Liberdade para as
ideias que odiamos
Uma biografia da Primeira Emenda
à Constituição americana
Anthony Lewis
Tradução
A sociedade americana é a mais franca que existe. Os ameri-canos são mais livres do que qualquer outro povo para pensar o que quiserem e dizer o que pensam, e mais livres hoje do que no passado. Podemos revelar segredos do governo e segredos de alco-va. Podemos denunciar nossos governantes, e nos denunciar uns aos outros, quase sem medo das consequências. Há pouquíssima chance de sermos impedidos por um tribunal de publicar o que quisermos: na mídia impressa, no rádio, na televisão ou na in-ternet. Expressões odiosas e chocantes, políticas ou artísticas, são quase todas livres para ingressar no mercado de ideias.
Outros países que pensamos ser como o nosso – a Grã-Bre-tanha, por exemplo – têm muito mais restrições ao que pode ser dito. Por que somos diferentes? De onde vem nossa liberdade ex-traordinária? A resposta mais comum é “da Primeira Emenda”. Essa emenda à Constituição dos Estados Unidos estipula, entre outras coisas, que “o Congresso não fará nenhuma lei [...] que restrinja a liberdade de expressão, ou da imprensa [...]”.*
* “Congress shall make no law [...] abridging the freedom of speech, or of the press”. (N. T.)
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Mas essas catorze palavras não podem por si sós explicar nossa grande liberdade, porque durante muitas décadas não protegeram a expressão crítica. Em 1798, apenas sete anos após a Primeira Emenda ter sido adicionada à Constituição, o Congresso aprovou uma lei que punia comentários desrespeitosos sobre o presidente; editores foram presos por zombar do presidente John Adams. Um século depois, por força de outra lei aprovada pelo Congresso, ho-mens foram sentenciados a vinte anos de prisão por criticar uma decisão política do presidente Woodrow Wilson.
Hoje, todo presidente americano é alvo de crítica e zombaria. É inconcebível que mesmo o crítico mais mordaz seja preso por suas palavras. Se um processo desse tipo fosse tentado, os tribu-nais o rejeitariam por estar em conflito com a Primeira Emenda. Portanto, algo aconteceu com as catorze palavras das cláusulas que tratam de expressão e imprensa. Seu significado mudou. Ou, mais precisamente, o entendimento daquelas palavras mudou: o enten-dimento dos juízes e o do público.
Dizer isso é abrir o caminho para a compreensão de um pro-cesso misterioso e notável: a mudança na interpretação de nossa lei fundamental. “Estamos submetidos a uma Constituição”, disse o ministro Charles Evans Hughes, presidente da Suprema Corte, “mas a Constituição é o que os juízes dizem que ela é.”1 Hoje, isso
pode soar como uma descrição cínica daquilo que os críticos de di-reita chamam de “ativismo judicial”. Mas Hughes, que disse isso em 1907, três anos antes de ser nomeado para a Suprema Corte, pensava estar declarando o óbvio. Alguém precisa interpretar as palavras de nossa Constituição do século 18 e suas emendas; em nosso sistema, tal como ele se desenvolveu, essa tarefa cabe aos tribunais.
Juízes não agem no vácuo. São influenciados pelas atitudes da sociedade, e a sociedade, por sua vez, pode ser influenciada pelo que dizem os tribunais. Assim, a história, o direito e a cultura contri-buem para o processo de definição do que a Constituição ordena.
Quando dizemos hoje que a Primeira Emenda garante nossa liberdade, nos referimos não apenas a seu breve texto mas tam-bém ao vasto corpo de leis que juízes criaram ao longo dos anos ao aplicá-la às questões que foram submetidas a sua apreciação. Quando um dissidente queima a bandeira nacional para protestar contra políticas públicas, essa é uma forma de expressão protegida pela Primeira Emenda? Os gastos com campanhas políticas são imunes à regulação por serem uma forma de “expressão” protegi-da? E quanto a um ataque baseado em falsidade que prejudica um político: pode este receber indenização por difamação?
