1 Transformação Societária

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Prof. Sergio Lopes Página 1 de 10

1 Transformação Societária

1.1 Aspectos gerais

Nas sociedades podem ocorrer mutações no tipo e na estrutura das mesmas, compreendendo as operações societárias da transformação, incorporação, fusão e cisão. Seguem a disciplina da Lei das Sociedades Anônimas se envolverem uma sociedade anônima (arts. 220 a 234/LSA). Se não envolver este tipo de sociedade aplica-se as regras contidas no Código Civil (arts. 1.113 a 1.122/CC). A regra para a operação da cisão total, contida na LSA, aplica-se a qualquer tipo de sociedade, uma vez que a lei civil não a regula, com exceção do art. 1.122, que trata do direito dos credores.

1.2 Transformação

O termo transformação societária é devido a modificação na estrutura ou no tipo da sociedade. Essa aplicação não é exclusiva das sociedades anônimas, mas é estendido a qualquer tipo de sociedade. A transformação era regida somente pela lei 6.404/76 quando determinava de forma abrangente a modificação, porém com o código civil de 2002 houve a devida regulamentação das transformações societárias de todas as espécies com exceção da sociedade anônima.

A transformação de qualquer sociedade se opera quando os sócios querem dar-lhe outra estrutura jurídica, sem que haja a descontinuidade ou alteração de sua personalidade. Através da transformação da sociedade altera-se a tipicidade da mesma, com a modificação dos seus atos constitutivos. Assim pode-se constituir uma sociedade limitada, e, posteriormente, transformá-la em sociedade anônima;

O art. 220/LSA define a transformação como sendo a operação através da qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para o outro. O que se conclui que a personalidade jurídica da sociedade continua imutável, não surgindo uma nova, apenas altera-se a sua tipicidade, devendo a transformação obedecer aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser assumido

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(§ Único, art. 220/LSA). Semelhante disciplina, também, é estabelecida no art. 1.113 do Código Civil;

É exigido, para a transformação, o consentimento unânime dos sócios, até porque haverá alteração da sua responsabilidade. Se no contrato ou o estatuto social houver previsibilidade da transformação, não se exigirá a unanimidade, porém os dissidentes terão o direito de recesso (art. 221/LSA e art. 1.114/CC), a não ser que no documento societário haja renúncia expressa ao direito de retirada (§ Único, art. 221/LSA);

O art. 222/LSA e o art. 1.115/CC estabelecem que a transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, ou seja, continuarão a desfrutar das mesmas garantias que eram possuidores antes da transformação, até o recebimento total dos seus créditos. A responsabilidade dos sócios em relação à falência está disciplinada no § Único do art. 1.115/CC, desta forma o credor anterior à transformação poderá requerer que seja assegurado ao seu crédito, a responsabilidade dos sócios nos termos do contrato existente à época da constituição da obrigação.

1.2.1 Exemplo de Transformação

1.3 Incorporação

Definindo de maneira etimológica, incorporação significa ação ou feito de incorporar, juntar num só corpo, unir, adicionar. O elemento essencial desta modalidade é a dissolução de uma ou mais sociedades e a permanência de outra sociedade. Rubens

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Requião (2007, p. 262) acrescenta que a incorporação é a operação em que uma ou mais sociedade, mesmo de tipos iguais ou diferentes, são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Não é este instituto exclusivo a sociedades anônimas, pois conforme legislação alcança os mais variados tipos de sociedades sendo regulada pelo Código Civil em seus artigos 1.116 a 1.118.

No Brasil a incorporação de sociedades foi ganhar espaço a partir da década de 60, assim o governo passou a estimular esta operação abrindo mão de benefício de ordem fiscal, ocorrendo a absorção de pequenas e médias por grandes empresas. Sendo um fenômeno do capitalismo, a incorporação tem várias causas determinantes, como por exemplo a concorrência entre empresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de indústria ou de comércio ou o objetivo de possibilitar um monopólio de fato na distribuição ou colocação de certos produtos.

Na incorporação não há o surgimento de sociedade nova, pois a incorporadora absorve outra ou outras sociedades que se extinguem, ou seja, nasce a companhia incorporadora e morrem as incorporadas. O negócio de incorporação consubstancia ato constitutivo e ao mesmo tempo desconstitutivo. É constitutivo quando pela agregação de patrimônios de duas sociedades em uma só. Será desconstitutivo pelo desaparecimento da pessoa jurídica da incorporada, tendo como efeito o desaparecimento da personalidade jurídica dessa sociedade, com a absorção de seu patrimônio pela outra.

