Cópias da sentença do 13.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa, e dos Acórdãos da Relação e do Su- premo Tribunal de Justiça proferidos no processo de marca nacional n.° 183 382.
Cópia da sentença proferida nos autos de recurso de registo de marca nos quais são recorrente Cal- deira, L.da e recorrida a Direcção do Comércio (Instituto de Propriedade Industrial).
Caldeira, L.da, sociedade comercial, com sede em Lisboa na Rua do Vale Formoso de Baixo, 94, reque- reu o registo da marca Avô Quintas para «vinhos, vi- nhos licorosos, vinhos espumantes naturais, aguarden- tes e licores».
O pedido apresentado teve parecer técnico no sentido de indeferimento.
O Sr. Director dos Serviços de Marcas da Direcção- -Geral de Comércio (Repartição da Propriedade In- dustrial, hoje Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial) por despacho de 23 de Agosto de 1978, con- firmou tal parecer indeferindo a pretensão do reque- rente.
Para tal indeferimento, o Sr. Director baseou-se nos artigos 93.°, n.° 12, 94.° e 187.°, n.° 4, do Código da Propriedade Industrial, dado que por um lado haveria «imitação» entre a marca indicada e a marca ante- riormente registada Avô para produtos semelhantes da Sociedade Agrícola e Comercial de Vinhos Mes- sias, S. A. R. L., com sede na Mealhada, e também concorrência desleal.
Então não se conformando, veio a indicada Cal- deira, L.da, interpôr recurso do despacho feridente nos seus interesses, por este Tribunal.
Invocou o que consta de fl. 2 a fl. 5.
Na essência diz que não há qualquer imitação entre a marca que pretende ver registada e a já re- gistada com a denominação de «Avô», dado não haver coincidências fonética e gráfica e não ser suscep- tível de por qualquer forma induzir em erro ou engano qualquer pessoa de intelecto normal, acrescendo que há imensas decisões que cita para casos idênticos (a qualquer nível jurisprudencial ou doutrinal) em que pretensão como a sua foi deferida, ao contrário do que ora lhe aconteceu.
Entretanto a citada Sociedade Agrícola e Comercial de Vinhos Messias, S. A. R. L., veio requerer a sua intervenção no processo como parte dado o interesse manifesto que demonstrou, o que lhe foi concedido, assistindo ao processo em tal qualidade.
Cumprido foi o disposto nos artigos 206.° e 207.° do mencionado Código.
No seguimento aquele Sr. Director do Serviço de Marcas obedecendo ao comando daquele primeiro pre- ceito legal, enviou a este Juízo o processo apenso onde tinha sido proferido o despacho de indeferimento e com ele a resposta ao recurso que consta de fls. 27 e 28 e aqui se consagra.
Sustenta o seu primitivo despacho, pronunciando-se porquanto pela improcedência do recurso, mas agora acrescentando que o ponto básico a decidir é o saber-se se entre as marcas indicadas há ou não há possível confusão ou engano para quem tomar conhecimento delas.
Por seu turno a parte assistente de fls. 30 a 35, através de doutas alegações que aqui se reproduzem procurou demonstrar que havia semelhanças gráfica e fonética entre a sua marca Avô e a pretendida Avô Quintas, havendo portanto imitação, disse e indicou vários casos em que a jurisprudência decidiu analo- gamente ao despacho recorrido e ainda acrescentou que a marca da requerente é veículo de concorrência desleal à sua marca registada Avô, que já é muito velha e afamada.
Terminou pedindo que fosse negado provimento ao recurso.
Após várias diligências que se entenderam úteis e junção do documento de fl. 42, o Ministério Público teve o seu visto (artigo 658.°, n.° 1, do Código de Processo Civil) nada requerendo.
Cumpre apreciar e decidir.
O processo mostra-se válido nenhum reparo havendo a fazer.
Apreciando.
A requerente pretende o registo da marca Avô Quin- tas, para os produtos acima citados.
A marca registada Avô segundo se vê do documento de fl. 42, já tem registo desde 25 de Agosto de 1951 para os produtos que ali se indicam.
Comparando, claramente se vê que os produtos a que se destinam são iguais ou afins.
Trata-se de marcas nominativas.
E m tal tipo de marcas o aspecto a considerar em primeiro lugar é o da semelhança fonética (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1976, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 259, p. 239).
