DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

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DIREITO PROCESSUAL DO

TRABALHO

ÉTICA PROCESSUAL.

Prof. Antero Arantes Martins

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INTRODUÇÃO

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Ética Processual.

• Ética é ramo da filosofia dedicado ao estudo de assuntos morais.

• O termo ética deriva do grego “ethos” (relacionado ao caráter, ao modo de ser de uma pessoa). Ética é um conjunto de valores morais e princípios que norteiam a conduta humana na sociedade.

• Moral se fundamenta na obediência a normas, costumes ou mandamentos culturais, hierárquicos ou religiosos.

• Não se confunde com a Lei (“lato sensu”). Nem tudo que é ético está previsto em Lei, embora se espere que tudo que esteja na Lei seja ético.

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Ética Processual.

– CPC: Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

• Boa-fé: Conceito ético de conduta, baseado no correto proceder delimitado pela dignidade.

• Conduta pautada na honestidade e no propósito de a ninguém prejudicar.

• Regra de ouro negativa: Não adotar a conduta que não gostaria que o outro adotasse com você. • Regra de ouro positiva: Adotar a conduta que

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Ética Processual.

• Boa-fé enquanto princípio processual.

• Lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

– “Princípio da probidade processual. Consiste em a parte sustentar suas razões dentro da ética e da moral, não utilizando mecanismos de chicana e fraude processual....

– O litigante tem o dever de agir com lealdade e boa-fé.

Não pode provocar incidentes inúteis e/ou

infundados. A ele é vedada a utilização de

expedientes de chicana processual, procrastinatórios, desleais, desonestos, com o objetivo de ganhar a demanda a qualquer custo”

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Ética Processual.

• Na mesma linha Moacyr Amaral dos Santos:

– “... Assim, quer nas suas afirmações, quer nas suas atividades, que se dirigem todas ao juiz e têm por finalidade a composição da lide com justiça, as partes devem proceder de boa-fé, não só nas suas relações recíprocas, como em relação ao órgão jurisdicional. Se, por um lado, cumpre-lhes dizer a verdade, por outro, suas atividades no processo, insta sejam exercidas com moralidade e probidade.” (destaques no original)

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Ética Processual.

• A expressão legal “Aquele que de qualquer forma participa do processo ...” não deixa margem para excluir quem quer que seja. Todos estão incluídos neste dever.

• Também assim afirma o art. 6º:

– Art. 6o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável.

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Ética Processual.

• A Lei 13.457/2017 alterou as regras de custeio da ação (custas, honorários periciais e honorários advocatícios, além da obrigatoriedade de indicação do valor dos pedidos na petição inicial) com o claro propósito de combater uma questão ética relacionada ao abuso no direito de litigar.

• A ideia contém dois erros de essência:

– Supor que a honestidade está relacionada com a capacidade de custear a ação;

– Supor que a desonestidade está em apenas um dos pólos do processo (ativo).

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Ética Processual.

• O aumento do custo da ação não inibe a

desonestidade. Apenas permite aos mais

abastados que continuem a ser desonestos.

• Por outro lado, inibe os que tem menos recursos de acessar o Poder Judiciário, ainda que honestos

porque, como é cediço, nem sempre a

sucumbência na ação está relacionada com uma atitude desonesta. Pode decorrer da falta de prova, ou da adoção de uma tese jurídica divergente pelo órgão julgador.

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Ética Processual.

• É verdade que o processo vive uma crise ética. Mas isto não é um fato isolado. A sociedade brasileira vive uma crise ética.

• Se a pessoa não é ética no seu cotidiano, não será ética dentro do processo. Portanto, a mudança não pode ocorrer apenas no plano processual. O problema tem dimensão muito maior.

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Ética Processual.

• Os filósofos se dividem numa questão

fundamental:

– O ser humano é essencialmente bom ou

essencialmente mau?

– Em outras palavras, se tiver oportunidade de fazer o mal o fará?

• Partindo da premissa de que a resposta acima é positiva é que existe o direito, para sancionar a conduta que a lei reputar inadequada.

• O combate à falta de compromisso ético, em qualquer plano, ocorre com a possibilidade de sanção.

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Ética Processual.

• Quanto maior for a possibilidade da sanção ser aplicada e maior for a sanção, maior é a possibilidade de adoção da conduta ética.

• A sanção pode ser legal, moral ou religiosa. Importante é que exista sanção.

• Quando não há nenhum tipo de sanção à conduta desonesta, ou a sanção é pequena (vale o risco), ou ainda for pequena a chance de ser aplicada (não será pego na conduta), há uma tendência ao comportamento não ético.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FE

Questões Gerais

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Litigância de má-fé. Aplicabilidade.

