobbying in regulatory agencies. In the first moment it points out the elements of the agencies, functions and structures of them, as well as the participation of the State in the economic, essential for a better understanding of the problematic present here. In the second chapter, we examine lobbying theories, concepts and origins, who are the interest groups and pressure groups, how do they act, the lobbyist profile, how does lobbying occur in the public setting (absence of) regulation in the country order, the possibility of criminalization of lobbyist practice and the legal limits for lobbying. The third chapter was devoted to the Brazilian reality describing the capture of regulatory agencies as a legal way of influencing the decision-making process. This was the "life cycle theory" and "economic theory of regulation" for a better understanding of the most propitious time for capture, and the agencies are closely linked to the sectors considered strategic of the national economy. He listed the main agencies still in force and some cases of attempted capture of them, some in a satisfactory way other failed ones. Finally, this monograph tries to show that popular participation is the most effective means of supervising the agencies by avoiding capture of them as well as lobbying groups that also lobby for the public interest. Keywords: Economic regulation. Regulatory agencies. Capture theory. Popular participation.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do lobby no âmbito das agências reguladoras, mais precisamente da possível captura que esses entes autárquicos sofrem no exercício do poder regulamentar.
Nos anos 90 começou o processo de implementação do Estado Regulamentador no Brasil, iniciando-se no mandato do ex-Presidente Fernando Collor de Melo mas se aprofundando durante o governo do Ex-presidente Fernando Henrique Cardozo. Naquele contexto, vigorava no mundo tendências neoliberais, a defesa pelo Estado mínimo que cada vez mais se mostrava ineficiente, burocrático, pesado e improdutivo não conseguindo seguir o fluxo do mercado nem as demandas oriundas da globalização.
A atuação estatal no desempenho de serviços públicos, normalmente ocorria pela atuação de empresas públicas, e em menor quantidade por Sociedades de Economia Mista, que foram concedidas para a iniciativa privada com o intuito de permitir a retomada de investimentos e amortizar a dívida pública existente, modificando o papel do Estado no direcionamento da economia nacional, passando de sujeito ativo à supervisor.
Iniciou-se, então, um abrangente processo de privatizações e desestatização com o advento do Plano Nacional de Desestatização (Lei nº 8.031 de 1990). Desse modo, apresentaram-se no cenário nacional, seguindo tendências vigentes nos Estados Unidos e na Europa, as Agências Reguladoras como solução para a transição do Estado como sujeito ativo para o Estado como supervisor e regulador da economia.
As agências reguladoras são autarquias em regime especial, criadas por lei específica, inseridas no rol dos entes da administração pública indireta, dotadas de certa autonomia ante aos demais entes da administração pública direta, Poder Legislativo e judiciário, garantindo-se mecanismos de defesa contra a interferência dos demais poderes do Estado e da iniciativa privada. Foram instituídas para supervisionar, fiscalizar, regulamentar e até punir, mediante processo administrativo, prestadoras de serviços que não se adequem a realidade social e a exigência do mercado, assegurando o bem estar social e atuando na defesa do interesse público.
Tendo em vista a finalidade das agências, elas são dirigidas por profissionais técnicos, exigindo-se ampla experiência de atuação no setor regulado dentre outros elementos essenciais a idoneidade, fundamental para se evitar a captura da agência por agentes do setor privado assim como ingerências políticas na mesma. Desde então,
serviços como telefonia, fornecimento de energia, aviação civil, transportes e fornecimento de agua estão submetidos ao controle desses entes da administração pública.
Com o passar dos anos a forma de atuação e regulação do mercado por parte da agência vai perdendo força, conforme explica a Teoria do Ciclo de Vida das agências, aliando-se a pouca participação pública ou demonstração do interesse da sociedade. Nesse momento, atores denominados lobistas (ou como muitos preferem profissionais das relações governamentais) atuam de forma ativa, dispondo a seu favor de informações, subsidiadas por empresas interessadas, objetivando influenciar processos decisórios, interferindo na eficiência da regulação do setor. Processo esse denominado captura regulatória.
Apesar de toda autonomia e independência das agências reguladoras, elas não estão imunes às pressões exercidas pelos grupos organizados e interessados de alguma forma na regulação, seja empresas do mercado produtivo, seja agentes políticos. Esse não é um problema vivenciado apenas no Brasil mas em todo o mundo, mas se torna mais visível em nações cujo índice de desenvolvimento são menores e os índices de corrupção são mais alarmantes. Agora, importante ter em mente que a tentativa de influência dos reguladores e poderes da república não é caracterizada como crimes, possuindo lastro legal que justifique a prática apesar de muitas vezes os limites da lei serem ultrapassados e os agentes acabarem sendo responsabilizados administrativamente e criminalmente.
O objetivo geral da presente monografia será delimitar a relação das agências, entes da administração pública indireta, com o poder econômico presente no mercado, demonstrar a possibilidade de realização do lobby ante os agentes estatais e poderes da república, citando a constituição, dispositivos infralegais e tentativas de regulação, diferenciando a pressão exercida por grupos organizados de práticas criminosas e por fim, demonstrar como a captura das agências ocorre, ilustrando com capturas que ocorreram de forma satisfatória e outras que foram frustradas, além dos mecanismos que a sociedade civil dispõe para se manifestar administrativamente tentando influenciar também a regulação do mercado. Quanto ao objetivo específico, buscar-se-á compreender as formas de captura nas agências, os momentos mais propícios, demonstrar a plausibilidade do lobby pro agentes econômicos, defendendo que essa prática é licita, embora nem sempre favorável a sociedade, bem como demonstrar como a sociedade civil organizada pode intervir na captura por agentes econômicos,
instrumentalizando seu próprio lobby por meio das formas de participação popular previstas em lei
Justifica-se a presente monografia em razão da influência política existente no país ante a regulação de setores estratégicos, haja vista caso a regulação atenda critérios e interesse políticos possuem o poder de prejudicar o equilíbrio do mercado, tendo reflexos importante aos usuários e empresas fornecedoras, causando danos a toda a sociedade. Desse modo, buscou-se analisar e compreender a dinâmica existente das forças na busca de influenciar as agências, ditas independentes.
Utilizou-se da metodologia dissertativa-descritiva na qual se buscou dissertações, teses e livros de autores renomados que sustentassem a posição abordada na presente monografia, bem como da normativa nacional (Constituição, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, projetos de lei, resoluções das agências, etc) além de notícias condizentes com a realidade fática trazida à baila. Analisaram-se, então, institutos jurídicos que envolvem a problemática de forma crítica, buscando enfrentar problemas suscitados com a teoria das agências reguladoras. Empregou-se o sistema de citações indiretas assim como notas expondo sugestões de obras importantes para o aprofundamento.
