REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE.
Imunidade como heterolimitação do direito de tributar. Vontade proibitiva do tributar consignada na
Grundnorm. Matéria estritamente constitucional. Atividade desempenhada de contorno nitidamente social e sem fins lucrativos, com nítido cunho assistencial social. Requisitos do art. 14, do CTN atendidos.
Direito à imunidade nas aquisições de mercadorias importadas, porquanto, apesar de ser uma operação de circulação de mercadoria, a tributação ocorre, indiretamente, sobre o patrimônio da entidade. Ocorre, tecnicamente, a mera substituição do ativo circulante (dinheiro) pelo ativo fixo (bem importado) no patrimônio da entidade, situação que evidencia a tributação indireta sobre o patrimônio.
SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO.
REEXAME NECESSÁRIO PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
Nº 70066218280 (Nº CNJ: 0307206-60.2015.8.21.7000)
COMARCA DE NOVO HAMBURGO
JUIZ(A) DE DIREITO APRESENTANTE
HOSPITAL DE CARIDADE DE ERECHIM
IMPETRANTE
DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL EM NOVO HAMBURGO
IMPETRADO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL INTERESSADO
D E C I S Ã O M O N O C R Á T I C A
Trata-se de reexame necessário de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrando pelo HOSPITAL DE CARIDADE DE ERECHIM em face do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL EM NOVO HAMBURGO, concedeu a segurança a fim de afastar a cobrança de ICMS incidente nas operações de importação realizas pela impetrante, face à imunidade tributária insculpida no artigo 150, VI, c, e , da CF.
O Estado manifestou o desinteresse na interposição do respectivo recurso de apelação (fl. 68).
O Ministério Público opina pela manutenção da sentença. É o relatório.
O presente reexame necessário comporta julgamento monocrático, nos moldes preconizados pelo artigo 557, do CPC.
Questiona-se, no caso, o direito à imunidade nas operações de compra de mercadorias no mercado externo por entidade assistencial social. Aliado a isso, centra-se o debate sobre a não-incidência do ICMS por se tratar de importação por pessoa que não é contribuinte, tese que não encontra sustentação perante esta Câmara, pois, no caso, a importação ocorreu após a vigência da EC 33/01.
Diante disso, pretendo analisar a matéria posta em debate sob o manto da imunidade constitucional, e, para isso, é imperioso, primeiramente, que se analise o cumprimento dos requisitos essenciais à limitação constitucional ao poder de tributar que ora se trata.
Com efeito, na orientação da jurisprudência a respeito do tema, e para um melhor entendimento do alcance da norma que se pretende fazer uso para obter o benefício imunitório, impõe-se um exame acurado da dicção Constitucional e da natureza jurídica da recorrida para o fim colimado nesta ação. A questão é constitucional e merece assim ser visualizada com a incidência dos dispositivos que regem a espécie.
A imunidade é uma heterolimitação ao poder de tributar. A vontade que proíbe é do constituinte e por ele elaborada ao construir a Grundnorm.
Conforme preleciona Pontes de Miranda comentando ao tempo da Constituição de 1.946 (“Questões Forenses”, t. 3, p. 364 e “Comentários à Const. de 1.946”, Max Limonad, 1.953, vol. 1, p. 156): “A regra jurídica de imunidade é regra jurídica no plano da competência dos poderes públicos – obsta à atividade legislativa impositiva, retira ao corpo que cria impostos qualquer competência para pôr na espécie.”, sic.
Na vigente ordem constitucional não há heteronomia. Com efeito, cabe à Carta Magna estabelecer a competência tributária das pessoas políticas, definindo-lhe o alcance e o limite. Nos países que adotam constituições rígidas como o Brasil, a imunidade, limitação constitucional ao poder de tributar, delimita o campo de atuação tributável posto à disposição de ente tributante.
Autores há que definem a imunidade como um prius em relação ao exercício da competência tributária, e a isenção, um posterius (Comentários à Const. de 1.988, Sacha Calmon Navarro Coelho, 8ª ed., Forense, p. 262).
Com efeito, a imunidade é instituto nitidamente congênito à Constituição e sua sede é, iniludivelmente, constitucional em termos competência originária.
Países há em que não existe o instituto da imunidade, como na Alemanha, onde o Código Tributário Alemão não o prevê. Porém, este mesmo código prevê o instituto da exclusão de impostos, em tudo equiparado à imunidade mas sob o nomem juris de incentivos de imposto (“Imunidades”, Ruy Barbosa Nogueira, pág. 169).
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI – instituir impostos sobre: (...)
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
Sem dúvida que esta lei a que se refere a parte final da alínea “c” é o CTN, que é lei complementar. Portanto, para que seja declarada a imunidade desejada, a autora deve estar em consonância não apenas com as regras da Carta Federal, mas também com a legislação complementar que rege a matéria, no caso, o CTN.
Ao que me parece pela documentação acostada aos autos, principalmente no que se refere ao Estatuto da entidade, a impetrante se enquadra naquelas entidades consideradas imunes à tributação, haja vista que cumpre os requisitos elencados nos incisos do artigo 14 do CTN, quais sejam:
Art. 14. (...)
I – não distribuírem qualquer parcela do seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado;
II – aplicarem integralmente, no País, os seus recursos de manutenção dos seus objetivos institucionais;
III – manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão.