Analisando as palavras Avô e Avô Quintas, só há coincidência fonética parcial quanto ao vocábulo «Avô» que predura muito menos no ouvido (por mais curto fonema) do que o vocábulo autónomo «Quintas» o que dá o acento tónico à pretendida marca a registar. Logo há dissemelhança fonética quanto às duas marcas.
E no aspecto gráfico?
Navega-se nas mesmas águas da fonética, acres- centando que a palavra Avô, é de sentido geral muito amplo ao passo que acrescentando a palavra Quintas esta determina e especifica evitando qualquer confusão. Assentando ainda que haja coincidência parcial, fo- nética e gráfica no elemento componente, menos va- lioso, isso não chegaria para se afirmar que haveria imitação de marca e assim feridência dos artigos 93.°, n.° 12, e 94.° do Código da Propriedade Industrial.
É que era necessário que a semelhança levasse a poder ser facilmente induzido em erro ou confusão o consumidor e ser necessário o seu confronto ou um exame atento para que se possa distinguir (Acórdão
do Supremo Tribunal da Justiça, de 27 de Março de 1979, publicado no Boletim do Ministério da justiça, n.° 285, p. 352).
Do analisado, verifica-se que de uma marca com um só vocábulo e de outra com dois vocábulos e com fonética tão diferente, fácil é distingui-las no mercado «por não exigirem mesmo do consumidor pouco ilus- trado qualquer confronto ou exame comparativo para a sua diferenciação» não havendo senão remota proba- bilidade de o consumidor ser induzido em erro.
Não deveria, pois ser indeferido pelo Ex.mo Sr. Di- rector o pedido de registo da marca Avô Quintas, dado não haver o enquadramento legal emoldurado pelos artigos 94.° e 93.°, n.° 12, daquele Código, por não se verificar imitação.
Da mesma forma não é caso de concorrência desleal tipificado no artigo 187.°, n.° 4 do Código citado, visto que já se verificou não haver «imitação» e dos autos através dos seus elementos constitutivos, mos- tra-se não haver possibilidade de confusão das mar- cas (neste sentido pode ver-se o Acórdão do Supremo Tribunal da Justiça, de 1 de Julho de 1979, publi- cado no Boletim do Ministério da justiça, n.° 189, p. 298).
Nos termos expostos dá-se provimento ao recurso interposto por Caldeira, L.da, revogando-se o despacho recorrido do Ex.mo Sr. Director do Serviço de Marcas proferido em 23 de Agosto de 1978, concedendo-se o registo à marca daquela recorrente com o n.° 183 382, com a denominação de Avô Quintas para os produtos acima mencionados.
Valor do processo que se fixa: 200 001$ [artigo 8.°, n.° 1, al. b) do Código das Custas Judiciais].
Quanto a custas diz-se: As mesmas serão suportadas pela parte que decaiu (Sociedade Agrícola e Comercial Vinhos Messias, S. A. R. L.) já que o Ex.mo Sr. Direc- tor-Geral está isento delas.
Transitado em julgado cumpra o disposto no ar- tigo 210.° do Código da Propriedade Industrial.
Registe e notifique.
Lisboa, 26 de Maio de 1980. - António Máximo da Silva Guimarães.
Está conforme.
Lisboa, 13 de Novembro de 1980. - A Escriturária, (Assinatura ilegível.)
Processo n.° 14 445.-2.ª Secção. - Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa. Caldeira, L.da, com sede na Rua do Vale Formoso de Baixo, 94, em Lisboa, recorreu do despacho do Di- rector do Serviço de Marcas (23 de Agosto de 1978), publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 8 de 1978, que recusou o registo da marca n.° 183 382, Avô Quintas, com o fundamento de ela se confundir com a marca nacional n.° 167 692, Avô de que é titu- lar Sociedade Agrícola e Comercial dos Vinhos Mes- sias, S. A. R. L., com sede na Mealhada.
Esse despacho veio a ser revogado por sentença do Ex.mo Juiz do 13.° Juízo do Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, de 26 de Maio de 1980, proferida a fls. 53 v.° e seguintes.