Para melhor compreensão do tema abordado, estruturou-se a monografia em cinco capítulos. No primeiro capítulo introduziremos o tema, apresentar-se-á a problemática, como se dará a abordagem e os resultados almejados. O segundo capítulo versará sobre a regulação do Estado democrático de direito no Brasil, elencando características e peculiaridades das agências reguladoras, enfrentando as funções exercidas por ela, principalmente a função normativa/regulamentar, os contratos de gestão como tentativa de controle das autarquias em regime especial e a relação do Estado com o mercado.
No terceiro capítulo haverá a análise do instituto do lobby, a origem e o seu conceito, analisar-se-á os grupos que fazem pressão aos poderes constituídos, como ocorre a formação do lobby no cenário político, assim como a ausência de regulamentação dessa prática no ordenamento pátrio e as diversas tentativas legislativas, a diferenciação do lobby com outra práticas criminosas e a criação de uma associação específica que tenta regulamentar essa prática tal qual mudar o conceito negativo atribuído aos lobistas.
No Quarto capítulo, buscar-se-á abordar o lobby nas agências reguladoras, ultrapassando o problema da captura e as teorias da regulação social, detalhando as
agências reguladoras (principais) em pleno funcionamento, trazendo a baila exemplos de (tentativa) captura e como a sociedade pode atuar visando interferir nas decisões regulamentares das agências.
Ao final, na conclusão, serão revisitados alguns conceitos essenciais para a compreensão da captura das agências reguladoras, seja por profissionais habituados a pressionar diversos setores estatais seja pela população que pode e deve se organizar para tentar influir nos processos decisórios regulamentares.
2. AGÊNCIAS REGULADORAS: A REGULAÇÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NO BRASIL
O presente capítulo abordará o surgimento das agências reguladoras, sua conceptualização, mecanismos legais que dispõe sobre eles, bem como a função dela na relação entre o Estado e o mercado que se busca regular, o domínio econômico estatal, a função normativa (regulamentar) e jurisdicional das agências, os contratos de gestão celebrados por elas com os ministérios como forma de supervisão funcional e a possibilidade de revisão dos atos emanados por elas.
Desse modo, traçar-se-á as diretrizes necessárias para o entendimento funcional das agências para futuramente se versar como a captura regulatória ocorre no âmbito dos processos administrativos.
2.1. DA INSERÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO
ORDENAMENTO PÁTRIO
No início da década de 80 ganharam espaço fortes questionamentos acerca da função estratégica das empresas pertencentes ao Estado na promoção do desenvolvimento social. O principal ponto da discussão dizia respeito ao modelo adotado, de empresas públicas, quanto a eficiência no exercício do seu papel na economia1.
Com a edição da Lei Federal nº 8.031 de 1990, na qual fora criada o Plano Nacional de Desestatização (PND), e reformulado pela Lei nº 9.491 de 1997, que tinha o intuito de permitir a retomada do investimento áreas, reduzir a dívida pública e modificar o papel Estatal na direção da economia nacional, passando o controle de diversos setores da economia a pessoas jurídicas de Direito Privado.
A Lei nº 9.494/97 prevê a possibilidade de desestatização de empresas controladas diretamente ou indiretamente pela união, as criadas pelo setor privado mas que estavam sob controle do Estado, serviços públicos objetos de concessão, permissão ou autorização, bens móveis e imóveis da união (art. 2º) por meio de transferência ou outorga de direitos sobre bens, transferência na execução de serviços públicos explorados pela União ou a alienação de direitos das empresas, desde que permita a
1
Direito econômico : direito econômico regulatório /coordenador Mario Gomes Schapiro. — SãoPaulo : Saraiva, 2010. — (Série GV-law) Vários autores. P.337.
União, diretamente ou por outras empresas controladas, o domínio das indicações dos administradores da sociedade (art. 2º, parágrafo 1º)
Diversos setores econômicos se mostravam ineficientes, obsoletos e que se fazia necessário despender vultosas quantias para a continuidade deles. Assim, os agentes estatais mostravam-se incapazes de gerir os recursos públicos, de acompanhar as inovações tecnológicas e de propiciar serviços eficientes aos usuários do setor, fazendo-se necessário a delegação, por meio da concessão ou permissão, do objeto de exploração de cada setor ineficiente, cabendo ao Estado a regulamentação da exploração deles, observada a legislação específica que definiria as condições, direitos e deveres a serem observados pelo concessionário ou permissionário2.
A inovação trazida à baila pela Lei 8.031/90 se mostrava em plena harmonia com o disposto na Constituição Federal de 1988, na qual objetivava a implantação de um Estado social democrático de cunho capitalista e que se faria necessário uma forte intervenção Estatal para manter o equilíbrio do mercado, evitando-se, assim, desrespeito aos direitos dos consumidores3 e ganhos desmedidos a custa de práticas abusivas das pessoas jurídicas de direito privado, conforme preceitua os “Princípios Gerais da Atividade Econômica” no artigo 170, da Constituição Federal4
.
É importante notar que a expressiva redução do tamanho do Estado, quanto a intervenção dele na ordem econômica, não se traduziu, nas palavras de Luís Roberto Barroso5, em um modelo de Estado mínimo, pelo contrário, deslocou-se, apenas, o âmbito de atuação estatal não mais sendo percursor da atividade econômica mas atuando fortemente na regulação dela.
2NEVES, Sérgio Luiz Barbosa. AGÊNCIAS REGULADORAS: INSTRUMENTOS DE DIREITO ECONÔMICO E SOCIOAMBIENTAL EM BUSCA DE UMA IDENTIDADE PERANTE O DIREITO BRASILEIRO. 2010. 168 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2010.
3BARROSO, Luis Roberto. Agências Reguladoras. Constituição e transformações do Estado e
Legitimidade Democrática. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 229, p. 285-312, jul.
2002. ISSN 2238-5177. Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/46445/45191>. Acesso em: 28 Nov. 2017. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v229.2002.46445.
4Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Em 1995 foi criado o Ministério da Administração e Reforma do Estado que possuía o objetivo de delinear as zonas de atuação e os caminhos a serem traçados para a reforma, deixando claro a intenção do governo federal em implantar modificações no plano econômico nacional6.
Diversas foram as formas encontradas para a transferência das empresas prestadoras de serviços públicos ao capital privado, desde a abertura de capital delas, da transformação, incorporação, fusão, alienação de ações no mercado financeiro, arrendamento, cessão de bens, dentre outros previstos no art. 4º da supracitada Lei.
Portanto, pode-se afirmar que após a criação do Plano Nacional de Desestatização o Estado diminui o rol de serviços ofertados a população diretamente por ele, concentrando os esforços nos serviços públicos essenciais, diminuindo a burocracia inerente ao setor público7, bem como a possibilidade de negociatas de cargos gerenciais que muitas vezes tinham (tem) o intuito de satisfazer ambições políticas daqueles que detém o poder.
