UNIVERSIDADE CATÓLICA PORTUGUESA
DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA POLÍCIA
PREVENÇÃO CRIMINAL E ACÇÃO PENAL
COMO EXECUÇÃO DE UMA
POLÍTICA CRIMINAL DO SER HUMANO
Tese apresentada à Universidade Católica Portuguesa para a obtenção do grau de doutor em Direito – Direito Penal
por
MANUEL MONTEIRO GUEDES VALENTE
Sob orientação do
Professor Doutor GERMANO MARQUES DA SILVA
Faculdade de Direito - Escola de Lisboa
Março de 2011
INTRODUÇÃO
1. O debate sobre o sistema de justiça penal é um debate do tempo presente, analisado sobre as premissas de uma realidade fáctica actual, onde intervêm vários actores judiciários e não judiciários, sendo de destacar os actores da comunicação social. O debate é canalizado sempre com a ideia de que o factum criminis ocorreu no tempo em que se discute e não há vários tempos passados. O debate continua surdo quanto ao estudo que se exige da acção contínua dos actores que maior relevância têm no desfecho final da intervenção penal: Ministério Público e Polícia. E, quando estes são convocados para «a ceia dos cardeais», continuam a prender-se na discussão da diminuta e da fragilidade dos meios e dos instrumentos jurídicos – materiais e processuais – limitadores de uma prevenção criminal e de acção penal eficaz.
A eficácia entra no discurso jurídico-criminal como sendo o pilar da mais drástica e restritiva das intervenções estatais e aquela que, pela míngua e fragilidade dos estudos científicos criminológicos e penais, mais se afirma como a mais derrotada das “finalidades” protectoras da sociedade pelo Estado. O debate contínua preso ao real visível e não ao real cognitivo e científico sobre a prevenção criminal e a acção penal onde os actores – Polícia e Ministério Público – são “devorados” pelas exigências intransigentes comunitárias de máxima segurança face à nova teoria da perigosidade latente e projectada por fenómeno criminais registadores do paneon e da presumível «insuficiência» do Direito penal vigente.
A sociedade de risco, de ULRICH BECK, ou dos tempos líquidos, de ZYGMUNT BAUMAN, e a incerteza da vida geram o medo indefinido e
esquizofrénico constante de um perigo (in)existente, mas que pode ser concretizado e realizado por actores desconhecidos, vindos de um longínquo lugar, de tez específica, de uma religião ou de uma lado do globo terrestre, impelem o decisor político-legislativo a criar condições de intervenção estatal sob uma deriva securitária ou justicialista como se o delinquente fosse um «inimigo» da sociedade e não um ser humano que nela nasce, vive e morre. Face a estes ventos e a opção legislativa de não avocar uma política criminal de prevenção geral e global – que, como escreveu RADBRUCH, deve promover a evolução do Direito penal de modo que o seu “aperfeiçoamento (Verbesserung) não desemboque em direito penal”, mas num Direito “muito mais inteligente e muito mais humano”1 – impôs-se-nos um estudo sobre os actores mais visíveis da execução da política criminal de prevenção: Polícia e Ministério Público.
A necessidade de reafirmar, na linha de FIGUEIREDO DIAS2, o pensar
transistémico da política criminal que determina, no Estado de direito material democrático, o se e o como da intervenção jurídico-criminal; de trazer alguns elementos de delimitação das fronteiras do tempo da prevenção e do tempo da repressão criminal impelida pela acção penal; de demonstrar, como escreve DAMIÃO DA CUNHA3, que “o grande desafio, em matéria de processo, em temas
fundamentais como o «objecto» do processo ou o ne bis in idem, não se encontra nos poderes de cognição dos tribunais, mas sim no relacionamento entre os órgãos de polícia criminal e o MP”, e que a acção de prevenção criminal stricto sensu (Polícia) é essencial na identificação do objecto da acção penal e da repressão criminal; assim como a necessidade de firmar, com GERMANO MARQUES DA SILVA4, a concepção de que a “ordem pública é mais
perturbada pela violação das regras fundamentais da dignidade e da rectidão da actuação policial, pilares fundamentais da sociedade democrática, do que pela impunidade de alguns crimes, por mais graves que sejam”, e de que a
1
GUSTAV RADBRUCH, Filosofia do Direito, (Tradução do alemão – Rechtsphilosophie - de MARLENE HOLZHAUSEN), São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 243.
