TEOIA
TEOIA D
D CIÊNCIA DO DIREITO
CIÊNCIA DO DIREITO
2.1
2.1 IduçãIduçã
Nete caít
Nete caíto eo eo abaaa a qetõe obe o qe o abaaa a qetõe obe o qe ignca aignca a incia o Diito e
incia o Diito eecaente e e e qe edida ea é a cincaecaente e e e qe edida ea é a cinca o é eno eviente o qe gere a tradço eca ea icina o é eno eviente o qe gere a tradço eca ea icina a intitcioaizaço coo ma da faca cáica
a intitcioaizaço coo ma da faca cáica ao ao aao ao a
eoogia a Meicina e a Foofa eoogia a Meicina e a Foofa E eo ga tratae a difícE eo ga tratae a difíc eiitaço na Cincia o Dito ente cincia e i
eiitaço na Cincia o Dito ente cincia e i
2
22 A2 Aêa d ua êa?êa d ua êa?
Ente o ita
Ente o ita é contoveo a Cincia o Dieito é a ciiaé contoveo a Cincia o Dieito é a ciia o a ate no atônoa a ráxi Por ao ecreve atoe o a ate no atônoa a ráxi Por ao ecreve atoe como Wihe ene (926992): Paa a Cncia o Dieto aa a como Wihe ene (926992): Paa a Cncia o Dieto aa a uriprudeti
uriprudeti no no é é a a cicia cicia a a rieia rieia qto qto ito ito é é o o oo oo oo coheciento o método a i o Direito (Henke 969 2) Po coheciento o método a i o Direito (Henke 969 2) Po oto ao ecaece o teórico o Direito a Keen (88973): "A oto ao ecaece o teórico o Direito a Keen (88973): "A idetidae do obeto e coeciento é coniconaa ea ientiae idetidae do obeto e coeciento é coniconaa ea ientiae do étoo
do étoo de conheciento! de conheciento! U efoqe e icíio ieete teU efoqe e icíio ieete te coneqca m objeto e incíio ifente (Keen 95 coneqca m objeto e incíio ifente (Keen 95
6) O qe caa6) O qe caacteizcteiza na a incia o Drito?a na a incia o Drito?
21 A
21 A êa Dêa D daa pl daa pl su bjsu bj d h?
d h?
Se no votao aa a aíze hitóica a Cincia do Direito na Se no votao aa a aíze hitóica a Cincia do Direito na jirncia oana toae óbvia a oiço e qe ea é abo jirncia oana toae óbvia a oiço e qe ea é abo taete acaa o gaeto noa ríica e qe e co taete acaa o gaeto noa ríica e qe e co ortaeto é ajtao à neceiae ática ee objeto (Sner ortaeto é ajtao à neceiae ática ee objeto (Sner 996
996 §§ §§ ee 6; B6; Betoetoe e 99 40409) Ea 99 40409) Ea eto eto o o itígo itígo íicoíico e foi contivaete eacionaa a ete
e foi contivaete eacionaa a ete A
A at ea trat ea trta contigete o Deto divea objeçõe àta contigete o Deto divea objeçõe à cientifciae
cientifciae a Cincia o Direito o foaa Cia Cincia o Direito o foaa Citao tr eatao tr ea
2.2.
2.2. AAbjçãbjçã àà da dda dvdvd àà ga dga d
itótee tea aitio qe ta eécie e contingete no oea itótee tea aitio qe ta eécie e contingete no oea r objto do conheciento (NE V 39b 0 33) Obeto o abe r objto do conheciento (NE V 39b 0 33) Obeto o abe
38 NE ODÇÃOÀILFIADOfEO
ra ao e é náro e podra er deddo d prnípo gra O ontngent fehae para m onhemento drivado d prinpo o únio ontdo garan a intiidad O Dreito ra m obeto ontingnt d modo e o forço nteta para e dirigido podra de fato er arateriado oo dênia (hrnsi, rudnti) o ambém art (thn rs) ma no omo iênia Nee ntido amo também o rionlto roano Upiano Aêna do Dirito é o oeimento da oia divina hmana, o oeimento do o do into nitiçõe ,1)
A ríta ai epreia dirida à enidad da êna do Direio v, entranto d li rmann on Kirhmann (18021884):
a Ciênia do Dirito tria a r apna om a arbirardade da i poitva o e pod r domentado da fora ai ara ove po fato d o giador priar dir apna ma palavra " bibota intira tornam- papéi m aor 848 p 2)
nano iênia eria a Jripdêna or ongint, imo íe a ve e o Dirito baia em vaoraçõ e deõe bva?
