O VALOR PROBATÓRIO DAS PROVAS COLHIDAS DO INQUÉRITO POLICIAL SOB A ÉGIDE DAS ALTERAÇÕES OCORRIDAS NA LEI ADJETIVA PENAL

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

O VALOR PROBATÓRIO DAS PROVAS COLHIDAS DO

INQUÉRITO POLICIAL SOB A ÉGIDE DAS ALTERAÇÕES

OCORRIDAS NA LEI ADJETIVA PENAL

ANDRÉIA FRAINER

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI

O VALOR PROBATÓRIO DAS PROVAS COLHIDAS DO

INQUÉRITO POLICIAL SOB A ÉGIDE DAS ALTERAÇÕES

OCORRIDAS NA LEI ADJETIVA PENAL.

ANDRÉIA FRAINER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Márcia Sarubbi

AGRADECIMENTO

Agradeço à minha família, base fundamental e sinônimo de luta, por me ensinarem a todo instante os verdadeiros valores humanos a serem seguidos. A qual desde o início até a chegada desta etapa final, sempre me proporcionou o melhor, apoiou e incentivou nos momentos difíceis. Agradeço ainda, ao meu professor orientador Osmar Dinis Facchini, o qual não só muito contribuiu para o desenvolvimento da presente pesquisa, bem como somou crescimento pessoal e intelectual. E não esquecendo dos demais professores, que na luta diária e até mesmo nos momentos de cansaço, não mediram esforços para aprimorar o nosso conhecimento.

DEDICATÓRIA

Dedico a presente pesquisa aos meus pais, que sempre me apoiaram em cada momento. À minha avó que, infelizmente, não mais se encontra entre nós, mas que com sua fé infinita, não deixou de fazer suas orações diárias, e acreditar não só em mim, mas em todos os familiares. Às irmãs, melhores amigas e companheiras.

Educai as crianças e não será preciso castigar os homens. (Pitágoras)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), junho de 2010

Andréia Frainer Graduanda

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Andréia Frainer, sob o título O valor probatório das provas colhidas do Inquérito Policial sob a égide das alterações ocorridas na Lei adjetiva penal, foi submetida em [Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Márcia Sarubbi, Osmar Diniz Fachinni ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).

Itajaí (SC), junho de 2010

Msc. Márcia Sarubbi

Orientadora e Presidente da Banca

Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

IN DUBIO PRO REO:

Na dúvida absolve-se o réu. Está disposto no art. 386, inciso VII do CPP o qual menciona: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: não existir prova suficiente para a condenação”. Na CF está elencado no art. 5º, inciso XL, o qual dispõe que “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

INQUÉRITO POLICIAL

Para GUILHERME DE SOUZA NUCI1: “trata-se de um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representante do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes que podem desaparecer, após o cometimento do crime, bem como a composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação privada (...)”

ORDÁLIAS2

Ordálio ou ordália é um tipo de prova judiciária usado pra determinar a culpa ou a inocência do acusado por meio da participação de elementos da natureza e cujo resultado é interpretado como um juízo divino. Também é conhecido como juízo de Deus.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

1

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.62.

2 WIKIPÉDIA. A Enciclopédia Livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ord%C3%A1lia. Acesso em: 25 de jan de 2010.

Segundo LUCIANA FREGADOLLI3: Por meio dela busca-se estabelecer um ponto de equilíbrio entre os interesses da sociedade em punir o criminoso, às vezes melhor preparado que os policiais, e o de defender os direitos fundamentais do indivíduo (...) Determina-se uma proporção entre a infringência da norma na colheita da prova os valores que a sociedade deve preservar e que tal prova visa proteger, encontra-se o equilíbrio através dessa proporção, trazendo o juízo da admissibilidade ou não”.

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Art. 5º, inciso LV da CF. Na acepção de ISHIDA4: o princípio do contraditório aplicável, tanto no processo civil, como no processo penal, permite ao acusado contradizer toda a imputação disposta pelo autor, com igualdade de armas, ou seja, com todos os instrumentos processuais postos à disposição da acusação. Se o promotor afirma na denúncia que o réu foi o autor do homicídio, é direito do réu contradizer essa afirmação, tendo acesso a todos os tipos de prova postos à disposição da acusação.

PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO

De acordo com o art. 157 do CPP: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”. PROVA

Para FERNANDO CAPEZ5: “prova é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz (...) e por terceiros (p.ex., peritos), destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de

3

FREGADOLLI, Luciana. O direito à intimidade e a prova ilícita. Belo Horizonte. Livraria Del Rey: 1998. p. 192

4

ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal: de acordo com a reforma processual penal. São Paulo. Atlas: 2009. p.37

5

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo. 14. ed. rev. e atual. Saraiva: 2007. p. 285.

percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação”.

PROVA ILÍCITA E PROVA ILEGÍTIMA

Para FERNANDO CAPEZ6: “prova ilícita é a prova produzida com desrespeito à regra de direito material. Exemplo: confissão mediante tortura. Prova ilegítima é a prova produzida com desrespeito à regra de direito processual. Exemplo: exibição em plenário de documento sem dar ciência à parte contrária com pelo menos três dias de antecedência”.

PROVAS IRREPETÍVEIS

MOREIRA7 afirma que: prova irrepetível é aquela que não pode mais ser produzida em Juízo (perícias), em razão, por exemplo, de terem desaparecidos os vestígios do crime, o que impossibilitará a realização de um novo exame de corpo de delito (ressalvando-se, como dito, a possibilidade de contestação do laudo pericial realizado, mesmo porque, segundo o art. 182 do CPP, não se trata de um meio de prova de idoneidade absoluta); outro exemplo é o depoimento da vítima prestado durante o inquérito policial, quando esta já tenha falecido na época da instrução criminal.

TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

Para FERNANDO CAPEZ8: “no Brasil adota-se a “teoria dos frutos da árvore envenenada” trazida do direito norte-americano. Segundo essa teoria, a prova, ainda que lícita, mas decorrente de outra prova ilícita, não pode ser aceita. Exemplo: o réu, mediante tortura, aponta três testemunhas. Essas testemunhas

6

CAPEZ, Fernando. Direito Processual Penal. Teoria geral da prova. Acadêmicos online. Disponível em: http://academicosonline.files.wordpress.com. Doutrina: /2009/01/teoria_geral_da_prova.pdf. Acesso em: 13 set. 2009.

7

MOREIRA, Rômulo de Andrade. A reforma do código de processo penal. Provas. Uol, julho de 2008. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11517. Acesso em: 20 de jan de 2010.

8

CAPEZ, Fernando. Direito Processual Penal. Teoria geral da prova. Acadêmicos online. Disponível em: http://academicosonline.files.wordpress.com. Doutrina: /2009/01/teoria_geral_da_prova.pdf. Acesso em: 13 set. 2009.

são chamadas a juízo. A oitiva dessas testemunhas, apesar de lícita, será considerada ilícita, pois se originou de uma prova ilícita. Não poderá ser aceita”.

SUMÁRIO

RESUMO ... XIII

INTRODUÇÃO ... 1

CAPÍTULO 1 ... 4

TEORIA GERAL DAS PROVAS ... 4

1.1 CONCEITO ... 4

1.2 PRINCÍPIOS ... 6

1.3 MEIOS... 11

1.4 OBJETO ... 13

1.4.1FATOS QUE INDEPENDEM DE PROVA: ... 14

1.4.2FATOS QUE DEPENDEM DE PROVA ... 16

1.5 ÔNUS ... 17

1.5.1CONCEITO ... 17

1.5.2ENCARGO DO ÔNUS DA PROVA (ÔNUS PROBANDI – INCUMBE A QUEM FIZER –CPP, ART.156,1ª PARTE) ... 18

1.6 FINALIDADE ... 19

1.7 PROVAS LÍCITAS (PERMITIDAS) ... 20

1.8 PROVAS PROIBIDAS ... 21

1.8.1PROVAS ILÍCITAS ... 22

1.8.2PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO (TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA OU FRUITS OF THE POISONOUS TREE).VEDAÇÃO E RESSALVAS. ... 24