Assim caracteriza-se a incorporação: pela versão global do patrimônio (todos os direitos e obrigações); pela participação dos acionistas ou sócios das incorporadas na sociedade incorporadora; pela extinção da sociedade incorporadora, absorvida pela incorporadora. Não constitui esta operação de compra e venda, nem alienação sui generis, pois a transferência do patrimônio de uma para outra sociedade dá-se a título de pagamento das ações subscritas pela incorporadora a favor de seus sócios.

A operação é precedida de convocação e deliberação da sociedade incorporadora na forma prevista para a alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais e posterior protocolo aprovado pela assembleia geral da incorporadora, onde autoriza-se o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporadora. Em princípio, serão três as assembleias gerais: duas da incorporadora e uma da que houver de ser incorporada. Assim a natureza jurídica do protocolo pode ser qualificada como a de um pré-contrato, dele resultando uma obrigação de fazer, qual a de submetê-lo, os que o

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tenham firmado, à apreciação da assembleia geral. Mediante a esse protocolo, a sociedade incorporada deve aprovar e autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação e a subscrição do aumento de capital da incorporadora. O protocolo deve conter os requisitos previstos no artigo 224 da LSA, porém no caso de alguma sociedade incorporada resolver alterar o conteúdo do protocolo, todas as outras sociedades incorporadas devem concordar com as modificações introduzidas no protocolo para que haja a incorporação.

Para realização do processo de incorporação é necessária a aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora através da reunião de sócios para as sociedades empresárias ou assembleia geral dos acionistas para sociedade anônima.

Quando existir bens, devem ser avaliados através de laudos técnicos por peritos especializados e aprovados por ambas as partes (incorporada e incorporadora). A lei não impede que os bens sejam incorporados pelo valor inferior ao de mercado.

A incorporação somente será realizada entre sociedades que tenham o patrimônio positivo, isto quer dizer que não há incorporação entre sociedades com o patrimônio negativo.

A incorporadora deverá providenciar o arquivamento e publicação dos atos de incorporação no órgão competente assim como declarar a extinção da pessoa jurídica incorporada.

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1.4 Cisão

A instituição legal do negócio de cisão não estava configurada na lei de 1940, porém desde aquela época já existia a sua demanda. Essa modalidade de transformação foi introduzida pela LSA inspirada pelo Direito Comercial francês. Possui características comuns com a incorporação e a fusão, pois possibilita o estabelecimento de grupos coligados. O direito anterior permitia a cisão da sociedade a fim de ajustar os interesses irredutíveis de grupos dissidentes ponderáveis de sócios. Existia uma divergência entre os sócios acionistas, sendo grave e definitiva, obrigava inexoravelmente à dissolução da sociedade, como única forma legal de separação.

1.4.1 Conceito

É a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se

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totalmente ou parcialmente a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a cisão.

O art. 229 e seus §§ da Lei 6.404/1976 diz:

Art. 229. A cisão e a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. § 1º. Sem prejuízo do disposto no Art. 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão, no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados. § 2º. Na cisão com versão de parcela do patrimônio em sociedade nova, a operação será deliberada pela assembleia geral da companhia a vista de justificação que incluíra as informações de que tratam os números do Art. 224, a assembleia, se a aprovar, nomeará os peritos que avaliarão a parcela do patrimônio a ser transferida, e funcionará como assembleia de constituição da nova companhia. § 3º. A cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (Art. 227). § 4º. Efetivada a cisão com extinção da companhia cindida, caberá aos administradores das sociedades que tiverem absorvido parcelas do seu patrimônio promover o arquivamento e publicação dos atos da operação, na cisão com versão parcial do patrimônio, esse dever caberá aos administradores da companhia cindida e da que absorver parcela do seu patrimônio. § 5º. As ações integralizadas com parcelas de patrimônio da companhia cindida serão atribuídas a seus titulares, em substituição às extintas, na proporção das que possuíam, a atribuição em proporção diferente requer aprovação de todos os titulares, inclusive das ações sem direito a voto. (BRASIL, 1976)

Existem duas formas de cisão: total e parcial, no primeiro caso todo o patrimônio passa para outra empresa extinguindo-se a outra sociedade. No segundo caso, parte do patrimônio passa para outra empresa e a outra empresa subsiste reduzindo o seu capital. Tem-se utilizado a cisão muitas vezes como transferência de propriedade de bens imóveis sem o pagamento do imposto de transmissão. Neste caso, a cindida fica somente com o imóvel, distribuindo todos os demais bens, direitos e deveres para os sócios sendo posteriormente vendida para outro sócio ou grupo de sócios, sem alteração do nome do proprietário do imóvel.