A natura are tir omo m ontto neário ao onheino; por otro ado o oto do Drito da ura t o modado po homn d aordo om a neidade a proçõ d vaor Prnta- ntretano a nidade do onhemnto om a a reaionam a iêna da nara deorre d oeto
A natra pod tar arada por ontto neário no qai a téia á aponta ara erta diponbiidad) O oeimnto intío da natra ria ontudo merant péro, pdémo too preer a nidad Kant foi dirto a e onto qando ere: "e poré, odo o noo oneinto omça om a priênia o no igna odo deorra da perêna N ainda arentamo àeperiênia o pnamento e trorta o fnmeno a m ontto para n neário Kant: Vrnnt )
Avdde do Noa aividade do onhimnto é no etimada pea epe coecmeno riêna ta odavia aprnta o probma no a olço a e
aprenta omo m mitério diante de n para a olço dvemo d enoer repota ara tto, arentamo àepriênia onpçõe e oneito te o noa prodço e o onemento de mrgente é noa ontruço Se no o diamo imlemnt "iràmn ma dnvovmo o onito e paam a tr atante aea ai dad e no alta na priênia: a eeriêna é ago aeio ago no é proddo or nó portto miterioo Conito onpçõ no orm aoaçõ bonnte o ontdo or n eo nó oo, ortto faiiariado om e ogo a neidade do onhimno roé da noa oniênia no do obto
O objeo de o va ada mai ara o obto e rlaionam à ría d coecmeno Krhma otro a abr o obto e o prprio home prodi
oo o Dirito tament por l o rodto hmano le no no o dondo elo onráro no o mo ma
2TEOR D @NCIA 0DE 39
faaes e os objeos da Cênca da Naeza, conome Gbasa co (1668-1744) (Vco: Pnzpen, p 331) Nesse sendo, o hmansa a nascença oenna Cocco Saa (1331-1406) já ava "da vaênca da spdênca sob a Mdcna Podemos econhece as facmen a necessdade na Jspdêca do e nas cncas da naeza Ocoe e, a, o sendo dos pncípos não esa dos jos coo no caso do conhecmeno da naeza; peo conáo,
bjos como o ppo Deo já so exesso de das apcação Aplicção do
o Deo e o pocesso egsavo não se dgm ao cohcmeno do Dreio
Deo, mas à soço de pobemas pácos Mas ees são xessão de ções, deas, pncíos, concepções, nm, de esfoço neecua eo Whem Fedch Hge e amém Whm Dey (8331911)
faaam, nse pono, d objcações do esío eas, "esío não ev se compenddo d modo eafísco, mas, anes d as nada, coo pensameno Na ênca do Deo, o pnsano coece a s smo po mediumxeo do Do
ss, enano a Cênca da aza pocede de fmacru A Ciênci d iva, poqe ea mpca a necessdade dos objeos, a nca do Deo Naurea procede
oced modorecotrivo,poe ea e encona as deas e consruivmene cagam consgo o Deo sso aconece no cso da nepeação, a Ciência d Direi
qa, enano cênca, é ambém denomada Heenêca aa- recnsruivamene
en conngênca, o condconameno poa e a asênca de ma ssemáca do objeo no cooca m dúvda, oano, a ossbdade o coecmeno cníco, os, no ao do coecmno, ee as a passa e econsó a necessade hsocamen podzda o Deo objeção e Kchn cona a ossív cencdae da ênca do Deo é, oano, nfndada
2.2.2 A bjã da dpda da a d
aão a vaaçõs
Oa ojeção cona a cencdad da Cênca do Deo dz eseo à sbjvdade dos jízos e vao nos qas o Deo basea se Se o Deo basea-se em jízos de vao, no se aa, na nca do eo, evnemne, e aos opnavos
m dos pmeos cícos a za ese agmeno o as Pasca
(623-1662) "Ts gas de ad coocam oda a Jspdnca a pee; m medano decde sob a veade [] ma bea jsça, jos
mes são m o O e é vedade des ado dos Pns é m eo
do oo ado (Pasca Genken, N 319). O qe é Deo deende Vorções