A Sociedade Agrícola e Comercial Vinhos Messias não se conformou, porém, com esta decisão e interpôs dela recurso que foi admitido como apelação, tendo
apresentado oportunamente a sua alegação em que formulou as seguintes conclusões:
a) A marca registada contém a marca registada Avô ofendendo, por isso, o corpo do ar- tigo 93.° do Código da Propriedade Industrial; b) Tal contenção constitui uma usurpação hábil imputável à apelada, punível no artigo 93.°, n.° 12, do Código da Propriedade Industrial; c) Essa usurpação, por execução parcial, recaiu sobre a marca especial, cujo exclusivo e pro- priedade o artigo 74.° do Código citado, re- servou para a legítima titular, a apelante; d) A sentença recorrida vicia esse exclusivo
abrindo a via para a generalização da marca da apelante, quando outros «avôs» porventura o pretendam;
e) Essa generalização, além de ilegal, é profun- damente imoral e causa de prejuízos econó- micos evidentes;
f) A conjuntura jurídica dos autos integra a pos- sibilidade da concorrência desleal e impõe a sua prevenção (artigos 187.0, n.° 4.°, e 212.° do Código da Propriedade Industrial); g) A reprodução da marca Avô, executada na
marca da apelada, até constitui crime (ar- tigo 217.°, n.° 1, Código citado);
h) A sentença recorrida por incorrectas interpre- tação e aplicação da lei, violou-a.
A apelada Caldeira, L.da, manifestou-se pela con- firmação da douta sentença recorrida, condensando o ponto de vista sustentado na sua contra-alegação (fls. 81-89) nestas conclusões:
a) O registo da marca Avô Quintas, não viola a norma do artigo 93.°, n.° 12.°, do Código da Propriedade Industrial, pois não é susceptível de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão (cf. artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial). Com efeito;
b) As marcas Avô e Avô Quintas facilmente se distinguem sem necessidade de «exame atento ou confronto» (cf. artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial);
c) A decomposição que a recorrente faz da marca sub judice nas duas expressões que a com- põem, para sobrevalorizar um dos elementos que a compõem - o vocábulo «Avô» - vai ao arrepio dos princípios fundamentais ma- nifestamente reconhecidos em matéria de mar- cas, quer pela doutrina, quer pela jurispru- dência; Na verdade;
d) Para se estabelecer a semelhança entre duas marcas «há que atender, especialmente ao conjunto ao todo, pois é este que, como é natural, impressiona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro» (Acór- dão do Supremo Tribunal da Justiça, de 17 de Maio de 1960, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10 de 1960, p. 1010); e) «Não é pois qualquer semelhança material,
qualquer traço ou elemento comum das mar- cas que gera a imitação [...] Nem sempre que existem semelhanças há imitações. Esta pressupõe condições especiais nessas seme- lhanças, condições que se caracterizam afinal pelo perigo de confusão» (Prof. Pinto Coelho, in Rev. de Leg. e Jurisp., ano 93, n.° 3167);
f) Ora, nas marcas em confronto não existem semelhanças ou condições que caracterizem o perigo de confusão. Por um lado;
g) Na marca Avô a expressão designa uma zona bem conhecida como produtora de vinhos (freguesia do concelho de Oliveira do Hos- pital), encontrando-se face ao artigo 93.°, n.° 12, e 122.°, n.° 2, do Código da Proprie- dade Industrial, em situação de poder ser anulada - p o r se tratar de uma enganadora indicação de proveniência.
Não pode, assim, ser obstativa do registo que se discute nos autos, até porque, além do mais;
h) Na marca Avô Quintas, a expressão Avô apa- rece com o seu significado normal de indicação de parentesco, sendo certo que «na marca nominativa o que interessa é a imitação do conteúdo ideológico» (que aqui manifesta- mente não existe; Prof. Ferrer Correia, in Lições, p. 331). Por outro lado;
i) Na marca Avô Quintas, é sobre o segundo dos vocábulos que a compõem que recai com maior intensidade o acento tónico do con- junto (Avô Quintas), sendo certo que; j) Acontecendo que uma das marcas (a preten-
samente obstativa) se traduz em um único vo- cábulo e a outra (em discussão) por dois, é manifesto que, independentemente da vulgari- dade daquela [...] a confusão entre ambas só se tornará facilmente possível desde que seja coincidente a tonicidade da sua dicção; k) Parece, porém, que na última é o vocábulo que só nela figura, e não o comum a ambas, que salientemente individualiza a marca, por ser nele que recai, com maior intensidade, o acento tónico do conjunto. Ora, não pode nem deve descorar-se este, pois é apenas ele que impressiona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro (Acórdão deste Douto Tribunal, de 17 de Janeiro de 1972, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 2 de 1972, proferido em caso extremamente se- melhante ao dos autos (sublinhado nosso). Assim;
l) A douta sentença recorrida acha-se em plena conformidade com os preceitos legais vigentes, nomeadamente os artigos 93.° e 94.° do Código da Propriedade Industrial, bem como a juris- prudência e a doutrina unanimemente aceites na matéria.