2
JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral – Tomo I – Questões Fundamentais. A
Doutrina Geral do Crime, 2.ª Edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2007, pp. 33-35. 3
JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA CUNHA, O caso Julgado Parcial. Questão da Culpabilidade e
Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, Porto: Publicações
Universidade Católica, 2002, p. 809.
4
GERMANO MARQUES DA SILVA, Ética Policial e Sociedade Democrática, Lisboa: Edição do ISCPSI, 2001, p. 68
liberdade, como o mais elevado valor da justiça e o valor-essência da dignidade do ser humano, impõe, como escreve ANABELA MIRANDA RODRIGUES5,
uma política criminal com o «“rosto” da humanidade», conduziu-nos elaborar uma investigação centrada no objecto Do Ministério Público e da Polícia. Prevenção Criminal e Acção Penal como Execução de uma Política Criminal do Ser Humano.
2. A estrutura da investigação apresentada assenta em duas partes, com quatro capítulos cada, e centra-se numa linha orientadora dialéctica entre a acção de Polícia e a acção do Ministério Público, assim como na relação de «proximidade» que deve existir entre os dois actores com maiores responsabilidades na prevenção e reacção à criminalidade, assente no princípio da dependência funcional e do princípio da autonomia adstrito a cada um dos actores, e defende-se, como marca da tese, a inadmissibilidade da policialização da acção penal – que congloba a investigação criminal – e da judiciarização da prevenção criminal, excepto a judiciarização posterior da prevenção criminal stricto sensu, absorvida pela acção penal do Ministério Público.
Os quatro capítulos da Parte I são dedicados ao estudo da política criminal subordinada ao princípio da prevenção criminal, cuja conceptualização – evolutivo-histórica e a adoptada dentro da ordem jurídico-constitucional vigente – implica uma visão transistémica, cujos executores de prevenção máxima são a Polícia, na veste de órgão de polícia criminal, e o Ministério Público. Acompanha toda a investigação um olhar crítico quanto à Lei-Quadro de Política Criminal e à Lei de Política Criminal de 2009 (e de 2007) face aos vectores e aos princípio regentes da política criminal e face às opções legislativas expressas nas alterações efectuadas no Direito penal material e processual. Sendo a Política Criminal uma ciência não jurídica, convocada como transcendente para a ciência global penal, ela é “intra-sistemática relativamente à concepção do Estado”, i. e., “imanente ao sistema
jurídico-constitucional”6, e como tal implica uma actuação da Polícia e do Ministério
5
ANABELA MIRANDA RODRIGUES, “Criminalidade organizada – Que Política criminal?, in STVDIA
IVRIDICA, 73, Coloquia – 12: Globalização e Direito, Boletim da Faculdade de Direito –
Universidade de Coimbra, Coimbra: Coimbra Editora, p. 208. 6
Público sob o primado da dignidade humana independentemente das mutações antitéticas produzidas pelo legislador.
A Parte II, composta por quatro capítulos, está elaborada sob a ideia de uma viagem crítica e actualizada da prevenção criminal à acção penal, passando pela conceptualização da Polícia hodierna e de um Ministério Público dirigido à acção penal com o escopo de prevenção criminal, onde se privilegiou os elementos essenciais da relação entre a Polícia e o Ministério Público sob o primado da autonomia e da dependência funcional e da judiciarização (e consequente jurisdicionalização) do processo. Neste campo, propomos linhas de separação fronteiriça da prevenção e da repressão criminal – tempo, matéria e fim subordinados à função de prevenção – e da inscrição da repressão da criminalidade como prevenção da criminalidade projectada e reflexiva. Esta concepção ampla de prevenção exige uma legitimidade normativa e sociológica, assim como o reescrever dos fundamentos, dos fins e dos limites da prevenção criminal e da acção penal, direccionados à demonstrabilidade da fusão funcional da prevenção criminal stricto sensu na acção penal através da identificação e determinação do «objecto» do processo. Toda a investigação assenta no primado de que a liberdade é o valor-essência do Ser Humano e de que a cognição jurisdicional não deve errar por uma cognoscibilidade «errada» transmitida pela Polícia e Ministério Público ao Juiz.
3. O método de investigação baseou-se na indagação de fontes doutrinárias, nacionais e estrangeiras, sem pretensão de discretearmos teses ou posições em concreto de um ou outro penalista. Contribuiu para a nossa investigação a necessária hermenêutica do Direito positivado e a consulta da jurisprudência dos Tribunais Superiores e de Pareceres da Procuradoria-geral da República.