Diversos outros ordenamentos legais foram editados após a criação do PND, nas quais se pode citar a Lei Federal nº 9.491 de 1997 que revogou a Lei Federal nº 8.031, Decreto nº 6.026 de 2007 que inclui a Companhia Energética do Amazonas no programa de desestatização, Decreto nº 6.380 de 2008 que incluiu o Banco de Santa Catarina no PND e, mais recentemente o Decreto 8.094 de 2013 que possui o intuito de passar a iniciativa privada trechos das rodovias federais.
Não obstante, editaram-se Emendas Constitucionais (EC) retirando do Estado o monopólio de diversos setores. Pode-se citar a Emenda Constitucional nº 8 de 1995 de grande impacto imediato na vida de toda a população nacional, uma vez que a citada emenda alterava o artigo 21, inciso XI e XII da Constituição Federal, autorizando a exploração setor de telecomunicação e radiodifusão, respectivamente, por entidades do setor privado, nos termos de lei específica e mediante a criação de um órgão regulador.
Conforme anteriormente exposto e tendo em vista a regulamentação constitucional e infraconstitucional além das práticas correntes percebidas no âmbito nacional é incabível a aplicação de teorias que defendem o Estado Mínimo no contexto pátrio atual. Não é viável, hoje, o Estado se propor apenas a preservar as liberdades
6
MARTINS, Marcio Sampaio Mesquita. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS COMO INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. 2010. 190 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Ceara, Fortaleza, 2010.
individuais e permitir que o mercado regule a si, sem intervenção estatal8, apesar da nossa Constituição ter se adequado a ideias neoliberais9.
Segundo a doutrina neoliberalista a regulação do mercado se daria com a menor participação possível dos entes estatais, haja vista eles não possuírem as informações necessárias suficientes para agir nos diversos setores econômicos do mercado10. Portanto, faz-se necessário a atuação efetiva das agências reguladoras na busca pela justiça social consagrada na Constituição Federal.
2.2. AS AGÊNCIAS COMO AUTARQUIAS EM REGIME ESPECIAL.
As agências reguladoras Foram criadas em decorrência do distanciamento dos entes Estatais na realização de determinados serviços públicos após o Programa Nacional de Desestatização com o intuito de fiscalizar, regular, normatizar a prestação destas atividades por particulares11.
Estão inseridas no rol das figuras da administração indireta, mais especificamente nas autarquias em regime especial. Recebem essa denominação, por serem dotadas de diferenciados regimes legais que lhe atribuem uma maior liberdade quando comparadas as demais instituições da administração indireta como as fundações e sociedades de economia mista, por exemplo12.
A própria denominação de Autarquia, segundo Carvalho Filho13, significa governo próprio, mas que no ordenamento legal vigente passou a significar “pessoa jurídica administrativa com relativa capacidade de gestão de interesses a seu cargo”. Apesar desse tom crítico atribuído ao contexto em que estão inseridos as entidades autárquicas, o ilustre professor define-as como “pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas do caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado”.14
8PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Estratégia e estrutura para um novo Estado. Revista do Serviço Público, Brasilia, v. 1, n. 48, p.1-21, Jan-Abri. 1997.
9Sugere-se a obra de Eros Roberto Grau. Discurso Neoliberal e a Teoria da Regulação. 10PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, op. Cit. p. 14.
11
CARVALHO, Matheus, op. Cit.p 181. 12CARVALHO, Matheus, op. Cit.p.182.
13CARVALHO FILHO, José dos Santos, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016.p.611.
Contudo, Celso Antônio Bandeira de Mello15, refletindo sobre a denominação (“autarquia em regime especial”) auferida as agências reguladoras elucida que todas as prerrogativas a que são dotadas também são inerentes as autarquias “comuns”, não havendo peculiaridade alguma quanto a autonomia e independência delas, podendo apenas ocorrer níveis maiores ou menores dessas características. Para ele, o único ponto peculiar capaz de justificar a denominação especial é a forma de escolha dos diretores e os mandatos fixos deles.
Deve-se atentar que a própria Constituição Federal remete a ideia de administração indireta do Estado16 mas em momento algum a Carta Magna inseriu as autarquias no âmbito da administração indireta, cabendo ao ordenamento infraconstitucional – Decreto Lei nº 200 de 1967 – Estatuto da Reforma Administrativa a nível federal – não só conceituar esse ente estatal da administração indireta mas também classifica-lo como tal17.
O referido Decreto-Lei define no art. 5º autarquia como entidade prestadora de um serviço autônomo, cuja criação é dependente da elaboração de lei, que a dotará de personalidade jurídica conferindo-lhe, também patrimônio e receitas próprias para a execução das atividades a que se pretendem, típicas da administração, descentralizando a gestão não só administrativa como financeira.
Matheus Carvalho18adiciona a definição de autarquia que elas são entidades personalizadas dotadas de regime típico de fazenda pública, atuam sem nenhum interesse econômico ou comercial, apesar de haver a possibilidade de serem cobradas taxas e outras formas de tributos que auxiliarão no exercício de poder de polícia ou prestação de serviços públicos inerentes a sua finalidade que é a busca pelo interesse público.
Todavia, Carlos Ari Sundfeld19 defende que a regulação propriamente econômica não esta nas atribuições diretas das agencias reguladoras apesar da lei que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) – Lei Federal nº 9.961 de 2000 – incluir atribuições de natureza econômica, podendo se citar a competência para definir
15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p.175.
16 Art. 49, X; ART 102,inc 1, “f”;
17Art. 4° A Administração Federal compreende: (...) II - A Administração Indireta, que compreende as
seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias;
18CARVALHO, Matheus, op. Cit.p 167.
reajustes valorativos a serem cobrados com o intuito de estimular a competição entre os planos e beneficiar o usuário do serviço, teoricamente.
Importante atentar que apesar do conceito disposto no Decreto-Lei supracitado apenas incluir a criação das entidades autárquicas mediante lei, a sua extinção também deve ocorrer após impulso do chefe do Poder Executivo através da elaboração de lei específica, de mesma força normativa, em observância ao Princípio da Simetria jurídica na qual o nascimento de um instituto jurídico deve ser revestida da mesma forma de sua extinção. Tal dispositivo infraconstitucional foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 porquanto o artigo 37, inciso XIX e XX, o constituinte em observância ao Princípio da reserva legal atribuiu apenas a lei específica a criação de entes da administração indireta.
Elucida José dos Santos Carvalho Filho20 que a criação de pessoas administrativas dependem da análise da conveniência e necessidade para que seja iniciado a elaboração legislativa e que por essa razão ninguém mais seria competente para tanto a não ser o chefe do poder executivo do ente federativo que pretende criar uma autarquia já que ele tem em mente todo o aparato financeiro que será possível dispor na descentralização daquela atividade pretendida.