E o Ex.mo Representante do Ministério Público junto desta Relação, alegando a fls. 92 a 95, defende o enten- dimento de que deve revogar-se a sentença recorrida e manter-se a recusa do registo oportunamente levan- tada pela entidade competente, sintetizando essa po- sição nas conclusões que se seguem:
1.° A apelante: «Sociedade Agrícola e Comercial dos Vinhos Messias, S. A. R. L., apoiando-se numa interpretação restritiva dos preceitos le- gais concorrentes, defende que a marca regis- tada Avô e a marca registanda Avô Quintas são susceptíveis de induzir facilmente em erro ou confusão os consumidores;
2.° A apelada Caldeira L.da, socorrendo-se de uma interpretação menos rigorista e literal da lei,
sustenta que não existe qualquer possibilidade de confusão ou erro entre a marca pretensa- mente obstativa e a marca registanda;
3.° É evidente que a marca registanda Avô Quin- tas reproduz, no conjunto gráfico, fonético e figurativo que a representa, a expressão repre- sentativa da marca registada Avô;
4.° Portanto, a decisão deste recurso depende exclusivamente da reflexão sobre se tal repro- dução, no caso vertente, é ou não susceptível de originar confusão ou erro no espírito dos consumidores;
5.° Parece-nos inegável que os consumidores mé- dios terão uma certa tendência para aproxi- marem das características dos produtos actual- mente referenciados pela marca protegida Avô os produtos eventualmente referenciáveis pela marca Avô Quintas;
6.° Dado que as duas marcas se destinam aos mesmos produtos e ou a produtos afins, esta- mos em crer que aquela tendência poderá conduzir a que os consumidores considerem que os segundos produtos são da mesma fa- mília, têm a mesma origem e possuem a mesma garantia de marca dos primeiros;
7.° Quer dizer, a fama, o conceito, a credibili- dade, a confiança na qualidade dos produtos referenciados pela marca Avô podem comuni- car-se aos produtos referenciáveis pela marca registanda Avô Quintas;
8.° Por isso, de harmonia com o disposto nos ar- tigos 74.°, 93.° (corpo e n.° 12), 187.°, n.° 4, e 212.° do Código da Propriedade Industrial, foi legítima a recusa do registo da marca Avô Quintas.
Foram corridos os vistos legais. Assim, cumpre decidir.
A Sociedade Agrícola e Comercial dos Vinhos Mes- sias, S. A. R. L., registou, em 28 de Maio de 1951, a marca Avô, «destinada a vinhos, vinhos doces de mesa, vinhos espumantes naturais ou espumosos, Vi- nhos do Porto e aguardentes», classe 33.ª
E m 19 de Setembro de 1973, Caldeira, L.da, apre- sentou-se a requerer o registo da marca Avô Quintas, «destinada a vinhos, vinhos licorosos, vinhos espu- mantes naturais, aguardentes e licores», classe 33.ª
O registo desta última foi recusado pelo Director do Serviço de Marcas da Direcção-Geral do Comércio (Repartição da Propriedade Industrial, actualmente Instituto Nacional da Propriedade Industrial) com fundamento no disposto nos artigos 93.°, n.° 12.°, e 187.°, n.° 4.°, do Código da Propriedade Industrial, por entender que ela se confunde com aquela marca registada e pode ocasionar no consumidor o convenci- mento de que os produtos cobertos com a marca re- gistanda são provenientes da mesma fabricação ou produção e, assim, desencadear, mesmo sem intenção, actos de concorrência que a lei procura prevenir.