1.8.3PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ... 26

1.8.4PROVAS ILEGÍTIMAS ... 29

CAPÍTULO 2 ... 32

INQUÉRITO POLICIAL ... 32

CAPÍTULO 3 ... 55

3.1 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO JUIZ (OU DA ÍNTIMA CONVICÇÃO) 56 3.2 SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR (OU SISTEMA DA

PROVA LEGAL) ... 57

3.3 SISTEMA DA LIVRE CONVICÇÃO (OU DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO)... 60

3.4 PROVAS CAUTELARES... 67

3.5 PROVAS ANTECIPADAS ... 68

CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 72

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ... 75

RESUMO

O presente trabalho monográfico teve como objetivo ilustrar o valor probatório durante a fase inquisitória à luz das alterações das provas do Código de Processo Penal. Para que ao final se possa concluir, diante da produção daquelas, quais serão permitidas na utilização posterior. Para alcançar esse objetivo, é necessário que seja realizado um procedimento policial correto dentro do que estipula a Lei. Desse modo, ao final, o magistrado fará o seu juízo de valoração no momento da sentença. Para isso faz-se presente, dentre outros princípios, o livre convencimento motivado.

Primeiramente, far-se-á uma análise geral acerca das provas. Posteriormente, a pesquisa se voltará ao estudo do valor probatório no Inquérito Policial. Para finalizar, o último capítulo trará a questão do livre convencimento motivado do juiz e a sua relação com o Inquérito Policial.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto O valor probatório das provas colhidas do Inquérito Policial sob a égide das alterações ocorridas na Lei Adjetiva Penal.

A presente pesquisa tem por objetivo institucional – produzir uma monografia para a obtenção do título em bacharel em direito.

Outrossim, objetiva-se em ilustrar o valor probatório durante a fase inquisitória. E demonstrar a relação que esta possui com a alteração do Código de Processo Penal, no que diz respeito às provas. Para que ao final se possa concluir quais tipos de provas produzidas durante o Inquérito Policial, são relevantes e podem ser utilizadas posteriormente. Tão logo, o juiz fará o juízo valorativo com relação às provas produzidas, imputando-lhes a importância devida, de acordo com sua livre convicção. Nesse momento estará finalizando o processo, ou seja, sentenciando. Para isso faz-se presente, dentre outros princípios, o livre convencimento motivado.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando de Teoria Geral das Provas. Abordando conceito, princípios, classificações, meios, objeto, ônus, finalidade, prova emprestada, prova lícita e prova ilícita.

No Capítulo 2, tratando de Inquérito Policial. Apresentando conceito, natureza, finalidade, características e dispensabilidade.

No Capítulo 3, tratando de Sistemas de Apreciação da Prova. Expondo os sistemas: da certeza moral do juiz (ou da íntima convicção), da certeza moral do legislador (ou sistema da prova legal) e sistema da livre convicção (ou do livre convencimento motivado). Por fim, serão expostas as provas cautelares e antecipadas.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

2

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre O valor probatório das provas colhidas do Inquérito Policial sob a égide das alterações ocorridas na Lei Adjetiva Penal.

Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:

[Hipótese 1] A prova que embasará uma condenação não poderá ser exclusivamente aquela produzida no inquérito, para utilizá-la deve haver confirmação por pelo menos uma produzida em juízo, salvo as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas.

[Hipótese 2] A jurisprudência admite, em casos excepcionais, as provas ilícitas por derivação diante do princípio da proporcionalidade.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação9 foi utilizado o Método Indutivo10, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano11, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente12, da Categoria13, do Conceito Operacional14 e da Pesquisa Bibliográfica15.

9 _{“[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente} estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da

pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.

10 _{“[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma} percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e

Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.

11

Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

12 _{“[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o} alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa

jurídica. p. 62.

13 _{“[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD,} Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.