• No campo do direito processual, a conduta que caracteriza violação à ética e sua repreensão é estudada através do instituto de litigância de má-fé.

• Em boa medida a Lei 13.467/2017 trouxe para a CLT dispositivos legais que tratam da litigância de má-fé, embora sejam repetição praticamente integral dos dispositivos do CPC.

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• É nosso entendimento de que os dispositivos do CPC sobre o tema eram aplicáveis ao processo do trabalho pela omissão da CLT (art. 769, CLT).

• Entretanto, sempre houve vozes em sentido contrário, pregando a incompatibilidade do instituto com o processo do trabalho, diante da hipossuficiência do trabalhador, como se fosse possível confundir uma situação de pobreza com uma situação de violação a uma conduta ética, ou, ainda, que a primeira autorizasse a segunda.

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• Neste sentido, já lecionava Valentin Carrion:

– “... Trata-se de mecanismo de autodefesa da própria administração da justiça (a do Trabalho mais o necessita) para combater o emperramento crônico das causas e melhor poder dedicar-se às controvérsias

razoáveis; entretanto, os magistrados têm sido

condescendentes, por tradição, ou, às vezes, por insegurança, não obstante, sejam raros os autos onde não de percebe o exagero em pleitear ou em contestar...”

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• Na mesma linha as lições de Amauri Mascaro Nascimento:

• “Também no processo trabalhista há um dever de lealdade, veracidade e boa-fé a que estão sujeitas as partes, como decorrência de um imperativo ético de todos os atos humanos. Seria absurda a hipótese de um processo trabalhista autorizante de todo e qualquer comportamento, mesmo desleal, de má-fé e insincero.

• ...

• O princípio por si se justifica, daí não ser outra a orientação do

direito processual da Alemanha, Áustria, Itália, Suécia,

Dinamarca, México, Colômbia, etc. ... Como ensina Hugo Alsina, é inadmissível que as partes possam impunemente faltar com a verdade. Portanto, a idéia fundamental, bem exposta por Carnelutti, é a de que, hoje, a parte serve ao processo e não se

serve do processo. Lealdade no jogo, portanto, é o que se procura

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• E continua (Amauri):

– “Se entendermos que diante da hipossuficiência do trabalhador no processo trabalhista é aplicável o preceito mas não a sanção, totalmente ineficaz será o princípio. Será uma ‘luz que não ilumina’ ou ‘uma chama que não queima’. Melhor seria, desde logo, afirmar, então, que no processo trabalhista as partes estão dispensadas de observar a regra, com o que não concordamos.”

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Litigância de má-fé. Sujeitos.

• Como já se disse, o dever de agir com boa-fé alcança a TODOS aqueles que, de qualquer forma, participem do processo.

• Estão sujeitos, portanto, a este dever as partes, seus advogados, terceiros intervenientes, Juiz, Ministério Público, peritos, intérpretes, serventuários, etc.

• Entretanto, nem todos estão sujeitos às sanções decorrentes da conduta de má-fé.

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• Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

• O artigo em comento demonstra que apenas as partes e intervenientes respondem por litigância de má-fé.

• O Juiz e o MP respondem em dispositivos legais próprios.

• O advogado não responde diretamente. Se a parte for condenada por culpa (“lato sensu”) do seu advogado, deve ingressar com uma ação de regresso própria, no juízo competente, para ser ressarcida pelos prejuízos que sofreu.

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• Neste sentido Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

– “Advogado. A norma não sanciona o advogado da parte, de modo que se esta for reputada litigante de má-fé por conduta de seu advogado, terá de indenizar a parte contrária, podendo exercer o direito de regresso contra o advogado”.

• Entendimento contrário retira do advogado o direito de defesa e cria uma situação bizarra de transformar o advogado em “ex adverso” de seu próprio cliente dentro do processo no qual tem mandato para defendê-lo.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FE

Condutas

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Litigância de má-fé. Condutas.

• A caracterização da litigância de má-fé exige a prática de uma conduta tipificada na lei como tal. • O rol é taxativo e não exemplificativo.

• Sem capitulação legal não há que se falar em litigância de má-fé.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Redação anterior Nova redação Inexistente (Art. 79, CPC)

X _{Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar} de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente.

Inexistente (Art. 80, CPC)

X _{Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que:}

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

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• Vamos analisar cada uma das hipóteses:

– I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

• O inciso I do art. 17 prevê duas condutas possíveis, quais sejam, deduzir alegação (pretensão ou defesa) contra texto expresso de lei e contra fato incontroverso.