O Ex.mo Juiz a quo, porém, como já se disse, não entendeu assim e, concedendo provimento ao recurso para ele interposto por Caldeira, L.da, revogou o dito despacho de recusa e autorizou o registo da marca Avô Quintas, nos termos em que havia sido reque- rido - em seu aviso são marcas de composição e fonética diferentes e de fácil distinção, não havendo senão remota probabilidade de o consumidor ser indu-
zido em erro, e não é caso da concorrência desleal tipificada no citado artigo 187.°, n.° 4.°, por não se verificar a existência de imitação ou possibilidade de confusão.
E a questão que fundamentalmente se debate é se ocorrem ou não aqueles motivos de recusa do registo e, especialmente, se há ou não possibilidade de con- fusão entre as duas marcas, determinada por reprodu- ção ou imitação no todo ou em parte.
Como se salientou no parecer do Serviço de Marcas fotocopiado a fls. 10 e seguinte, trata-se, no caso, de marcas nominativas que se mostram grafadas em carac- teres vulgares.
A marca registada está totalmente contida na marca registanda, havendo, assim, entre ambas, uma parcial coincidência no aspecto gráfico e no aspecto fonético. Não está objectivamente esclarecido nos autos o motivo do emprego ou da escolha do vocábulo Avô para constituir a marca registada, mas, dada a natureza e a gama dos produtos a que se reporta, tudo indica que se trata de uma marca arbitrária ou de fantasia. E nada autoriza a supor que ela não seja inédita. Deste modo, certo que não foi posta em causa, no processo - nem consta que o tivesse sido fora dele - a validade da marca registada, segue-se que o seu ti- tular passou a ter a propriedade e o exclusivismo dela nos termos do artigo 74.° do Código da Proprie- dade Industrial. E o § 1.° deste preceito confere-lhe a presunção jurídica de novidade ou distinção de outra anteriormente registada. Do mesmo passo que haverá de entender-se que tal marca reveste as condi- ções determinadas pelo princípio da especialidade ou eficácia distintiva emergente dos artigos 79.°, 74.°, § 1.°, 93.0, n.° 12, 94.°, § único, 95.° e 122.°, n.° 4, do Código da Propriedade Industrial, distinguindo-se de qualquer outra já existente ou adoptada por outro comerciante ou industrial, em termos de evitar con- fusão no espírito do consumidor (cf. a anotação do conselheiro Ruy de Matos Corte-Real in Código da
Propriedade Industrial, 4.ª edição, p. 60).
Temos, assim, que, desde 28 de Maio de 1951, a apelante tem gozado do exclusivo, sem qualquer ressalva ou reserva, da marca Avô para produtos que ela comercializa, o que vale por dizer que, até aqui, a marca Avô, referida a vinhos e produtos (bebidas) similares, se reporta a produtos acreditados no mer- cado pela recorrente e ainda que, pelo menos, se pre- sume que nenhuns outros produtos ou mercadorias dessa classe, existentes no mercado, contêm a palavra Avô na composição da respectiva marca - e a verdade é que a apelada não refere um só para amostra.
Desta maneira, o vocábulo «Avô» em marca rela- tiva àqueles produtos aparece ligado ao nome da sociedade apelante e, de algum modo, identifica-se com ela.
Nesta conjuntura, se agora surgir uma nova marca, referida aos mesmos produtos ou mercadorias e em cuja composição entre o referido vocábulo, haverá uma grande possibilidade - o u até muita probabili- dade - de ele lembrar os da recorrente, ainda que nessa palavra «Avô» se não localize a tónica (o acento tónico) do conjunto - os aspectos gráfico e fonético da palavra em apreço não parecem de fácil esbatimento quando ela apareça integrada num conjunto de uma expressão verbal de dois elementos e isso será mais saliente ainda se tal vocábulo constituir logo o pri- meiro elemento do conjunto ou a sua parte nuclear.
O exclusivo ou exclusivismo da marca é um privilé- gio que protege o titular da marca contra a usurpação de todos ou parte dos elementos que a compõem e, como o próprio termo indica, exclui a sua partilha na assinalação de produtos idênticos ou semelhantes, o que, no caso, representa que a palavra Avô não poderá ser utilizada por outro comerciante ou industrial na assinalação de vinhos ou, de um modo geral, de pro- dutos vínicos. Não o poderá ser isoladamente, como elemento único (como único elemento constitutivo) da marca, como é evidente, mas também não poderá sê-lo como parte da expressão verbal que configure uma marca simplesmente nominativa - especialmente nas do tipo da registanda em que o outro elemento aponta para uma mera qualificação daquele.