Quanto ao objeto, tem-se que as autarquias em regime especial, agências reguladoras, desempenham atividades típica de Estado, ou seja, da administração pública com liberdade para atuarem nos limites atribuídos pela lei que a criou. Pondera-se que a caracterização de atividade típica é mutável no tempo e espaço, mas de maneira alguma incluiria práticas de cunho mercantil21, conforme alhures exposto, podendo entretanto ser objeto de outras entidades da administração indireta.
A execução das atividades por meio das autarquias não ocorre através de delegação de serviço, mas pela outorga da titularidade de serviços públicos mediante lei, haja vista a delegação ser a “transferência de atribuições de um órgão a outro no aparelho administrativo22”. As ações desempenhadas pelas entidades autárquicas são consideradas realizadas pelo próprio ente estatal que a designou e, assim, devem gozar de todas as prerrogativas atribuídas aos entes federativos. Logo, o regime jurídico aplicável a todas as agências reguladoras é o mesmo que se atribui aos entes públicos, não obstante não possuir poderes de natureza política
20CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op.cit. p.615. 21
CARVALHO FILHO, loc. Cit. 22Ibidem. p 130.
Desse modo, os atos praticados pelas entidades autárquicas possuem propriedade de atos administrativos, devendo possuir forma, motivação tanto do ato quanto legal para a prática, finalidade, o órgão deve possuir competência para a prática do ato nos limites da lei que o criou, todas as premissas inseridas na Lei nº 4.717 de 1965, mais precisamente inserta no art. 2º. Não obstante, a atuação dos agentes das agências reguladoras são presumidos legítimos, verídicos e autoexecutáveis, haja vista os atos serem praticados em busca da supremacia do interesse público23.
Para atuar na busca dos interesse coletivos, restringindo praticas que possam lesar o consumidor usuário do serviço público e definindo os parâmetros em que devem ser pautadas as condutas do agentes pertencentes ao setor regulado, a doutrina24 aponta uma certa especialidade na forma de criação e atuação das agencias reguladoras em decorrência da maior autonomia e independência25 conferida a elas quando comparadas aos demais entes da administração indireta.
Insta salientar que embora haja supervisão ministerial, os agentes das agências reguladoras possuem maior liberdade de atuação tendo em vista a forma de nomeação atribuída aos seus dirigentes conforme preceitua a Lei nº 9.986 de 2000. Depois de nomeado pelo Chefe do Executivo e aprovado pela Casa Legislativo – nas agências federais cabe ao senado aprovar – o dirigente (sentido amplo) da agência exercerá um mandato por prazo certo e fixo, não podendo ser exonerados por convicção, ao contrario dos dirigentes comissionados das demais autarquias.
Em 2003 o senado deu início a discussão para alterar trechos da lei 9.986/00 por meio do Projeto de Lei 2.275 buscando submeter ao poder legislativo o controle e fiscalização externo das Agências reguladoras. De forma muito mais drástica e negativa para a sociedade, a Deputada Telma de Sousa (PT-SP) propôs a mudança da lei por meio do PL 413 de 2003 restringindo a autonomia das agências reguladoras e conferindo ao Presidente da Republica competência para exonerar livremente conselheiros e diretores, igualando as outras entidades da administração indireta. Ambas as iniciativas dos parlamentares foram rejeitadas.
23MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.p.165.
24 Maçal justen filho, Matheus carvalho, josé dos santos carvalho filho afirmam as entidades autárquicas
possuírem regime diferenciado quanto a independência e autonomia. Todavia Celso Antônio Bandeira de Mello declara não existir especialidade alguma na autonomia conferida as agencias reguladoras exceto quanto a nomeação pelo presidente e prazo certo do mandato, nada agregando de peculiar.
25
Carlos Ari Sundfeld defende que a utilização do termo independência é exagerado, devendo-se falar apenas em autonomia (p.24).
Não há que se falar em hierarquia ou subordinação da agência ao poder legislativo ou ao poder executivo, há na verdade um controle externo dos atos praticados por ela seja pelos tribunais de contas seja pelas legalidades dos seus atos. José dos Santos Carvalho Filho26 define hierarquia como o “escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa”. Os efeitos em decorrência lógica dessa definição seria o comando de agentes superiores, o que de certa forma ocorre nas agências reguladoras mas dentro da própria entidade. Não há que se falar em comando de agente externo tornando os agentes fiscalizadores subordinados ao presidente, por exemplo. Ao poder executivo e legislativo não há o dever de obediência de ordens, não sendo cabível também a revisão de atos regulamentares emanados pelas autarquias em regime especial.
Percebe-se claramente o interesse dos políticos em retirar a autonomia das agências que desempenham importante papel social, tornando a agencia subordinada ao partido/governo que exercer o mandato, não só traçando as diretrizes benéficas ao partido como servindo de meios obscuros para pretensões eleitorais.
Deve-se ter em mente que o intuito de não se permitir intervenção do Executivo ou Legislativo diretamente nas decisões das agências reguladoras consiste em uma espécie de medida cautelar contra a concentração de poderes nas mãos de alguns agentes políticos, o que possibilitaria arbítrios na condução do setor. Certo é que ao indicar um dirigente, o presidente procura uma pessoa que esteja alinhado a seu plano de governo, apesar do mandato do dirigente ser longo, escalonado e não coincidente com o ciclo eleitoral27 em que se encontra o chefe do poder executivo que o indicou. Esse é um consectário lógico da autonomia decisória da agência28.
Então, as formas de perca de mandato dos dirigentes só ocorrerão na forma prevista na lei que seja o fim do por prazo certo e definido pela lei que criou a agencia reguladora, pela renúncia, Processo Administrativo Disciplinar (PAD), ou condenação criminal, ou alguma outra forma pré-estabelecida na criação da entidade fiscalizadora.
26
CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. Cit. p.129.
27Há ainda significativa independência em sua atuação, seja na fixação de objetivos, seja na escolha dos
instrumentos. BRUNETTO, Thiago Cechini. Reforma do Estado, Estado Regulador. In: Agências de regulação do mercado. MOEL, Luiza Helena (Org.). Porto Alegre: Editora UFRGS, 2002. p. 80 – 81.
28Há crítica por parte da doutrina ao afirmar que o mandato não coincidente acarretaria na continuidade da
influência do ex chefe do executivo mesmo ao deixar o governo pelo tempo em que seu indicado permanecer no comando da agência.
Conjuntamente ao mandato certo é essencial para o controle do setor regulado que ao deixar29 a agência o dirigente fique afastado de atuar no setor que outrora estabelecera função de agente fiscalizador e regulador, para que seja mantido o equilíbrio do setor e a empresa que outrora venha a contratar o agente seja beneficiada com informações sigilosas pelo ele contidas.