Optou-se por um estudo-viajante que foi encontrando abrigo ou desabrigo e foi construindo um discurso argumentativo que não olvidou os debates e as exposições públicas de vários juristas nacionais e estrangeiros, assim como os debates pessoais e mais próximos que fomos tendo com vários juristas nacionais e estrangeiros. Tivemos, sempre, presente os estudos e as investigações que, ao longo dos últimos vinte anos, temos feito como discentes da ciência do Direito, como um caminhar para o qual muitos mestres
contribuíram com os seus ensinamentos para a construção de um ser humano melhor.
Acresce, ainda, referir que, ao longo da tese, utilizamos o vocábulo «Polícia» com o «P» maiúsculo, no sentido de englobar a originária tridimensionalidade do conceito e toda a Polícia que encontra fundamento constitucional no art. 272.º da CRP.
INTRODUCTION
1. The discussion about the criminal justice system is a discussion of the present time, analysed on the premises of a current factual reality, where different actors, judiciary and non-judiciary take part, emphasizing the media actors. The discussion is always directing to the idea that the factum criminis happened at the time when it is discussed and there are no other past times. The discussion is still indifferent about the study that is demanded from the continuous action of the actors who have more importance in the final ending of the criminal intervention: Public Ministry and the Police. And, when these are summoned to the “Cardinals Supper” they are still tied in the diminutive and fragility of the legal means and instruments – both material and processual - limitators of a criminal prevention and an effective criminal action.
The efficiency comes in the legal-criminal speech as being the pillar of the most drastic and restrictive of the State interventions and the one which, by scarcity and fragility of the criminological and legal scientific studies, is more asserted as the most defeated of the protective “aims” for society by the State. The discussion is still attached to the visible real and not to the knowledge and scientific real about the criminal prevention and criminal action, where actors – the Police and Public Ministry – are “consumed” by the intransigent communitary demands of “maximum security” according to the new theory of concealed dangerousness and projected by registered criminal phenomenon of the paneon and of the presumed “insufficiency” of the present criminal law.
The Risk society, by ULRICH BECK, or from the Liquid Times, by ZYGMUNT
fear, constant of a (non)existent danger, but which can be made real and played by unknown actors, come from a far away place, with a specific skin colour, of a different religion or from the other side of the world, motivate the law-politician decision maker to create State intervention conditions under a security or justice deduce, as if the transgressor was an “enemy” of society and not a human being who was born, lives and dies in it.Led by these winds, and the legislative option of not attracting a global and general criminal prevention policy – which, as RADBRUCH has written, should promote the criminal law evolution in a way that its “improvement (Verbesserung) doesn’t flow in criminal law”, but in a “much more intelligent and human” law – prevailed to one a study about the most seen actors of the execution of the criminal prevention policy: the Police and Public Ministry.
The need to reassure, according to FIGUEIREDO DIAS, the transystemic
thought of criminal policy which determines, in the democratic material law State, the if and the how of criminal-legal intervention; of bringing some elements of delimitation of borders of prevention time and of criminal repression time impelled by criminal action; to show, like DAMIÃO DA CUNHA writes, that “the
great challenge, in process issue, in basic themes as the “object” of the process or the ne bis in idem, doesn’t find itself in the courts cognition powers, but in the relationship between the criminal Police units and the Public Ministry”, and that the action of criminal prevention stricto sensu ( the Police) is essential in the identification of the object of the criminal action and of criminal repression; just like the need to tighten, with GERMANO MARQUES DA SILVa, the conception that
the “public order is more disturbed by the violation of basic rules of dignity and the rightness of police action, basic pillars of the democratic society, than by the impunity of some crimes, no matter how serious they might be”, and that freedom as the highest value of justice and the essence-value of human dignity, imposes, as ANABELA MIRANDA RODRIGUES writes, a criminal policy with a « human “face”» led one to elaborate an investigation focused on the object Public Ministry and Police. Criminal Prevention and Criminal Action as Execution of a Human Being Criminal Policy.
2. The structure of the investigation presented is based in two parts, with four chapters each, and centres itself in a dialectic orientation line between the Police action and the Public Ministry action, as well as, in the « nearness» relation which should be between the two biggest responsible actors in
prevention and reaction to criminality, based on the principle of functional dependency and the autonomy principle due to each actor, and one defends, as thesis objective, the inadmissibility of police based criminal action – which involves criminal investigation – and of legal based criminal prevention, except for the afterwards legal based of the criminal prevention stricto sensu, absorbed by the criminal action of the Public Ministry.