A marca é um sinal característico do produto que, servindo para o marcar, presta ainda para o distinguir ou diferenciar de outros idênticos ou semelhantes (artigo 79.° do Código da Propriedade Industrial). Para exercer cabalmente a sua função ela tem de ser dotada de eficácia ou capacidade distintiva.
Mas tem também de ser constituída, arranjada ou construída por forma que se não confunda com outra anteriormente adoptada por outrem para o mesmo produto ou mercadoria ou que seja semelhante. É o princípio da novidade ou da especialidade (cf. os artigos 45.° e 50.°, n.° 12, da Lei n.° 1972, de 21 de Junho de 1938, e 93.°, n.° 12, 95.° e 122.°, n.° 2, do Código da Propriedade Industrial).
A marca não pode, pois, ser igual ou semelhante a outra anteriormente registada e o grau de semelhança que a lei proíbe é aferido ou definido pela possibili- dade de confusão de uma com a outra no mercado, quando ambas sejam relativas a produtos da mesma espécie ou semelhante (cf. Prof. Ferrer Correia, in Lições de Direito Comercial, de 1937, vol. I, p. 328). Como resulta dos citados artigos 93.°, e n.° 12, e 94.°, e o § único, para que uma marca deva consi- derar-se imitada ou usurpada torna-se necessária a verificação dos seguintes requisitos:
a) Destinarem-se as marcas ao mesmo produto ou a produtos afins;
b) Existir entre as marcas semelhança gráfica, figurativa ou fonética que possa induzir fa- cilmente em erro ou em confusão o consu- midor;
c) Ser necessário o seu confronto ou exame atento para que se possam distinguir.
Na lição do Prof. Ferrer Correia (op. cit. p. 329) «a imitação de uma marca por outra existirá, obvia- mente, quando, postas em confronto, elas se confun- dam. Mas existirá ainda, convém sublinhá-lo, quando, tendo-se à vista apenas a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento. Este processo de aferição da novidade é o que melhor tutela o interesse que a lei visa proteger - o interesse em que se não confundam, através da marca, mercadorias idênticas ou afins pertencentes a empresários diversos. Com efeito, o consumidor, quando compra determinado pro- duto com um sinal semelhante a outro que já conhecia, não tem à vista (em regra) as duas marcas, para fazer delas um exame comparativo. Compra o produto por se ter convencido de que a marca que o assinala é aquela que retinha na memória».
«No exame comparativo das marcas, feito nestes termos - continua o mesmo Mestre -, deve consi- derar-se decisivo o juízo que emitiria o consumidor médio do produto ou produtos em questão. Se, por exemplo, se trata de um produto consumido, em regra, por pessoas com certo grau de cultura, a confusão de marcas com alguns elementos comuns não será tão fácil como nos casos em que determinado produto se destine de preferência a camadas sociais de cultura mais rudimentar.» (os sublinhados substituem o itá- lico empregado nos passos transcritos).
Também a jurisprudência é pacífica no sentido de que o conceito de imitação ou usurpação de uma marca por outra visa evitar a fácil indução em erro do con- sumidor médio, que só por exame atento ou con- fronto pode distingui-las - e não do consumidor pe- rito ou especializado - e ainda no de que, para que ela se verifique, não é necessária a semelhança entre todos os elementos (cf. como dos mais recentemente publicados, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Jus- tiça, de 14 de Novembro de 1979, e de 23 de Julho de 1980, in Boletim do Ministério de Justiça, n.os 291, p 520, e 299, p. 345, respectivamente, bem como os que neles se citam e nas minuciosas anotações que os acompanham).
Para se apreciar se há ou não confusão entre elas, quando se trate de marcas nominativas, «deve aten- der-se mais às semelhanças que resultem do conjunto dos respectivos elementos, que constituem cada uma delas, que às diferenças que os diversos detalhes, to- mados separadamente, possam oferecer» e que, assim, as duas marcas se confundem «quando venham a criar a mesma ideia expressa em palavras de análoga eufonia em grafia, referentes a produtos cujos destinos ou apli- cações sejam afins» (passos do Acórdão desta Relação, de 12 de Outubro de 1977, in Colectânea de jurispru- dência, ano II, p. 956).