• A primeira hipótese é de difícil constatação, pois são raras as hipóteses em que texto de Lei não

admite, no mínimo, duas interpretações

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• Não ocorre litigância de má-fé na hipótese de

deduzir alegação contra a interpretação

dominante ou sumulada, eis que é próprio do campo da hermenêutica a utilização de métodos interpretativos que acarretem em resultados divergentes.

• Ademais, seria um desestímulo à dinâmica da

própria jurisprudência a condenação em

litigância de má-fé daquele que de forma diferente interpreta, o que “engessaria” a jurisprudência e a tornaria imutável.

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• Menos raras são as hipóteses de litigância de má-fé por deduzir alegação contra fato incontroverso.

• Tem-se por incontroverso o fato que não é discutido nos autos, admitido pela parte contrária.

• Entretanto, para os fins do dispositivo em análise, tem-se admitido como incontroverso o fato que a parte não pode deixar de ignorar, e não apenas aquele que expressamente confessou ou admitiu como verdadeiro nos autos.

• Se a parte, de forma inequívoca (sem sombra de dúvida), tem conhecimento da existência de fato e o nega, ou da inexistência do fato e o afirma, está, para os fins do art. 793-B, inciso I da CLT, postulando contra fato incontroverso.

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• Inciso II:

– II – alterar a verdade dos fatos;

• A questão é definir o que é verdade.

• Verdade como um conceito metafísico (ou divino) é única. Entretanto, para ter acesso a esta verdade, somente sendo um ser igualmente

divino, que é dotado de onisciência e

onipresença.

• O ser humano não tem tais caracterísicas e, portanto, não tem acesso à verdade assim concebida. Tem, na realidade, uma percepção da verdade.

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• Exemplo: determinada pessoa resolveu questionar a existência do dia e a noite. Observou que durante um lapso de tempo havia sol e no restante do tempo não havia, sendo esta a razão da existência do dia e da noite. • Observou então que o sol tinha o nascente no leste e o

poente no oeste, e concluiu que a permanência temporária do sol era ocasionada por um movimento.

• Conclui então que o sol, através deste movimento, girava em torno da terra. Com certeza esta é a sua verdade. (a qual, diga-se neste exemplo, imperou como absoluta por vários séculos).

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• Portanto não litiga de má-fé a parte que deduz afirmação em Juízo, ainda que não corresponda à realidade inferida da prova, a qual, nada mais é do que a perspectiva que o Juiz da causa tem dos fatos, e portanto, igualmente mutável.

• Para a caracterização da litigância de má-fé, é necessária, nesta hipótese, a consciência da parte de que sua afirmação é falsa, ou, no mínimo, a condição de que não poderia deixar de saber que é falsa, embora não seja necessário o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado (vitória na demanda) em função da ação (faltar com a verdade).

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Litigância de má-fé. Condutas. • Inciso III:

– III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

• O destaque neste inciso é o termo ilegal, ou seja, contrário à lei.

• Não pode ser aplicado ao autor que postula direito não garantido em lei, ou o réu de deduz tese não amparada pelo ordenamento jurídico.

• O próprio Direito do Trabalho, no seu nascedouro, quando ainda não constituía ramo autônomo do direito, valeu-se em muitas oportunidades da eqüidade para consagrar princípios de garantia aos trabalhadores. O que se repudia, portanto, é a ação da parte em deduzir pretensão ou defesa cujo resultado pretendido seja ilícito, ou seja, já previsto no ordenamento jurídico de forma negativada, ou seja, proibitiva.

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Litigância de má-fé. Condutas. • Inciso IV:

– IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

• É mais comum a prática pelo réu. Por vezes, sabedor de que a demanda certamente lhe será desfavorável, o réu utiliza-se de meios procrastinatórios para retardar a entrega da prestação jurisdicional, contando com o excesso de feitos que tramitam pelos Juízos e dificultam a celeridade pretendida.

• A conduta pode ocorrer sob diversas formas.

• Sendo pela interposição de recurso procrastinatório, entretanto, há sanção específica, a ser analisada no item próprio.

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• Inciso V:

– V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

• Conduta temerária é a conduta açodada ou anormal com a consciência do injusto.

• A hipótese, portanto, requer dolo ou culpa grave. Não basta a simples imperícia da parte ou de seu advogado.

• É preciso a constatação da vontade consciente de

obter o resultado (vencer a demanda

indevidamente) ou grave imprudência e/ou imperícia da parte ou seu advogado (erro inescusável).