2.3. A RELAÇÃO ENTRE ESTADO E MERCADO, NO SERVIÇO PÚBLICO.
Importa atentar que o estado por muito tempo – há quem defenda que até hoje - vivia um dilema quanto ao fomento da capacidade do mercado em promover a busca efetiva pelo bem estar social, compreendido nas liberdades individuais capazes de gerar um aumento na riqueza da sociedade em que estava inserido, tanto o é que princípios da economia clássica ao arguir nesse sentido restavam sem respostas. Então, passou-se a buscar de um modelo de sociedade e Estado, fundamentada em pressupostos normativos que conduzissem todos a consumação do almejado bem estar social sem colocar barreiras as liberdades individuais.
Foi em decorrência dessa busca que teorias foram criadas colocando a solidariedade como o fundamento e objetivo da ação pública, consolidando a noção de serviço público como um instrumento para resolver o questionamento sobre quais áreas são estratégicas para o bem estar social e que deveria ser alvo de intervenção estatal e quais os setores que deveriam ser deixados a regulação do mercado, cabendo ao Estado ingerir pouco, apenas em casos de flagrante abuso30.
Defende Vinicius Marques de Carvalho31, citando John Keynes, não ser descomedimento estabelecer que os “serviços públicos são uma das respostas, se não a mais importante delas, à constatação, com certeza penosa aos economistas liberais, da implausibilidade de que indivíduos voltados a busca de seus interesses tendam a promover simultaneamente o interesse geral”.
Desta forma é possível perceber a existência de um latente distanciamento entre o papel do Estado em ofertar e constituir o bem estar social. Criou-se então um modelo colocado em prática em alguns países baseado na regulação concorrencial. Insta salutar
29Discute-se se o salário devido na quarentena se aplica em casos de Processo Administrativo Disciplinar
ou em caso de condenação criminal em que se gerou danos ao erário público.
30Direito econômico : direito econômico regulatório /coordenador Mario Gomes Schapiro. — SãoPaulo :
Saraiva, 2010. — (Série GV-law) Vários autores. P. 20.
31
KEYNES, John M. O fim do laissez-faire... cit., p. 108. In: CARVALHO, Vinicius Marques de. Regulação dos serviços públicos eintervenção estatal na economia. 2002.
que esse modelo criado por John Kenneth Galbraith32 foi criticado por muitos estudiosos da época ocasionando a criação de outra teoria contraria a ideia de mercado “Natural”. Karl Polanyi defendia em suas teses que o livre mercado seria produto da regulação por parte do poder estatal de forma consciente, podendo até ser violenta caso houvesse desvirtuamento do objetivo econômico maior que seria o alcance do bem estar social. Para Karl, a teoria que o mercado poderia auto regulamentasse era utópico tendo em vista a concentração de riquezas a nível mundial por uma pequena quantidade de empresas33.
Assim, pode-se afirmar que o serviço público nasceu da necessidade do Estado em regular e ofertar serviços a população, ou seja, a autopreservação social. Na medida em que os serviços públicos são colocados a disposição da população, segundo princípios da igualdade e universalização, afirma Vinicius Marques de Carvalho, “configuram-se potencialmente, como instrumentos voltados para a integração econômica, segundo uma lógica de redistribuição.
2.4. O ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
No que concerne à delegação de competência a entidades externas aos órgãos e aos seus defensores o ponto primordial dos argumentos utilizados por eles é a evolução rápida dos serviços e produtos ofertados a população e pelos agentes econômicos a exigir do Estado rápida atuação, o que na prática não acontece pela lentidão do processo legislativo.
Se atentarmos para a constituição de 1930 perceberemos que a atividade regulatória já existia enquanto função de intervenção do Estado no domínio econômico, bem antes da reforma do aparelho estatal a nível federal. Um dos mais marcantes agentes reguladores antes da reforma estatal foi a criação do Banco Central em 1964, pela Lei 4.595, que sucedeu a Superintendência da Moeda e do Crédito criada no Governo de Getúlio Vargas34.
32 Critica dirigida a sua obra “Capitalismo. Rio de Janeiro: Zahar, 1964”.
33GALBRAITH, John Kenneth A grande transformação: as origens da nossa época. 3. ed. São
Paulo:Campus, 2000, p. 290. Em síntese, o autor afirma que: “Enquanto a economia laissez-faire foi o produto da ação deliberada do Estado, as restrições subsequentes ao laissez-faire se iniciaram de maneira espontânea. O laissez-faire foi planejado; o planejamento não”.
34NEVES, Sérgio Luiz Barbosa. AGÊNCIAS REGULADORAS: INSTRUMENTOS DE DIREITO ECONÔMICO E SOCIOAMBIENTAL EM BUSCA DE UMA IDENTIDADE PERANTE O DIREITO BRASILEIRO. 2010. 168 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia
Desde 1934 as relações econômicas entre o Estado brasileiro e entes privadas assumiram situações particulares, onde, nas palavras de Egon Bockman Moreira35, adotou-se em sede constitucional um modelo de capitalismo misto, em que os bens de produção não são exclusivos nem do Estado e nem dos particulares.
Todas as Constituições republicanas ao passo que atuaram de modo a garantir aos agentes econômicos direitos e garantias essenciais ao correto funcionamento do modelo capitalista, reservaram, também, ao Estado a competência para interferir na ordem econômica sempre que fosse necessário a manter a estabilidade do sistema36.
Após a Constituição Federal diversos mecanismos de regulação foram criados pelo Estado para fomentação de diversos setores bem como a proteção dos usuários de serviços, públicos ou privados. Nesse sentido a constituição Federal no art. 170, consagra os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor. Em 1990 o código de defesa do consumidor foi criado por meio da lei nº 8.038, assim como a lei de proteção da ordem econômica, tributária e das relações de consumo de numero 8.137.
A Carta Magna trata a atividade econômica, no título VII, em dúplice sentido: em lato sensu o artigo 170, caput, e 174 que prescreve o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, fiscalizando, incentivando e planejando o desenvolvimento dos setores. Em stricto sensu, denominada intervenção direta, temos no art. 173, caput e parágrafo 1º a exploração de atividade econômica exercida diretamente pelos entes estatais nos casos de segurança pública ou de relevante interesse coletivo, conforme estabelece a lei.
Adotar-se-á o conceito exposto por Egon Bockman37 quanto a intervenção econômica. Assim tem-se por intervenção qualquer conduta praticado pelo Estado, seja ela ativa ou passiva, que tenha o intuito de modificar o comportamento espontâneo dos agentes econômicos, objetivando produzir resultados de maior amplitude ou de menor a depender da intenção almejada.
Parte da doutrina pátria38 trata a intervenção econômica por parte do Estado de três modos: a intervenção como gênero, a intervenção em sentido estrito e a regulação.
35MOREIRA, Egon Bockman. O DIREITO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÂNEO E A
INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº1, fevereiro, 2005. Disponível em www.direitodoestado.com.br. Acessado em: 28 de novembro de 2017.