A marca registanda Avô Quintas contém na sua ex- pressão gráfica e fonética a marca registada Avô - há nela a reprodução do único elemento que constitui esta. As duas marcas têm um elemento comum: a pa- lavra Avô.
A diferença que existe entre ambas as marcas está apenas em que a marca registada é constituída só pelo vocábulo «Avô» (um só vocábulo) e a registanda é formada por uma expressão verbal de duas palavras, resultante do acrescentamento ou aposição àquela da palavra Quintas.
Ora, sendo que a marca registada Avô é, como se disse, uma marca arbitrária ou de fantasia e se verifica que lhe foi reconhecida idoneidade para assinalar os produtos em que se aplica, não tendo qualquer con- sonância com eles que lhe possa conferir o sentido ou a natureza de um sinal genérico, é manifesto que, com a admissão da marca registanda, passaria a haver no mercado duas gamas de produtos idênticos ou seme- lhantes, marcados pela designação de «Avô» e perten- centes a entidades diferentes e que isto poderia induzir facilmente em erro ou confusão os consumidores desa- tentos e uma parte significativa dos consumidores comuns - não entendidos em marcas de bebidas - que não fosse capaz de as destrinçar de memória ou que só as pudesse distinguir através de exame atento ou de comparação (confronto).
E já se referiu que o elemento «Quintas» não passa de um mero qualificativo do elemento «Avô» e, por isso, a marca formada com o seu acrescentamento a este não reveste as condições de novidade e de efi-
cácia distintiva que o apontado condicionalismo legal exige e que a especialidade da marca registada esgotou com referência aos produtos a que se reporta. A posi- ção da recorrida só poderia alcançar algum acolhi- mento se, em vez de se confrontar com a marca Avô - que apresenta a forte carga de especialidade que lhe advém da circunstância de ser uma criação de fantasia do seu titular -, entrasse em concorrência com outra em que o vocábulo «Avô» aparecesse com um sentido genérico, como aconteceria, por exemplo, se a marca registada fosse Avô Messias.
Afigura-se, assim, que têm inteiro cabimento as lúcidas considerações contidas nas atrás transcritas conclusões 5.ª, 6.ª e 7.ª do proficiente parecer do EX.mo Representante do Ministério Público.
Consequentemente, entende-se que a marca regis- tanda apresenta semelhança gráfica e fonética com a marca registada que constitui imitação ou usurpação desta nos termos do citado artigo 94.° e, deste modo, infringe o disposto no também citado artigo 93.° e no seu n.° 12.
E basta a simples possibilidade de confusão entre as duas marcas para que se verifique concorrência des- leal nos termos do artigo 212.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial (cf. o citado Acórdão do Su- premo Tribunal de Justiça, de 14 de Novembro de 1979).
Considerado, portanto, este condicionalismo legal e ainda o disposto nos citados artigos 74.° e 187.°, n.° 4, foi legítima a recusa inicial do registo da marca Avô Quintas e, nesta medida, procedem os fundamentos do recurso da apelante.
Nestes termos concede-se provimento ao recurso e revoga-se a douta sentença recorrida, mantendo-se o aludido despacho do Director dos Serviços de Marcas que recusou o registo da marca Avô Quintas.
Custas pela apelada.
Lisboa, 10 de Julho de 1981. - (Assinaturas ile- gíveis.)
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: Caldeira, L.da, recorreu para o Juízo Cível de Lis- boa do despacho da Direcção-Geral do Comércio, que recusou o registo da marca n.° 183 382, Avô Quintas, recusa esta com o fundamento de se confundir com a marca nacional n.° 167 692, Avô, da Sociedade Agrí- cola e Comercial dos Vinhos Messias, S. A. R. L. Concedendo provimento ao recurso, o 13.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa revogou o despacho do Director-Geral do Comércio e ordenou o registo da marca Avô Quintas.
Inconformada a Sociedade Agrícola e Comercial dos Vinhos Messias, recorreu dessa decisão que a Re- lação de Lisboa revogou, mantendo o despacho que recusara o registo da marca Avô Quintas.
Pretende agora Caldeira, L.da, a revista do acórdão dessa instância, invocando, nas conclusões da sua alegação, a violação em que teria incorrido dos ar- tigos 74.°, 93.° n.° 12, 94.°, 187.°, n.° 4, e 212.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial.
A sociedade recorrida inclina-se para a confirmação do acórdão recorrido.