caamn de e po de vaoações são enconadas, mesmo a Cnca do Deo não pode aém dsso sa consdea see veade ao q, oa d m modo, oa de oo, ea eceb como objeo na foma de eo as ma vez, o objeo da cênca, qe povém das fnes vas dos senenos e d fones aconas, vacanes e ocamne dens, paece exc a apensão ceníca
SEP ODUÇÃOFILOSOIA DO DmBO
Emivsm
Tarea da Ciência doei
Aa a irraionaidad a rroaão o ito onform ih yu d ontaign53352) no juzo aor ora inoaa o otiio ontra a intidad da Ciênia o Dirito grtr 8683)ai o rum a raidad do Dirito roua útia tnia no fato ubtio do ntinto Com ba nio orém não od ontruir uaur inia ma no máio ua ora d tatia oo rao d doogia Baru 985 35
q)
Aba a i aonta orronntnt ara o ato d no Dro não trata ana d ada obta Oirto é rão d aor dnd ara ua tida do rohimnto habitua no nmnto O Dirito ntrtanto não onra n
tinto na fora d ua aitaão imdiata. A aora o o ntinto intitio frquntmnt orrn nontram un o o outro no roo da rouo giaa no roo diai ão ordnado o Dirito roa t goa a ra d u fito no roo giato aa d oo otiador A inia oa atant aqui Ua tara iortant da Ciia do irto é o arinto tto obr a uhag oiona do Dirito oo obr ua rrênia a aor Wbr 988 5)
O ato oiona do Dirito a inaão a aor não ontu ortanto qaiqur funanto ara u duid a intidad da iênia do Dirito a ana ara a não a ndantaa a arr do oto do ohinto i do étodo ua arnão
2213 Cna d t m ma páxs u m na práa?
A r rnt obr a intida a iênia do Dirito rão ita or rto tio rita ráo oo urant aadêia ra da inia do Dirito t rátia dnointo rinio itátia não tá ó; tabé intta o Drito onidra a rái oo o nro d a atdad oo aqio h atrui ndo N onto trata a ouao inta o o irto aa ua ênia (µ, a), o a no ria ant a rênia rátia(<QÓ YL, rudta), urrudta
Drir 98a 8 et q)
Sobr io r uitnt Wi nk '�Jriudênia t ua og no na bua a rdad tabé não na ua a utia ida a na tara rátia d zr o Dirito ntr itigant [
nk 987 686) Diant do trin a art fquntnt ão n ana o a rdad a om o argnto aro irrtá dia da iuaão onrta ou o a rião idtá do fato A ounaão na aa d adiênia não dirigda tanto o étoo
2TORA DACiCDO DITO 1
usca da verdade as plos i neresses das pares e pelo Direio rocessual sob scasz d epo por eio de autoridade
Has Georg Gadar 1002002 abé adie uma inuência cisiva da pris a ciência e via consequeteene a eprssão iência do Direito e a substiui por "urisprudência Sua pculiari ad seria a "prudenia no senido de ua racionalidade prica adamer 1978, p 311 Longe de iar a cieticidade da Ciência do ireito a rerêcia àaplicação deve ndaentar a eeplaridad da iêcia do Direio para as ciências do spírio Gadaer 1990, p 313)
omo um tradutor iulto o urisa se dirige ao contúdo obevo a lei e o inerpreta dite do caso concrto Gadar 10, p 332)A urispudêcia generaiza no enanto os caso de aplicação abém a avidade de radução dv dirciar copresão do teo rgeiro da counicação desa compreensão de sua anisão m oua íua A comuicação é conteto-etesiva adapa aquilo u é copreendido tendo e considração o ouvine ou leitor A compreensão poré dirige-se ao possivelne adaptvel e ão dev r restrita at da aplicação Ciência e pris do Direio dve por conseguint er dirnciada
Conrariaete à pris urídica a Ciêcia do Direio pode se colocar acia da vincuatividade do Direito Ela pod demonsrar qu rguamentações são icorreas por não sere sisemáicas por não correspondere aos atos A pri do Direio dev daenante acitar esas rgra urídicas coo modelos d ação vinculanes meso que no bio d suas competêcias la possa duvidar da alidade d as seneças e evenualente revolas Mesmo assi iso aconece no io do Direio rarquicaente uperior vigte da que sa cro que a iência do Dirio equanto Juriprudêcia prietou o eu início e etreia liação enr eoria e pri ao é qu ao ongo da hisória a colocação do problea a teoria diferenou e contudo da coocação do problma na pris