36Ibidem. 37Ibidem.
As atividades econômicas em sentindo amplo inclui atividades cujo intuito varia da obtenção de lucro como a prestação de serviços públicos que é o tipo de “atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público”39
.
Contudo a doutrina é uníssona ao afirmar a dificuldade de definição do que vem a ser serviço público haja vista admitir mais de um sentido e variados conceitos. Carvalho Filho40 admite dois sentidos fundamentais para a expressão serviço público, um subjetivo, referindo-se a execução de certas atividades, por parte dos órgãos públicos, voltadas à coletividade, e outro objetivo quanto atividade em si prestada pelo estado e pelos seus agentes. Para o tema em estudo é importante ter em mente a definição de serviço público no aspecto objetivo.
Objetivando alcançar a satisfação coletiva o Estado presta cria e presta diversos serviços a população. É certo que pelas relações modernas e pela crise do aparelho estatal em dispor de serviços de qualidade e eficiência a sociedade, optou por delegar, sentindo amplo, a execução de diversos serviços a entes particulares, o que não descaracteriza como serviço público haja vista o papel jurídico de regulamentar, alterar e controlar os serviços, corroborando o posicionamento aqui adotado, a Constituição Federal no art. 17541 incumbiu ao Estado a prestação desses serviços.
Como o serviço, por definição legal é instituído e exercido pelo Estado na busca da consecução do bem coletivo, se submete ao regime jurídico de direito público. Diferente não poderia ser uma vez que são pautados pelos princípios contidos no Âmbito do art. 37 da Carta Maior42. Apesar disso, não raros serviços públicos são prestados com a anuência e cooperação poder público.
A transferência dos serviços públicos pode se dar pela transmissão de titularidade, nos casos de outorgas, ou apenas de execução. Basta observar o disposto na lei nº 8.987 de 1995- dispõe sobre concessão e permissão de serviços públicos. O art. 2º, inciso II traz a definição de concessão de serviço público como a delegação de sua prestação, feita pelo Estado àqueles que demonstrem capacidade para o desenvolvimento das atividades, mediante licitação. Assim, pode-se concluir que
39GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 10º Edição. p.103. 40CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. Cit. P. 434.
41
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços público.
42Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
delegação é o gênero de atribuir competência a alguém e concessão e permissão são espécies.
O modelo adotado pelo ordenamento pátrio na formação das agências reguladoras suprime a distinção entre atividade econômica influenciada pela liberdade de iniciativa e atividade econômica no serviço público. Então, após a definição de que seria possível atribuir a particulares certos serviços públicos –frise-se aqui que a decisão do que é ou deixa de ser serviço publico passar por uma decisão política variável no tempo e no lugar43 - coube ao Estado exercer o poder de polícia sobre essas atividades.
2.5. O PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS:
DECRETOS REGULAMENTARES
Inicialmente é importante ter em mente que as agências reguladoras, no desenvolvimento de suas atividades, exercem funções atípicas de cunho contencioso-administrativo além das funções normativas realizadas pelo seu aparato executivo. A função normativa das agências reguladoras, diferentemente da função legislativa – única capaz de inovar no ordenamento jurídico criando direito positivo, na clássica e rígida doutrina de separação de poderes44 - possui a função de editar normas mais diretas para tratar as especificidades exigidas pela constante mutação social, para planejar os setores e viabilizar a intervenção do Estado em garantia de proteção de interesses coletivos45, diferente das leis que são dotadas de alto grau de abstração e generalidade. Frise-se, o poder normativo das agências não exclui o Poder Legislativo inerente ao Congresso Nacional, são complementares.
Continua Sundfeld46 lecionando que o poder normativo inerente as agencias reguladoras não podem ocasionar a produção de regulamentos autônomos sem base legal alguma em que se baseiem, haja vista, caso acontecesse, tratar-se-ia apenas de delegação “pura e simples de função legislativa”.
Impera ressaltar que a Constituição Federal atribuiu a algumas matérias uma reserva legal que deve ser observada e tem como corolário direto a impraticabilidade da regulação jurídica da matéria, na ausência de lei uma normativa regulamentar dispor
43
Curso de direito adm econômico, vol. 3. Editora malheiros: são Paulo, 2006. Organizadores: jose meduardo Martins carozo, joao Eduardo Lopes queiroz e marcia walquiria batista dos santos.
44
MOTTA, Paulo Ferreira. Agências Reguladoras. São Paulo: Manole, 2003. p. 144.
45
SUNDFELD. Carlos Ari., op. Cit. p.27.
sobre aquele assunto47. De mesma forma, havendo normativa positiva dispondo sobre determinada matéria autorizando a edição de normas regulamentares por parte das agências reguladoras não podem atuar de forma complementar ou inovatória do conteúdo legal disposto, devendo observar restrições absolutas que apenas viabilizem a execução do comando legal.
Marçal Justen Filho48 faz uma crítica quanto a utilização do critério da reserva legal, afirmando que não há sentido nisso haja vista todas as matérias serem reservadas a lei e o poder executivo não poder se opor a que o poder legislativo discipline esses assuntos. Bruno Miragem, entretanto discorda do entendimento de Marçal afirmando que embora compreensível as afirmações que nada escapa a função legislativa, “não parece significar a inexistência da reserva legal, senão a inexistência da separação de matérias reservadas à lei e outras reservadas a regulamento”.
A intenção do constituinte em reservar algumas matérias a lei em sentido formal é de precipuamente evirar que a sociedade seja alvo do arbítrio do grupo que exerce o poder político naquele lapso temporal, além de garantir que determinadas matérias sejam exaustivamente debatidos pelos representantes do povo.
É sabido que a administração pública esta submetida ao principio da legalidade. Ocorre que a sociedade vive em uma mutação acelerada, na qual novas tendências nascem a cada dia, novas tecnologias surgem e o Estado não consegue acompanhar esse ritmo frenético na tentativa de legislar sobre as situações que necessitam de uma certa proteção estatal. O poder legislativo, poder lento e político, abre passagem para uma maior ação legislativa do poder executivo, deixando para trás a característica de ser apenas executor das normas (entenda-se leis) editadas pelo congresso nacional.
É nesse contexto que a atividade regulatória estatal está inserida. Bruno Miragem49 alerta sobre o risco de confusão entre os termos regular e regulamentar. Enquanto regulamentar, a seu ver, constitui exercer o poder conferido ao chefe do executivo por força da Constituição Federal, regular representa parcela do poder de editar atos normativos pelos órgãos competentes.
A Carta Magna reconheceu, no seu art. 84, inc. IV, a competência do chefe do poder executivo federal- e por simetria dos demais chefes dos entes federados- a competência para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução da lei. Não
47MIRAGEM, Bruno. A nova administração pública e o direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. P.219 e 220.