São esses os três requisitos que o Código Tributário Nacional exige para o gozo do benefício da imunidade, nada mais, daí porque a exigência de outros documentos e requisitos previstos em lei Estadual e, pior, no RICMS, é desnecessária.
Como dito, vê-se do estatuto da entidade que ela não distribui lucros, aplica integralmente no país os seus recursos e que a escrituração contábil é regularmente mantida.
Mas, como dito, a controvérsia cinge-se quanto à imunidade nas operações de aquisição de mercadorias e serviço no mercado externo, no que, a meu ver, assiste razão à impetrante quanto à imunidade nas operações de importação de mercadorias destinadas ao ativo fixo.
Insta esclarecer que, na hipótese de aquisição de mercadoria importada, o contribuinte de direito, que detém a obrigação, perante o sujeito ativo, de recolher o tributo, é o próprio importador.
No caso, o direito à imunidade é inarredável. Isto porque, apesar de ser uma operação de circulação, a aquisição da mercadoria no exterior termina, conseqüentemente, na incorporação do bem ao patrimônio da entidade, sendo, portanto, a exação, nada mais que uma tributação sobre o patrimônio, ainda que de forma indireta.
Tecnicamente, ocorre, na importação de mercadorias, a mera substituição do ativo circulante (dinheiro) pelo ativo fixo (bem importado) no patrimônio da entidade. Se for tributada tal operação, estar-se-á cobrando, deveras, imposto sobre o patrimônio.
Tal matéria já foi apreciada pela Corte Suprema, oportunidade que restou declarado, nas importações, o direito à imunidade sobre o IPI e o ICMS, impostos que, por natureza, incidem na circulação e na produção de mercadorias:
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS E IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMPORTAÇÃO DE "BOLSAS PARA COLETA DE SANGUE". A imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituição Federal, em favor das instituições de assistência social, abrange o Imposto de Importação e o Imposto sobre Produtos Industrializados, que incidem sobre bens a serem utilizados na prestação de seus serviços específicos. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recurso não conhecido.
(RE 243807/SP, rel. Min. ILMAR GALVÃO, julgado em 15/02/2000, DJ 28-04-00, p 98)
Assim, mesmo que a dicção constitucional diga respeito à imunidade sobre patrimônio, renda e serviços, tem-se, no caso de importação de mercadorias, imunidade também referente aos impostos sobre produção e circulação de mercadorias, porquanto, como dito, tal exação se consubstancia, indiretamente, na tributação sobre o patrimônio da entidade imune, o que não é admitido pela “Grudnorm”.
É que relativamente às mercadorias eventualmente importadas, mesmo em se observando o princípio da legalidade, o ICMS terá repercussão patrimonial, sendo vedado mesmo que indiretamente haja esta incidência, por força de mandamento constitucional que veda a
instituição de imposto com repercussão que tal como previsto na alínea “c”, do inc. VI, do art. 150, da Constituição Federal, em nível patrimonial.
Isto porque, ao importar a entidade impetrante diretamente do exterior, é ela a contribuinte por ser agente do fato gerador do imposto e atingida em seu patrimônio pela repercussão tributária cuja imunidade está assentada no dispositivo constitucional antes e por diversas vezes já referido.
Assim, em se admitindo, em uma análise perfunctória do texto constitucional a incidência do ICMS como o quer o Estado, significa que haverá comprometimento do patrimônio e do direito constitucional à imunidade de que goza a autora, na medida e proporção em que seu patrimônio restará onerado pelo tributo incidente (ICMS) em detrimento do finalismo buscado pela Constituição Federal e pelo desiderato do empreendimento assistencial social da contribuinte.
É que o contribuinte faz as vezes do próprio Estado e os equipamentos ora importados descritos nos autos estão nitidamente relacionados às suas finalidades essenciais.
Cabe, por fim, ressaltar que em caso análogo ao presente, julgado por esta câmara à unanimidade, foi reconhecido direito à imunidade constitucional. Assim a ementa do julgado referido:
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO
DECLARATÓRIA. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. IMUNIDADE.
1. (...)
2. Imunidade como heterolimitação do direito de tributar. Vontade proibitiva do tributar consignada na “Grundnorm”. Matéria estritamente constitucional. Atividade desempenhada de
com nítido cunho assistencial social. Requisitos do art. 14, do CTN atendidos.
3. Direito à imunidade nas aquisições de mercadorias importadas, porquanto, apesar de ser uma operação de circulação de mercadoria, a tributação ocorre, indiretamente, sobre o patrimônio da entidade. Ocorre, tecnicamente, a mera substituição do ativo circulante (dinheiro) pelo ativo fixo (bem importado) no patrimônio da entidade, situação que comprava a tributação indireta sobre o patrimônio.
4. (...).
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
(AP. CÍVEL 70007182884, REL. DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL, JULGADA EM 17/12/2003)
Assim, entendo que a concessão da segurança, como reconheceu a sentença, é um imperativo categórico que se impõe, motivo pelo qual confirmo a sentença, em reexame.
ISSO POSTO, confirmo a sentença, em reexame necessário. Intimem-se.
Porto Alegre, 02 de setembro de 2015.
DES. CARLOS ROBERTO LOFEGO CANÍBAL, Relator.