Ao responder a essas perguntas, os tribunais recorrem ao que juízes anteriores disseram sobre questões mais ou menos análogas. Cada decisão torna-se um precedente para outras. É o chamado “mé-todo do common law”, porque, durante séculos, os juízes ingleses e depois os americanos criaram as regras de propriedade, contratos e assim por diante baseados no “common law”: o direito definido não por regulamentos explícitos mas por decisões judiciais.
A definição de nossas leis fundamentais dessa forma é um ver-dadeiro drama, e em nenhum outro caso é tão dramática quanto na lei da Primeira Emenda. Tem sido um drama desde 1791, e é ainda hoje: uma história sem fim. A lei da Primeira Emenda suscita perguntas difíceis, para os juízes e para todos nós. Quão desregulamentada queremos realmente que nossa sociedade seja? Onde deve ser traçada a linha divisória entre a liberdade e a
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ordem? A exigência de não haver “nenhuma lei” que restrinja a liberdade de expressão e de imprensa é absoluta? Essas são algumas das questões que discuto neste livro à medida que exploro o signifi-cado da Primeira Emenda no direito e na sociedade.
A história da Primeira Emenda é um testemunho poderoso do papel crucial dos juízes em um sistema político que se apoia em uma base jurídica. Como disseram James Madison e os outros autores da Constituição americana, em uma república os eleitores são os so-beranos absolutos. Mas não se pode esperar que maiorias políticas temporárias articulem os valores fundamentais de uma Constituição, muito menos quando os interesses imediatos da maioria são confli-tantes com esses valores – como acontece de tempos em tempos. Os juízes, que têm mandatos longos e são obrigados pela autoridade que lhes é conferida a olhar além de conflitos partidários momentâneos, têm melhores condições de dar voz aos valores mais profundos.
Assim ensina a experiência americana. Até a Segunda Guerra Mundial, era prática exclusivamente americana conferir aos tribu-nais, em especial à Suprema Corte, um papel significativo na estru-tura de governo. Nenhuma outra sociedade democrática tinha uma Constituição imposta por juízes. Na Grã-Bretanha e em seu império, prevalecia a doutrina da supremacia parlamentar; o que quer que um parlamento fizesse – por mais discriminatório ou injusto que fosse – era lei. Mas as tiranias do século 20 trouxeram uma mudança.
Em uma palestra que fez em 1998, Aharon Barak, o então presidente da Suprema Corte israelense, explicou essa mudança. No passado, disse ele, as pessoas pensavam que o respeito a valores básicos “podia ser garantido simplesmente pela autocontenção da maioria”. Mas, após os nazistas, a lição que ficou foi que deve haver
“limites formais ao poder da maioria. A noção de que algo ‘Não se faz’ precisa ganhar a expressão formal ‘É proibido’”.2
E assim, um após outro, os países adotaram a democracia
cons-titucional, dando aos juízes a última palavra sobre questões
bási-cas. Foi esse o padrão em um Estado com um sistema tão pro-fundamente republicano como a França, e depois na Alemanha reconstruída. Ele foi seguido nas grandes ex-colônias britânicas, notadamente a Índia e a África do Sul. E os países europeus ado-taram uma Convenção Europeia de Direitos Humanos, impos-ta por um Tribunal de Direitos Humanos. Com o tempo, até a Grã-Bretanha concordou que seus tribunais fossem regulados pela Convenção Europeia.
Como mostra a história da Primeira Emenda, incluir uma ga-rantia em uma carta magna não assegura que ela será cumprida. Afinal, nos Estados Unidos, levou mais de um século para que os tribunais começassem a proteger oradores e editores de oposição contra a repressão do governo. Ou, dizendo de outra forma, foi preciso tempo para que os juízes passassem a agir de acordo com a promessa fundamental daquelas catorze palavras da Primeira Emenda: que este seria um país de livre expressão e liberdade de imprensa. Tempo, imaginação e coragem. Juízes tímidos e pouco imaginativos não poderiam ter tornado os Estados Unidos tão ex-traordinariamente livres como são hoje.