48
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 113.
49
raramente se encontra doutrinadores pátrios que interpretam o assunto de forma a concluir que os decretos e regulamentos só devem ser expedidos mediante prévia existência de uma lei, em sentido formal, que disponha sobre aquela matéria e a finalidade, tanto do decreto quanto do regulamento, é apenas de operacionalizar a execução do que dispõe a normativa legal.
Formalmente lei, é toda normativa que obedece ao processo legislativo previsto no artigo 59 da Constituição Federal na qual se inserem as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções e emendas constitucionais. Deve-se atentar que apesar de passarem pelo crivo do congresso nacional, diversos atos oriundos do Chefe do Executivo são tidos formalmente por lei. Já no sentido Material, a lei é entendida como a norma jurídica coercitiva, na qual se cria um direito abstrato e geral. Ricardo Cesar Ferreira Duarte Junior50 entende que a generalidade, abstração e a capacidade de inovar no ordenamento jurídico não torna, por si só, o instrumento com natureza jurídica de lei, haja vista diversos atos administrativos apresentarem tais características.
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello51 delibera os regulamentos como regras gerais, impessoais, teórica, em desenvolvimento da lei e que se referem a organização e ação estatal, enquanto poder público. Assevera afirmar que os regulamentos não devem possuir apenas caráter reprodutivo do disposto em lei, conforme explicitou o Ministro Celso de Mello ao afirmar que “não obstante a função regulamentar sofra condicionamentos normativos impostos de modo imediato pela lei, o poder executivo, ao desempenhar sua competência regulamentar não se reduz a condição de mero órgão de reprodução do conteúdo legislativo a que se vincula”52.
A possibilidade dos decretos e regulamentos não apenas servirem de método para fiel execução da lei demonstra, nas palavras de Paulo Roberto Ferreira53, a convicção de “muitos juristas de que a normatização da economia não se coaduna com o princípio da reserva da lei, havendo a necessidade de outras fontes normativas”. Analisando o disposto pelo ilustre professor, apesar de assustador a afirmação em um primeiro momento, indubitável é o descompasso entre a produção legislativa no tocante
50
DUARTE JUNIOR, Ricardo Cesar Ferreira. DEMOCRACIA PARTICIPATIVA E REGULAÇÃO ECONÔMICA: UMA QUESTÃO DE LEGITIMIDADE. 2013. 290 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, UFRN, Natal, 2013.p.126.
51
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.T.I., p.359.
52
ADIn 561-8.
ao acompanhamento das necessidades das relações de mercado e de desenvolvimento dos setores que se dispõe a regular.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro54, uma das primeiras a abordarem as agências reguladoras, adotou o posicionamento que a função normativa das agencias reguladoras e de todas as demais entidades e órgãos da administração pública corresponderia, apenas, aos aspectos técnicos e desenvolvimento setorial, sendo que todo o mais estaria submetido a reserva legal. Ou seja, não há independência em face do poder legislativo, não podendo seus atos conflitar com as normas editadas por aquele poder.
Carlos Ari Sundfeld adota posicionamento doutrinário contrário a Di Pietro afirmando que o exercício das funções normativas pelas agências reguladoras deve ser almejado de forma inovatória de se ver o direito nos tempos atuais em virtude da globalização econômica e da rápida mutação social.
Alexandre Santos de Aragão55 entende que a competência regulamentar trazida a baila pelo inciso IV do artigo 84 não compreende exclusivamente a capacidade do chefe do executivo em editar decretos e regulamentos, cabendo a outros agentes mais bem preparados e especialistas no setor a ser regulado edita-los de modo a tornar mais eficiente a regulação do mercado, desde que a lei confira a capacidade normativa aos entes específicos da administração pública.
O que ocorre na competência normativa regulamentar das agências reguladoras é uma espécie de descentralização do poder conferido pela Administração Pública, conforme explicita a Constituição Federal, tornando lícito a União, Estado e Municípios conferir por meio de lei a competência regulamentar de um serviço que tenha sido conferido a entidades do setor privado.56
Desse modo a lei, dentro de suas características, geral e abstrata, e finalidades estabeleceriam parâmetros que devem ser seguidos como norte para desenvolvimento do setor, sendo observado a proteção da sociedade e a busca pelo bem estar social, cabendo as regulamentos de execução. Insta lembrar que a Administração tem suas atividades adstritas a lei – Princípio da legalidade art. 5º, inc. II e 37 CF/88- na qual
54
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública.3 ed. São Paulo:Atlas, 1999. P.143.
55ARAGÃO, Alexandre Santos de. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 381.
56
cabem as agencias reguladoras a edição de apenas decretos regulamentares, sendo afastados os regulamentos autônomos ou delegados57.
Assim, via de regra, não se mostra razoável a transferência da competência legislativa ao pode executivo, uma vez que não existe delegação de poderes legislativos, mas existe o poder normativo inerente ao poder executivo58. Desse modo, percebe-se da leitura da Constituição Federal que a única forma de delegação da competência legislativa é aquela encontrada no artigo 6859.
Não existindo no nosso ordenamento a possibilidade de decretos autônomos, tem-se, apenas, as hipóteses previstas no art. 84, inc. IV e VI da qual a disposição de determinadas matérias por parte do chefe do executivo, pela via regulamentar, deveriam sempre ser acompanhadas de uma lei, atribuindo assim seu caráter secundário.
Alguns autores defendem que em razão do dinamismo socioeconômico as regras jurídicas seriam aplicadas e interpretadas no sentido de realizar os objetivos normativos subjacentes a elas, dando eficácia maior ou menor conforme o caso concreto, obtendo-se maior flexibilização do ordenamento jurídico60. Portanto, haveria uma instrumentação das normas para atender as finalidades públicas.
Adotando critérios divergentes quanto ao dinamismo das regras jurídicas levando-se em conta critérios socioeconômicos, entendo que as agências reguladoras não possuem o poder inovatório no ordenamento positivo, possuindo função normativa apenas referente a critérios técnicos que amoldarão o setor regulado aos ditames legais.
Desse modo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668–DF, Relator Marco Aurélio Mello, referente a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/97- e de dispositivos sobre a competência normativa da agência responsável, decidiu deferir em parte os pedidos formulados pelo PCdoB, PT, PDT e PSB com o intuito de interpretar o texto legal conforme a Constituição, segundo o qual a competência da ANATEL para expedir normas deve estar subordinada aos preceitos legais.
57O STJ já negou a existência de regulamentos autônomos no ordenamento pátrio conforme pode se
asseverar nos julgamentos do REsp 6366=262/RS, RMS 16585/RJ, Resp 84798/PE.
58
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4º edição. São Paulo: Malheiros,2002, p. 147.
59Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
Gilmar Mendes argumentou, no caso, que a interpretação conforme o texto Constitucional nos leva a depreender que a competência da ANATEL para expedir normas referentes à concessão de poderes, prestação e fruição dos serviços no regime público e da mesma forma expedir normas para a prestação de serviços no regime privado só pode ocorrer caso a regição observe parâmetros estabelecidos em lei, caso contrário estará dotada de inconstitucionalidade. Assim, a regulamentação deve ficar adstrita a adoção de critérios técnicos que criem parâmetros de funcionamento do setor sem extrapolar os limites da lei.
2.6. O CONTRATO DE GESTÃO COMO FORMA DE CONTROLE ESTATAL.
Por maior que seja a autonomia conferida as agências reguladoras pode se afirmar que não há, no direito brasileiro, nenhum ente que não esteja submetido a algum tipo de controle , seja ele interno61 ou externo. Diferente não poderia ser, haja vista a grande importância que a regulação setorial ocasiona no desenvolvimento socioeconômico de um país.
Apesar da divergência quanto a denominação das agências como autarquias em regime especial por parte de Celso Antônio Bandeira de Mello, já trazida à baila, certo é que as autarquias são dotadas de um maior grau de autonomia funcional quando comparada aos demais entes da administração pública indireta, mas mesmo assim estão submetidos aos controles previstos na legislação.
Pode-se afirmar que o controle interno, exercido nos limites da lei criadora de cada agência (maior ou menor intensidade) é inversamente proporcional a autonomia funcional conferidas a essas entidades autárquicas especiais. Ou seja, ocorre a mitigação do controle interno quando as agências são dotadas de ampla autonomia, restando prejudicada a influência política-administrativa dos ministérios a qual as agências reguladoras são ligadas, podendo o interesso do órgão ministerial ser divergente dos objetivos da entidade de regulação.
61Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que tendo em vista as agências reguladoras “serem pessoas
jurídicas do Estado, o Ministro Supervisor não é autoridade de alçada para conhecer de recurso contra seus atos, pois inexiste relação hierárquica entre este e aquela (..). Assim, só poderia caber o chamado recurso hierárquico impróprio, isto é, quando previsto na lei própria da autarquia”. Curso de Direito Administrativo. 2008. P.163
Após a edição do Decreto nº 137 de 1991, destinado a regular a Lei de organização da Presidência da República – Lei nº 8.028/90 – surgiu a expressão “contratos de gestão” no direito brasileiro. Para amenizar o controle exercido pela lei supracitada, o Decreto62, no bojo do art. 8º, facultava as empresas públicas a proporem contratos individuais de gestão na qual deveriam conter cláusulas especificando (I) objetivos, (II) metas, (III) indicadores de produtividade, (IV) prazos para a vigência do contrato e para o alcance das metas, (V) critérios de avaliação de desempenho, (VI) condições para renovação contratual, rescisão, suspensão e revisão.
Impera ressaltar que os contratos individuais de gestão não eram obrigatórios, logo não havia a imposição normativa para que houvesse a assinatura deles, contudo, mostrava-se vantajosa a chancela contratual. Contudo, a celebração do contrato de gestão conferia uma maior autonomia gerencial, financeira e administrativa da empresa estatal, que não mais se submeteria as restrições impostas por aqueles que não fizessem parte da celebração contratual63.
Assim, da leitura da Constituição Federa, art. 37, § 8º tem-se: A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre o prazo de duração do contrato, os controles de avaliação e critérios de desempenho e a remuneração do pessoal. Primeiramente, deve-se atentar que a autonomia ampliada no tipo de contrato a deve-ser celebrado é o de gestão. Contudo, incorre-se, inevitavelmente, no bis in idem, haja vista o contrato de gestão ampliar a autonomia que a lei que criou a agência reguladora já ampliou.64
Analisando a composição de algumas agências reguladoras se percebe uma maior ação controladora por parte dos Ministérios. Não raramente existem exemplos que tentam descaracterizar as entidades autárquicas especiais com a exigência da celebração de contratos de gestão. Bandeira de Mello afirma haver dois sentidos auferidos para os contratos de gestão sendo o primeiro aqueles contratos firmados entre os próprios entes da administração pública e segundo, os contrato firmados entre o Estado e pessoas jurídicas não pertencentes a estrutura administrativa.
62Art. 8º As empresas estatais poderão submeter ao CCE propostas de contratos individuais de gestão,
no âmbito do PGE, objetivando o aumento de sua eficiência e competitividade.
63
MOTTA, Paulo Ferreira, op. Cit. p.59. 64MOTTA, Paulo Ferreira. op. Cit. p.61.
Andreia Cristina Bagatin65 elucida que apesar da nomenclatura auferida a esse tipo de instrumento, deve-se afastar eventual concepção de “que os contratos de gestão correspondem a contratos propriamente ditos”. Continua afirmando que embora seja possível encontrar características similares ao instrumento contratual, para que exista o contrato, propriamente dito, deve se ter o instrumento celebrado por contratantes que detenham personalidade jurídica em cada um dos polos, o que é possível vislumbrar o não cumprimento dessa condição no exame de certos contratos de gestão. Desse modo, tecnicamente, os “contratos de gestão” não são tidos como contratos66
.
Egon Bockmann Moreira67 corroborando o posicionamento adotado por Andreia Cristina Bagatin acrescenta ainda que os contratos das agencias reguladoras correspondem a atos praticados no exercício da competência especifica atribuída por lei aos respectivos órgãos e entidades subscritoras, tornando assim uma espécie de ato complexo. Ou seja, necessitam da manifestação de vários órgãos que compõe a Administração Pública.
2.7. REVISÃO JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PROFERIDO PELAS AGÊNCIAS.
O controle judicial dos atos emanados pelas agências reguladoras é de suma relevância para essa monografia tendo em vista a relevância futura concernente a atuação dos lobistas, que atuam de modo a influenciar setores de regulação, podendo prejudicar a coletividade.
A intensidade operacional das agências reguladoras nos Estados Unidos (percursor da ideia de agência reguladora) é muito intenso haja vista a grande autonomia vigente no funcionamento delas, ocasionando, por causa disso, uma grande gama de embates judiciais ocasionados pelos atos emanados por elas, diferentemente do que ocorre no Brasil, tendo em vista a problemática quanto a possibilidade do judiciário se intrometer nas diretrizes traçadas pelos entes da administração pública, direta ou indireta.
65PECI, Alketa et al. REGULAÇÃO NO BRASIL: DESENHO, GOVERNANÇA, AVALIAÇÃO. São Paulo: Atlas, 2007 P.130.
66
Nesse sentido: Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo 17. Ed. São Paulo: Malheiros. 2004. P. 208; Marçal Justen Filho. O direito das agencias reguladoras independentes. São Paulo. Dialética, 2002, p.407.
67
MOREIRA, Egon Bockmann. As agencias executivas brasileiras e os contratos de gestão. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 814, ago 2013.p.21.