Hans Aer 1921 dsacou com razão qu as proposições da Ciência do Direito eria propoições sobre ormas e ão as norma e si Albrt 11, p 73 et seq) A Ciência do Direio pod decrevr mas não pode ea esa prescrever Klsen 1960, p 75 É crto que ela coné abé valoraçõs as quais ela dev oar covicens apear de não lhe corir caráer vinculane Ea é asi ua ciência prtica Sua pris é a aquisição de coecienos não a ada igor de regras urídicas
A drça ne Ciência e pris do Direito osta-se tabé aravé das consequêcias da cosrução errôna d teorias na ciência e de dciões errônea na pris A cosequência de rro na eoria é qu la dever er reparada ou abadonada Uma decisão urídica incor rea por outr ado perde validade vinculaividad se equao ulgado ea não adquirir orça de li ou por si mesa ou após ua corrspondene anulação Rênc à pcçã Drncçã t ê d Dt prxsjurídc psçõs sb ns squêncs d cnstruçõs tócs ôs d dcsõs ôns
2 PHA K DUÇÃOÀFILSF DfO
A Cinia do Dieio seve onsequenemene à pis juídia, na medida em que ela ofeee-lhe soluções paa seus polemas esa
levana diane daquela a peenso de que a eoia em que os Juisas páios neessaiamene embasam as suas deisões possa se deixa jusia diane dos seus oheienos
entsta do ireito Teoia da Cência do Dieo
urista prático Ciência do Dito
2.2.2 Sb d êa
Conhecmeno do Deo Aconselhamento jurídco,
decsão udica ec.
Do mesmo modo omo ooe o o oneio de ilosoa am pouo pode a iosoa do Dieio po si eslaee ompleamene o onio de Ciênia Ela amé no pode no enano simplesmene impoa da eoia da Ciênia u oneio seguo pois ese é nela onovesamene disudo (Shuz 26, p 12 et seq) odavia em u nível asao podese aueosamene pa de aguns eleenos
ndamenais soe os quais há onsenso
e aodo om eles a inia no euivale à expeiênia peebida e nem é ua soma de saees Ela no é ea expeiênia poque esa suge paa o ohemeno oo uma vaiedade apenas fouxaene oneada de peepções Ela no é meo sabe oo ainda asseveava ead olzo (811848),poque se aa do modo de obenço do oheimeno A iênia diige-se à oizaço e à sisemáia essas onepções (Bozano 1985, §1, p et sq)
xperêas A iênia em a ve om expeiênias méodos oneios e
oe-ienos Coo eles se elaionam é algo ulgado de modo asane diveso po difeenes pinípios ogniivo-eoéios uio se fala a avo da ese de que a inia pae de uma impesso de uma expeinia no senido aima (p 8) desio po Kat que é viveniaa oo po blema Nesse senido expeinias de inusiça pode se visas omo fdaeno paa o ieio (ugge 1999p 109et seq)Elas so a opo nidade paa que se usquem as onepções posiivas de ustiça ue peia que o inuso apaeça omo al Apenas a ndaenaço e usiaço sisemáias dessas onepções da usiça podem onudo se hamadas de iênia Com isso ela onsi oneios po meio do pensameno Esses oneios so meodiamene onduzidos no so
era de ulgamenos a uma uidade siseáia ndamenada uma eoia
Edmund ussel (18591938) esume aeadaene esse poesso "o oneio de iênia e sua aefa peene onudo mais que o eo sabe ] À essnia da inia peene [ ] a unidade do onexo de
2TERA DACÍNCI DIO 3
damentação no a juntamente om s coecmentos idividuais abém as próprias undamentaçes e om eas também os mais ee ados ompexos de ndamentos a que nós hamamos teorias ontêm a unidade sistemátia Husse 1992 p. 1 et seq).