Decidindo:
1 - Na sequência do parecer do Serviço de Marcas em que se baseou o despacho da Direcção-Geral do Comércio, a Relação caracterizou as marcas Avô da
recorrida e Avô Quintas da recorrente como sendo nominativas, grafadas em caracteres vulgares e salien- tando que a registada está totalmente contida na regis- tanda, conclui pela parcial coincidência entre ambas no aspecto gráfico e figurativo.
Assinalando que a marca recorrida foi registada em 28 de Maio de 1951 e que a recorrente pretendeu o registo da sua marca em 19 de Julho de 1973, as instâncias não dissentem que qualquer delas respeita à classe 33.ª, por se destinarem a produtos idênticos «vinhos, vinhos licorosos, vinhos espumantes naturais, aguardentes, etc».
Aponta-se no acórdão recorrido que um elemento comum na sua expressão gráfica e fonética se verifica nas marcas registanda e registada, que é a palavra Avô.
Frisa-se que a diferença entre as marcas reside na circunstância de a registada ser constituída apenas por esse vocábulo e a registanda por dois, ou seja o mesmo, a que acresce o de Quintas; e particulariza-se que sendo a marca registada Avô, arbitrária ou de fantasia, a registanda Avô Quintas ao adoptar aquele vocábulo e ao completá-lo com o termo Quintas se limita à qualificação do elemento Avô.
2 - Pode dizer-se corrente e pacífico, o critério perfilhado pelo Supremo nestes últimos tempos, ao destrinçar os aspectos de facto e de direito, na proble- mática da imitação das marcas.
Desta sorte, a existência de semelhança ou de se- melhança integra o primeiro aspecto e a conclusão que se extrai no sentido de se ter ou não por imitada a marca, o 2.°
3 - Através do exame comparativo das marcas e dos elementos que as preenchem, o acórdão recorrido pôs em destaque a semelhança que revelam uma e outra, uma vez que o elemento que nelas domina é o vocábulo Avô da registada, adoptado pela registanda, conquanto completado pelo termo Quintas.
É óbvio que a asserção deduzida pela 2.ª Instância quanto à semelhança gráfica das marcas se tem de acatar por envolver matéria factual da sua competência exclusiva (artigos 722.°, n.° 2, e 729.°, n.° 2, do Código de Processo Civil).
4 - Destinadas aos mesmos produtos da classe 33.ª, a pergunta que agora se faz, é se a marca registanda pela semelhança com a marca registada, pode induzir em erro ou confusão o consumidor?
Ou, por outras palabras, se pode ocorrer que o consumidor que esteja disposto à aquisição do pro- duto grafado pela marca registanda, apenas pelo exame ou confronto com a marca registada, se apre- cebe que aquela desta se distingue?
Como é evidente, ao porem-se estas interrogativas, tem-se como preexistente o conceito de imitação refe- rido no artigo 94.° do Código da Propriedade Indus- trial.
Ao focar a questão tem-se sempre de regressar aos elementos constitutivos das marcas que pela sua con- figuração a situam no grupo das nominativas e em que a semelhança da registanda com a registada se extrai da relevância do termo Avô.
Equacionados os factores da semelhança da marca registanda e registada, oferece-se lógica a conclusão da dificuldade em que venha a estar o consumidor apressado e menos atento, em distinguir as marcas que lhe são apresentadas nos estabelecimentos comer- ciais.
É necessário, como disse o Prof. J. G. Pinto Coelho in R. L. J., n.° 99, p. 237, que as marcas se não confun- dam ante o olhar distraído do público que ao ver uma marca não está a pensar na imitação ou com a preo- cupação de que ela não exista.
É, por conseguinte, de concluir que a marca da recor- rente é imitação da da recorrida, segunda o conceito do artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial e que a recusa do seu registo, nos termos do artigo 93.°, n.° 12, se impunha.
Sem outras considerações que se têm por supérfluas para a compreensão da questão, conclui-se que o acórdão recorrido fez exacta e correcta aplicação das disposições tidas por violadas.
Assim, por improcederem as conclusões da alegação do recorrente, nega-se a revista e confirma-se o acór- dão recorrido com as custas a cargo daquela (Res. n.° 4).
Lisboa, 10 de Julho de 1982. - (Assinaturas ilegí- veis.)