The four chapters in Part I are dedicated to the study of criminal policy dependent on the criminal prevention principle, whose concept – historic-evolutional and the adopted in the present jurisdictional-constitutional order – implies a trans-systemic vision, whose maximum prevention executors are the Police, dressing as criminal police unit, and the Public Ministry. Together with the whole investigation is a critical view of the Criminal Policy Law Statute of 2009 (and of 2007), observing the vectors and the main principles of criminal policy and confronting to legislative options expressed in changes done in the material and process legal law. Being the criminal policy a non-legal science, it is “intra systematic to the conception of State”, that is, “inherent to the legal-constitutional system”, and as that, implies an action of the Police and Public Ministry with the priority of human dignity independently of antithetic mutations promoted by the legislator.
Part II, composed by other four chapters, is written under the idea of a critical and updated journey from criminal prevention to criminal action, through the conceptualization of contemporary Police and a Public Ministry directed to criminal action with the purpose of criminal prevention, where is highlighted the basic elements of the relationship between the Police and the Public Ministry with the priority of functional and jurisdictional dependency and autonomy (and consequent jurisditionalization) of the process. In this field, one proposes lines of borderline separation between prevention and criminal repression – time, matter and aim under the prevention function – and the registration of criminal repression as projected and reflexive criminality prevention. This extensive conception of prevention demands a standard and sociological legitimacy, just like the rewrite of the groundwork, the aims and the limits of criminal prevention and criminal action, directed to the demonstrativability of the functional fusion of criminal prevention stricto sensu in criminal action through the identification and decision of the «object» of the process.
Every investigation is based with the priority that freedom is the essence-value of the human being and that jurisdictional cognition shouldn’t make mistakes by a wrong knowablebility communicated by the Police and the Public Ministry to the judge.
3. The investigation method was based in the questioning of national, foreign and doctrinaire sources, without any pretention of discourse upon thesis or opinions in concrete of one or other penalist. Contributed to one’s investigation the necessary scientific-philosophical interpretation of positive law and the reference to the jurisprudence of Superior Courts and opinions of the General Republic Attorney.
One chose a journey-study which sometimes found shelter, others not and built an argumentative speech which did not forget the debates and public speeches of several national and foreign jurists, as well as, personal and closer symposiums which were held with many national and foreign jurists. One had always present the studies and investigations that throughout the last twenty years have been made as continuous learners of the law science as a way to which many schoolmasters contributed with their doctrine to build a better human being.
To add, still, refer that throughout the thesis one uses the word «Police» with capital «P», in the sense of including the originary tridimentionality of the concept and all the Police units which have constitutional support in the 272nd Article of the Portuguese Republic Constitution.
PLANO DA TESE
PARTE I
A ACÇÃO DE PREVENÇÃO E A ACÇÃO PENAL
NO QUADRO DA POLÍTICA CRIMINAL
CAPÍTULO I
ENQUADRAMENTO GERAL
I. Considerações gerais II. Considerações específicas
CAPÍTULO II
EVOLUÇÃO DO PADRÃO INTRASISTÉMICO AO PADRÃO TRANSISTÉMICO DA POLÍTICA CRIMINAL.