A partir do ontext de surgiment om nomas urídias o u ju- Ctext de gados isoados a Ciênia do Direito tspota o Direito paraucontexto daetaçã
de ndamentação A sistemática desse ontexto de ndamentação nã mpaha neessariamente as deises egisavas udiais e ans mas deorre dos oneitos ndamentais eeitos peo ientista Essa sistemáta ã é prém atempora e ontrário s oneits fndamentais são abém psteriormente desenvovidos e nvos neitos sã intro-duidos onforme Ernst Cassirer 187-9) (Cassirer 99 p 8)
ortant êc deve ser copreendida aqui mo a avidade decionada ao coeimento derespeciv obeto Esse oeiment
ão acontece "initiva ou igenuamente mas apoiado em prinípios a dade sistemáa é damentada enquanto teoria e nessa medida nstruída de maneira autorítia Seu betivo são onheiments erdadeiros sobre experiênias Meio para a crítica é o proceder etódio Ea é eimento da verdade guiado por métods A verdade nã é spesmente "achada em um ugar quaquer mas proprionada pea atvidade do jugar ara ser concebíve esse jugar deve justia a si esmo Essa justiação antee pr meio de ndamentaçes sobre determinads métods
A peuiardade da Ciênia d Direito não da ientiidade jet de
derre d seu obeto de pesquisa Obet de conheient e rma checiet ieta nã se posiinam nesse ontext ompetaente isadosu
diate do outro mas se iueniam mutuamente a Ciênia do Direito nã é iência pr exeênia mas desenvove determinadas ações de probemas e métdos om os quais ea pode copreender adequa-damente seu objeto
2.23 A tdad da Ca do to
223 ostuão d teoas a Ca d et
"evese ter hipóteses e teorias para orgaar seus conhecimentos senão do a cm mero asah e tais doutos há aos mntes esreve Georg Chr ihtenberg 1721799) (ichtenberg 199 J 2 p 7) eorias servem para ordenar o saber tabém na Ciênia do Direito
eorias sã igaçes sistemátias de oneits a onepçes sbre obets de eiment Um iprtate ritério para a vaidade de uma teoria é a sua ordem sistemática que em todo caso deve ser ivre de ntradiçes Dreier198p 29) Se suposiçes emprias orem toadas mo base '
p
r exemp suposiçes sbre a ecáia átia do iret P IUÇOÀL D E
á ue, b ee reut, rutd rrzáve uat cteúd ermecem emre ed íve, Rbert lexy dee vve, e u Teoria da Argumetaão Jurídica crtér dc ra dicur racia n urrudci Icueme, etre ele a it duç d ccet e a u vcutivdde devem er damtáv Se rden d cuta, u e, eteç nrmtiv eve er btda a artir da tra, é eceár aentar tataet iferete de ea uee ue uer u t rer dv, itecmete, etar rara ara, uamete, ubetre a ea lex 1979 2 e 427 et eqeum, 2008 2et eq)
Immue Kt cita univeraldae c utr crtéri r a ceticide eme um cmdi, ainda ue de rera rtic, ter, e ea rer a cm ri e u determnad univerade .] Gemeruch, 127) cacide
de rerduç bet é crtér eceári cci O t de ue incia d reit cntrói ua ri br um le u ua ctuç deterid ed, rtt, ue e e cmre enda cm ciêca
ntuçõe, ei, deciõe, ca ctrm t de rti O rcí da c detcad cm u rcaide e emread cm nament de uma itmtizaç Ter uríc cetc refree, rtat, a nrma urc e decõe vat O ccment cnc cmeç, a, cm et ltad, cnhece ee bet dte d de d rcíi era e cdz, et, ar alé dee bet e rdea m um cntext mair ari, 99
p 78) cm ca de erceçõe enívei mete r ceciet rded cvrtee e c, it é, em naurz cm um tma unitári, creveHa Kele certadante Kel,
960 74) d m , tda am de ra urídca er e iniviuai t el ór uríc, it é, mteral fec e icia ret, mete r e cemet d êc d ireit cvertee em u tem uitári, n cntrditóri, em um rdenaent urídic
2.232 Abusa da vdad a Ca d
ênca d iret va àauiç de cnheciet metódc verdder bre ret ud, ue ic, ete ctext, vrdair arni, 199 . 17 et eq)?