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• Inciso VI:

– VI - provocar incidente manifestamente infundado;

• Poderá ser considerado incidente qualquer ato da parte que seja praticado no curso do processo, como preliminares, exceções, embargos de toda ordem, produção de provas indevidas, etc.

• O pedido deve ser manifestamente infundado, ou seja, que não se justifique por qualquer razão de fato ou de direito, dispositivo legal, interpretação jurisprudencial ou doutrinária.

• A resposta a estes incidentes e seus respectivos julgamentos exigem maior esforço à parte contrária e do próprio Poder Judiciário. Além de se mostrar como uma perturbação infundada ao andamento do processo, a conduta usualmente também caracteriza uma resistência injustificada ao seu andamento.

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• Inciso VII:

– VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

• O inciso VII trata da interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório. O intuito, por óbvio, firma residência no animus da parte, e, assim, é subjetivo e dificilmente verificável.

• A jurisprudência tem identificado como “protelatório” o recurso que é manifestamente “incabível”.

• De se lembrar, porém, que no caso dos embargos declaratórios, há previsão de cominação específica. Se assim é, lembrar que o regramento específico deve ser aplicado em detrimento do regramento geral.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FE

Condenações

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

Inexistente (Art. 81, CPC)

X Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

Inexistente

(Art. 81, § 1º CPC)

X § 1º Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo

condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

Inexistente

(Art. 81, § 2º CPC).

Troca 10 salários

mínimos por 2 x o limite máximo dos benefícios do RGPS

X § 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa

poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos

benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Inexistente

(Art. 81, § 3º CPC)

X § 3º O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não

seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

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• O art. 793-C, caput e parágrafos são cópia do art. 81, caput e parágrafos do CPC. Aqui uma pequena diferença porque o § 2º do art. 81 do CPC faz referência a 10 salários mínimos e o § 2º do Art. 793-C ora em comento faz referência a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

• São três formas de punição ao litigante de má-fé:

a) Multa; b) Indenização; c) Honorários

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• Multa:

• A multa deve ser superior a 1% e inferior a 10% calculada sobre o valor da causa e é devida independente de dano, ou seja, pela simples conduta desonesta.

• Se o valor da causa for irrisório ou inestimável, o valor da multa será arbitrado pelo juiz, tendo por teto o dobro do maior benefício pago pelo Regime Geral de Previdência Social (§2º).

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• Indenização:

• A indenização é devida porque a conduta ímproba impõe à parte adversa um dano processual.

• O dano pode ocorrer em valor presumível (e neste caso a indenização é fixada pelo juiz) ou em valor verificável (neste caso o valor será liquidado nos autos).

• No CPC anterior (1973), quando o dano era presumível, e, portanto, arbitrado pelo juiz, o valor da indenização era limitado a 20% sobre o valor da causa.

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• Honorários advocatícios punitivos:

• Além da multa e da indenização devida, o juiz condenará também em honorários advocatícios punitivos, os quais não se confundem com os honorários advocatícios de sucumbência. A justificativa é no sentido de que há mais trabalho para litigar contra a parte desonesta do que numa situação comum.

• É preciso dizer que a má-fé deve ser punida mesmo que a parte seja vencedora. O fato de ser detentor do direito vindicado na ação não autoriza a conduta processual desonesta.

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LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. Dupla punição à testemunha que falta com a verdade. Penal e civil

X Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista

no art. 793-C desta Consolidação à

testemunha que intencionalmente

alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa.

Não estabelece o credor da multa.

X Parágrafo único. A execução da multa

prevista neste artigo se dará nos mesmos autos.

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• Com falta de técnica jurídica, o art. 793-D equipara a testemunha ao litigante, e lhe impõe o pagamento de multa em condição de má-fé por alterar dolosamente a verdade dos fatos, ou ainda, omitir fatos relevantes ao julgamento da causa.

• Interessante é que não fixa o destinatário desta multa. Por não ser a testemunha litigante, no sentido próprio, não se pode imaginar que esta se coloque em qualquer dos pólos da ação a fim de que a multa beneficie a “parte contrária”.

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• Portanto, parece que o art. 793-D e seu parágrafo único serão inexeqüíveis, até que se venha a regulamentar o destinatário desta multa (provavelmente os cofres públicos, já que o ato atenta contra a dignidade da justiça).

• No mais, é de se registrar que a conduta tipificada para a hipótese é sempre dolosa, ou seja, deve existir intenção da testemunha em falsear a verdade (assim considerada a percepção que a própria pessoa tem dos fatos) ou omitir fatos.

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