INFLUÊNCIA NA PREVENÇÃO E NA REPRESSÃO CRIMINAL
I. Do enquadramento histórico, doutrinário e legislativo da política criminal
II. Conceitualização da política criminal: um novo paradigma III. Da transistematização da política criminal
CAPÍTULO III
A POLÍTICA CRIMINAL NAS MAIS RECENTES ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS A INFLUÊNCIA NA PREVENÇÃO E REPRESSÃO CRIMINAL
I. Da influência da política criminal supranacional na política criminal nacional
II. Dos vectores da política criminal regedores da acção preventiva e da acção penal estatal
III. Dos princípios da política criminal regedores da acção preventiva e da acção penal estatal:
a) princípio da legalidade b) princípio da culpabilidade
c) princípio da humanidade
d) princípio da ressocialização ou do tratamento
CAPÍTULO IV
O IMPACTO DAS LEIS DE POLÍTICA CRIMINAL NA ACÇÃO PREVENÇÃO E NA ACÇÃO PENAL
I. Os vectores da legitimidade e da eficácia nas leis de política criminal: repercussões na prevenção e na acção penal
II. Os princípios da política criminal nas leis de política criminal e a influencia na prevenção (vigilância e criminal stricto sensu) e na acção penal
a) princípio da legalidade ou do Estado de direito material e democrático b) princípio da culpabilidade
c) princípios da humanidade e da ressocialização ou tratamento
III. Manifestações da política criminal nas alterações penais e processuais penais influentes na acção de prevenção e na acção penal
a) breve enquadramento
b) breve excurso às alterações penais
c) breve excurso às alterações processuais penais
PARTE II
DA PREVENÇÃO CRIMINAL À ACÇÃO PENAL
(a questão do objecto da acção penal)
TRAJECTOS CONCEPTUAIS E LEGITIMANTES NA
REAFIRMAÇÃO DA JUDICIARIZAÇÃO (E
JURISDICIONALIZAÇÃO) DA ACÇÃO PENAL
CAPÍTULO I
DA POLÍCIA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO: ROSTOS DA CONCRETIZAÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NA ACÇÃO DE PREVENÇÃO E DE REPRESSÃO
CRIMINAL
I. Enquadramento
a) Conceito em permanente actualização b) Polícia e política criminal de prevenção
c) A Polícia como «rosto humano» de uma política criminal de prevenção: a busca de uma fronteira da indisponibilidade das competências
d) «Pequenos» contributos para «reconstrução» do edifício Polícia
III. Do Ministério Público de um Estado de direito material democrático dos «tempos líquidos»: a acção penal como representação da repressão da criminalidade
a) Em busca de uma conceptualização democrática
b) Autonomia e independência (estatuto próprio) do Ministério Público c) A autonomia do MP como negação da policialização da acção penal
IV. O “hexágono” da trilogia da prevenção criminal: contributos para uma reconstrução das fronteiras da prevenção e repressão
a) O fenómeno criminal como fonte legitimadora de prevenção: as medidas de polícia
b) A trilogia (funcional) da prevenção criminal c) O “hexágono” da trilogia da prevenção criminal
i) prevenção do perigo
ii) prevenção de lesão (risco da lesão) do bem jurídico iii) prevenção reactiva à lesão do bem jurídico
iv) prevenção dos efeitos negativos colaterais da lesão do bem jurídico v) prevenção geral e especial
vi) prevenção científica
CAPÍTULO II
DA LEGITIMIDADE NORMATIVA E SOCIOLÓGICA
DA ACÇÃO PREVENTIVA E ACÇÃO REPRESSIVA
I. Da legitimidade da acção preventiva e da acção repressiva II. A tolerância como fonte de legitimidade
III. Da legitimidade como limite à „desajustada‟ «demanda da segurança»
CAPÍTULO III
DA ACÇÃO DE PREVENÇÃO CRIMINAL E DA ACÇÃO PENAL FUNDAMENTOS, FINS E LIMITES
II. Princípio da superioridade ética do Estado
a) A superioridade ética como fundamento e limite da acção de prevenção criminal stricto sensu e de acção penal
b) Da constitucionalidade e da legalidade da prevenção e da acção penal no Estado de direito democrático
c) Da boa fé
d) Da igualdade (universalidade) e da imparcialidade (isenção e objectividade)
e) Da prossecução do interesse público
III. Princípio da supremacia dos direitos, liberdades e garantias fundamentais
a) Os direitos e liberdades fundamentais pessoais como fundamento, limite e fim
b) Da proibição do excesso e da proporcionalidade lato sensu c) Da “concordância prática” como arquétipo de actuação estatal d) Do princípio da justiça e da não-violência
IV. Princípio da dignidade da pessoa humana
a) A dignidade humana como barreira intransponível
b) Da democraticidade e lealdade da prevenção e repressão
ba) da democraticidade como afirmação da dignidade da pessoa humana
bb) da lealdade como afirmação da dignidade da pessoa humana
c) Da inadmissibilidade (valoração) de provas obtidas de forma ilícita: violação da dignidade da pessoa humana
d) A liberdade como núcleo de afirmação do Ser Humano
CAPÍTULO IV
DA PREVENÇÃO CRIMINAL STRICTO SENSU À ACÇÃO PENAL FUSÃO FUNCIONAL NA IDENTIFICAÇÃO E DETERMINAÇÃO DO
OBJECTO DO PROCESSO
I. Enquadramento
II. Prevenção criminal stricto sensu e acção penal: A questão do objecto
III. Da fusão funcional (tempo de prevenção e tempo de acção penal): a identificação e determinação do objecto do processo