1 O bt d ricd vrdr
Se, n §211 d ód ea em (StGB), tá revt ue uem tar aém, e r aa, rá c cd cm um ea retritiva de iberdade iferir cinc , t é uma armç verdder br puiç fática de hmcd
2 TEORA DACIÊNCDO DEITO 5
ada homda á pudo é algo qu o lglado ão pod ab
dad ão laoa om a ga gal à qal a Cêa apa o ambém moa o ao da am hamada çõ O §93, o Códgo Cl Almão ( dpõ po xmplo "Aqul qu o oo da abua da uão ada ão hou ado ma já do obdo á odado ado do momo da abua da uão Apa d o hdo d fao ada ão ado o omo da abua da uão l d aado omo ado fo momo l já hou do obdo Noma ão oê ohmo a foma d ça ma d od la ão o dçõ ma pçõ (Kl 960 p 76
Aqulo ob o q a Cêa do o oudo pod fomua juízo é po xmplo dua oma juída ão m oadço ua om a oua poqu la ualm dmam oqêa
juída po x pução ão pço) qu xlm muuam o mmo modo la poda dma qu dua paçõ d ua oma juída ão ão olá uma om a oua A ada
agmaa poduzda a damaçõ d julgamo juda podm aaada quao ao u gau d za
2 Toa da dad
O ceit utitarta de verdade qu poua ob a uldad d um omo ão of um auxílo po a uldad d uma
oa d dfada d ua dad Como ó ao mo apó o Mahall(4697abmo ma popoção pod úl ou ao do odo ada qu a ão ja dada Mmo o oo pagmaa d dad d Chal . P 839-94gudo o qual "T opo whh fad o b ulmaly agd o by all who a wha w ma by h (P 978
P Vol §407ão o m um éo omao qu dm qual omo m qual poo po qual poa é u ua oço á dduzda do fao da xêa d um omo gal. Toa duooéa oua da dad Kamlah oz Apl Habma lam o m odaço. D aodo om a " poo abu m pdado a um objo om ambém qualq ouo qu pud a m dálogo omgo abuí o mmo pdado ao mmo objo (Habma 97 p 4. Tal dado a polm "dado Também aqu ooa ao a quão po qu azão o pap ão dm hga a m aodo ob a dad o pum qu aqul qu ooda m ada ouo ao à dad o ão pod ambém
NTE tradução live para o Potuês: "Aopinião que está destada a obte,finalmente
o consentiento de todos que ivestiga é o que chaaos de vedade.
nce ulasa de vedade nce paasa de vedade eas dscusv eécas cnsensuais da vedade
6 SN 1 • UÇOOFIA DO RIT
preumir que ele não eri de ordo om inedde por ue ele não deeri? m úlm nálie re ind pen d lidde de propoiõe prooião dquele ue fndmen de l modo que d um po oncordr om el le omo corre (Herm 197 p 115). Com io no âmio d Ciêni do ireio erdde de o deloce r pero d correão Tmm o ireio le porue emor nem odo um relene írulo de peo com ele concordou ou pode
onordr em um proceo deermdo
Our euliride Ciênci do ireio dee er qui onide rd el re e oduir um relão conexul iemáic enre o rgumeno jurídio Por io deende or eemlo Auli Aoi
oia da corca (1937) (1979 p 165) opinião de que eori d coerênci eri de ud à Ciêni do ireio U propoião erddeir de coro com el e peree um qunidde mimmene coerene de oiõe ou eclrõe cei. A ee dee er dd rão n eid em que o onexo iemáio poui um grnde ignido em cd ciêni e mm n Ciênci do ireio nreno e opinião eonider diferen enre ráxi jurídic lid o ireio poiio e Ciêni do ireio que ulrp eleculmene. A rimeir e reringe o âmio do ireio oiio e rumen prir ee onexo Tm Ciênci do ireio onhee o onexo iemáio ou prour odui o Onde ee não exie ou e reuldo irreene el rii o ireio oiio
oria da Procederi enão eori d correpondênci d erde? Um corrsodcia propoição erddeir e onepção nel conid orreonde o
ojeo dede que o conheimeno e ido onruído de ordo com deermind rer do enendimeno (K K 68)? loo ecolái idde mi io e rdui or veritas est adaequatio inteletus ad remAndo d queão ore o que "orreponer dee ignicr (ópi imgem reeid e) o prolem onie no o de que já preimo er onheio quele om quem noo coeimeno dee correonder r que poo indir e e em que medid noo oeimeno coincie com o dele um roedimeno de eidene irculridde. Sem reerêni o ojeo orm um oeimeno cien o oimene ão ode er ido omo erddeiro O proem não ode e não dee ne ede er rdo de mneir denii.