Liberdade para dizer e escrever o que se quer é uma necessidade inescapável da democracia. Os juízes do Tribunal Europeu de Di-reitos Humanos entenderam isso quando, em 1986, consideraram o direito de criticar líderes políticos. Eles não discutiram a questão no vazio, mas baseados na experiência e nas decisões americanas.
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Um jornalista austríaco, Peter Michael Lingens, havia escrito artigos acusando um político de “oportunismo imoral”. O político moveu uma ação judicial por difamação e os tribunais austríacos determinaram que ele fosse indenizado. Lingens recorreu ao Tribu-nal Europeu de Direitos Humanos, que concluiu que julgá-lo por difamação violava a Convenção de Direitos Humanos – sua cláusula que garante a liberdade de expressão. Essa liberdade, disse o tribu-nal, “constitui um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática [...] É aplicável não só a ‘informação’ ou ‘ideias’ que são recebidas favoravelmente ou consideradas inofensivas [...] mas também àquelas que ofendem, chocam ou incomodam. São essas as exigências do pluralismo, da tolerância e da abertura sem os quais não existe ‘sociedade democrática’”.3 Em outras palavras, como
dis-se o ministro da Suprema Corte americana Oliver Wendell Holmes Jr., “liberdade para as ideias que odiamos”.4
Quando uma disposição constitucional não tem uma história discernível, como é o caso da Primeira Emenda – nenhuma dis-cussão significativa por parte de seus autores sobre o que queriam dizer –, como os juízes começam a julgar casos concretos baseados em seu texto? Este é um assunto para um debate interminável. Mas uma coisa é certa. Os juízes, por mais corajosos que sejam, fazem parte da sociedade e são influenciados pelas atitudes que ela toma. Para dar um exemplo extremo: a experiência nazista fez com que mais americanos, e mais juízes, entendessem o caráter devastador da discriminação religiosa e racial.
A ministra da Suprema Corte Ruth Bader Ginsburg, ao falar na Universidade da Cidade do Cabo, África do Sul, em 2006, dis-se: “O que fez o entendimento da Suprema Corte surgir e se
de-senvolver? Juízes leem jornais e, como disse certa vez o renomado professor de direito constitucional Paul Freund, são afetados não pela previsão do tempo do dia, mas pelo clima da época”.5
A ministra Ginsburg falava sobre discriminação de gênero. Mas seu argumento se aplica ao drama da interpretação expansiva da Pri-meira Emenda desde o início do século 20. Grandes juízes como Holmes perceberam, antes da maioria dos juízes e dos americanos, que a liberdade de pensamento era um elemento essencial ao suces-so de nossa suces-sociedade plural. Mas o comprometimento do Judiciário com a liberdade de expressão cresceu juntamente com o dos cidadãos; um influenciava o outro. E cabe lembrar que o regulamento que tor-nava crime criticar um presidente, e que era aplicado pelos juízes, foi rejeitado pelos eleitores americanos na eleição de 1800 por ser incom-patível com a Primeira Emenda e com os ideais americanos.
O significado da Primeira Emenda foi, e será, moldado por cada geração de americanos: por juízes, líderes políticos, cidadãos. Sempre haverá autoridades que tentarão tornar sua própria vida mais confortável por meio da eliminação de comentários críticos. Sempre haverá diretores de escola como aquele da cidade de Wil-ton, no estado de Connecticut, que em 2007 cancelou uma peça teatral montada pelos alunos sobre a guerra no Iraque porque ela poderia incomodar algumas famílias.6* Mas estou convencido de
que o compromisso americano fundamental com a expressão li-vre, a expressão que incomoda, não está mais em dúvida.
* A peça, montada por adolescentes alunos da Wilton High School, era intitu-lada Vozes em conflito e se baseava em reflexões de soldados, entre elas uma carta de um ex-aluno da escola morto no Iraque aos dezenove anos. (N. E.)