Estas novas empresas poderão adotar outra forma de tributação diferente da empresa da qual resultaram, conforme estabelece a legislação tributária, a qual é amparada pela seguinte decisão SRF conforme transcrição a seguir:

Cisão parcial. Regime de tributação. A pessoa jurídica parcialmente cindida no ano-calendário de 1998 poderá optar, para o período restante ao evento, pelo regime de tributação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro com base no lucro real, embora tenha apresentado declaração de rendimentos, relativa à cisão, com base no lucro presumido, conforme Lei 9.430/1996, arts. 1°, 6° e 26°. (BRASIL, 1996)

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Para efeitos fiscais, não descaracteriza a cisão o fato de a divisão do patrimônio da pessoa jurídica resultar em composição societária diferente daquela anterior ao evento. Isto quer dizer que pode a empresa X ter os sócios A, B, C e D e esta empresa ser cindida para as empresas X e Y, tendo a primeira os sócios A e B, e a segunda ter sócios C e D.

Ao efetuar a cisão, podemos citar as seguintes vantagens: a) descentralizar determinadas atividades operacionais; b) redução nos custos operacionais;

c) redução de impostos;

d) a nova empresa cindida poderá optar por outro regime tributário;

e) Transferência de imóvel, a empresa “A” quer vender o seu imóvel a valor de mercado para a empresa “B”, o sócio da empresa “B” poderá ser sócio da empresa “A” através de uma cisão parcial e posteriormente transferir este imóvel para a empresa “B” sem que haja incidência de tributação;

1.4.2 Cisão Total

Pode-se citar como exemplo de uma cisão total:

A empresa “A” e a empresa “B” são sócias respectivamente em 50% da empresa “C”, que tem como atividade o comércio de roupas e eletrodomésticos. Resolvem de comum acordo terminar a sociedade extinguindo a empresa “C”.

A empresa “A” cria a empresa “D” com 100% do seu capital e fica com a atividade da empresa “C” extinta, no ramo de comércio de roupas.

A empresa “B” cria a empresa “E” com 100% do seu capital e fica com a atividade da empresa “C” extinta, no ramo de comércio de eletrodomésticos.

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1.4.3 Cisão Parcial

A cisão parcial tem o seguinte exemplo:

A empresa “A” tem como atividade o comércio de gêneros alimentícios e agrícolas.

Devido a sua área de atuação e logística, resolve vender 40% do seu patrimônio que está vinculado ao comércio de gêneros agrícolas.

O comprador assume os 40% do patrimônio da empresa “A” e constitui a empresa “B”, permanecendo a empresa “A” com o comércio de gêneros alimentícios, mas com a redução do seu patrimônio em 40%.

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1.5 Fusão

A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228/LSA). Nos termos do art. 1.119/CC a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para a formação de sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações;

Na fusão ocorre o efeito-extintivo-associativo, como sendo uma forma especial de concentração de empresas, ou seja, a fusão prescinde de dissolução e liquidação. A sociedade fusionada passa diretamente para extinção, sem entrar em liquidação, porém não ocorre a partilha do patrimônio. A fusão constitui negócio plurilateral que tem como finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade.

Art. 228. § 1º A assembleia-geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão, deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das demais sociedades. § 2º Apresentados os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para uma assembleia-geral, que deles tomará conhecimento e resolverá sobre a constituição definitiva da nova sociedade, vedado aos sócios ou acionistas votar o laudo de avaliação do patrimônio líquido da sociedade de que fazem parte. § 3º Constituída a nova companhia, incumbirá aos primeiros administradores promover o arquivamento e a publicação dos atos da fusão. (Lei 4.404/76).

De semelhante modo da incorporação, a assembleia geral de cada companhia, se aprovar o protocolo de fusão deverá nomear os peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das sociedades em processo de fusão. A assembleia geral é constituída dos sócios e acionistas de todas as sociedades em fusão. Na assembleia é tomado o conhecimento e resolvido sobre a constituição definitiva da sociedade, isto depois de serem apresentados os laudos.

Na fusão difere da dissolução, pois nesta última os sócios, ao receberem haveres da sociedade liquidante, tornam-se responsáveis pelos vícios dessa mesma liquidação.

Já na fusão, a nova sociedade sucede as sociedades fundidas em todos os direitos, obrigações e responsabilidades dos negócios em curso, os quais se mantêm íntegros quanto ao direito material que representam. A nova sociedade que emerge da fusão será responsável pelas obrigações contraídas pelas sociedades que foram extintas, não implicando assim prejuízos de terceiros.

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Conforme parágrafo 3º do artigo 228 da LSA cabe aos primeiros administradores o arquivamento e a publicação dos atos de fusão e bem como a legalização da nova sociedade.

O efeito fundamental da fusão é a absoluta autonomia da nova sociedade com respeito à estrutura das sociedades extintas. Cabe ressaltar que a fusão não deve ser confundida com os grupos de empresas ou sociedades coligadas, quer tomem a forma do holding ou do cartel, em que cada sociedade mantém sua autonomia jurídica, conquanto ligadas por interesses econômicos.