Um no inurão pel eori d erde mm não nee ári oi em relão o ireio enconrmono em um oião epeci O ireio um prouo do emeno Auilo que l o coeimeno nure co reendmo er correpondêni enre oheimeno e oeo nomedmene o coecimeno do ojeo qui nó á pouímo o enmeno duele que oduirm o ireio. Se or modicrmo noo coeimeno que pomo reconruir o ojeo o ireio prir de noo próprio pen meno í não há qulquer prolem pr orrepondêni enre
2EOA DACCIO DIE
oso onhecmeno e o objeo produzmos esse objeo om nossos róp ros pensamenos
esse modo, na Cna do eo o pensameno onhece, rdena e efna um objeo de onhemeno e ee própro prodzdo ee amene mesmo ue por meio de ouro sujeo Se objeio não é
ohemeno de um objeo pronto e aabado, equiaene ànaureza,
as de m objeo o produzdo pela mesma capadade humaa e o cee mek, 006 p )No pocesso de prodão do reio reúne
se ao pensameno anda, a onade de onrbr para que a concepão o reo conera-se em uma aidade omo Dreio poso A Cna o reo, onraramene, drge-se à própra onepão do reto, rora reonsru-la, esare-a, en-a e ssemaza
2233 Cosução do ssa a Ca d o
Perene à enidade da Cna do reo o ao de ea ser Neum ssema
ssema Ela não sa, ontudo, à onsão de um ssema o axmác
o ue, a parr de premssas superiores, dee demas senenas o, 6 p 7 et eq.) Ea pare, mo anes, do maera jurdo oneamene dado, e proura redulo a ndamenos e princpos o s desenle omo ponos de sa ncadoes Nesse pono, podese
faar ambm em um sisema abero, ue dee esar aberto a noos Ssema aer
ohemenos (Canars, 16) Aberura do ssema eno signa qe a consruão jrdo-cena do sisema não se eha dane de noas eperncas, de noos probemas e onhemenos eu ssema não é conraacual no mesmo senido em ue o Deo gene o é o ireo não imedatamene modado por noas eperênias, mas apenas se um proesso egisatio rmalizado já aoneeu
Regras ou deisões ndduais são enaaas nessa ssemáia Por ese meo, a ausna de conadões e a ompabdade do Dreo são, em odo aso, produzidas no ne ienco e, até onde sua inluna na prxs or sune, produzda também no ne do ordenamento jdo Canars, 3 p 37) Com sso, a onsruão do sistema na cinia preenche impores ões para a práxs
- unão de desenomeno do Direio a remssão a oneios damntas pere que se oeream proposas de souão para a práis, mesmo em asos nos uas anda não esta uauer regra jurída epressa;
unão ría a onsderaã do ssema pode mosrar e de temnadas decisões rdias taez resoam adeuadamete um aso ddua, mas esão em ontradção com prinpos ndamenas ou esruras o sisema
não ddia o oume de regras ndiidas do ireo não se dea nem trasmtr nas aulas de reio, nem ao menos des endar na prátia Au, preso a estrutura ssemáa, om
8 B ODUÇÃÀF D R
a ua e pode amente resover probemas e uma rera já enontrada não pode ser devendada ou se não e onee embráa
224 Aqa po de cncas peence a Cnca do Deo 224 Cnca do eo coo Cnca do Espío o da
Cua
O obeto da Cêna do reto o reto é epresão da berdade Ee e dre ao homem o ua deve (re)ontrur o reto no ao onreto e ue não está de modo aum submetdo a uma e naura Correpondentemente os enmenos soa devem ser ompreenddo na êna do esprto omo epressão de ntenões ou omo esreve Wem the O oo as ausa eetvadoras omo a naturea nos é dada é au upantado peo oo dos motvo dos s" (he
8 p 63)
Nesa medda a Ca do reto é Cêna do Epírto o mesmo modo omo o seu oemento é produdo também é produdo o oemento urdo Ee não é preestente Essa eraão de co ementos sempre aontee de modo dreonado peo método E por rões urídoestatas deve er asm também na apcaão do reto Conudo por meo do método urdoenío que será abahado adte a Cêna do reto derena-se de outra ênas do esprto
2242 Cnca d e com Cnca Sca
e o reto é eecutado peo poder etata ou e e observam as ondõe soa de sua ormaão ee pode ento certamente ser ompreenddo de modo soacentío Euen Ehrh (86)
entenda que era preo observar o ursta atuante não o reto moto nos vros urdo, para aber o que é o reto (988p 134) O reto e erena de outros objeto da ênas soas porque ee poe atuar ontraauamente Como Nkas Luhman (798) esreve enquanto atos ndamentam epetatva otvas ue se modam dante de eperênas ontradtóras epetatvas normatvas mantêm e memo que a readade as ontrada Aqu se enontra porém uma peuardade do reto dante do obetos da ênas soa
. Soiologia mpíria Outros a apromaram deddamete de uma oooa empca
epeamente nos ano 70 do tmo éuo (raht 77) Epora a Cênca do reto de modo oaeníco devera então potar a ea uma ampaão de horonte" atravé da onderaão das nuna e eetos rea undamento de etmaão a atvdae prosona e dstâna ríta (Lenk 970 p 73 et eq) A êna soaentía do reto drese om ete prorama não somente ontra uma ompreesão puramente normatvta do reto sob pena
2TRADAa@NCIDE
e esonsideação dos aos omo ambém ona uma ompeensão eenêutia no sentdo aima menionado de Hans-eog adame.
243 êa d D m Cêa Nmava
Em eaão aos obetos das iênias do espíto que também têm a e om os poduos humanos o Dieito disgue-se po se vinuane om seus onheimenos a Ciênia do Dieito inuenia a pátia udia e ambém a poítia.
É, poano sensao ompeende a Ciênia do Dieio om Hans Kesen Ka Laenz (aenz 99 p 95 et seq) e ouos omo uma iênia nomava A noma udia sua undamentaão sua unidade sistemátia e suas onsequias eso no eno dos ineesses da Ciênia o ieito
s subdisipias uríd-iífas
As subdsipinas urdias podem iiamte se dieenadas peo seu méodo as assm hamadas disipinas dogmátias poedem de aodo om méodos uídios espeíos e dieeniam-se dento desse âmbito aavés dos dieentes tipos de Dieito� em Dieio úblo Civi e Pena As disipinas de base êm em omum om as disipnas dogmátias o obeto de onheimeno Dieio; dieeniam-se deas eneano poque eas deivam seus méodos a pa de ouas iênias
3 A dgmia ída
23 O oi d dgmáa urídia
No eno da Ciênia do Dieio esá a domtia uídia Ela ex poa o Dieio om méodos udios espeíos (Jesaedt 06 p 7 et seq) O que sia isso?
Domáia uídia em sendo mateia
Ooneio de doma no se maesa apenas na Ciênia do Dieito og mas ambém na Teooia. Nem esa e nem a ompeensão ooquia
("domáo) sevem de base paa o uso urdio.
Dogmáia uídia em senido oneudíso designa os " domas Teorems do ou eoemas do Dieio positvo que esão po tás dos nsos uídios. reo ovo Assm aa-se de "dogmtia da popiedade de "dogmáia da
autoa ou de "dogmáa do ao admstativo Esses eoemas emba-s as espevas egas uídias ou mais equentemene: o onexto reaona das egas e tazemà tona sua odem ntena. Eas podem se o esutado de uma pesquisa ientía ou de eas neessidades pátias do ânsito Ideamene eas enaxamse em um sisema de
PHAN K ODUÃOÀLOSO O Função d ornção Dlimição nr rgumnção fundmntd não fndmnd
oneto e de ontadõe, empegam ma temooga nta e am-e em onteto de deaão Aey, 979 p 33
A dogmta jda, po onegnte, tabaa em gande meda om o oneto de edade gado à dea de oena e ama Uma deão da p ae omo dogmatamente aetada e ea one om o teoema da dogmta Um agmento jído no é poado pea a oepondna om a ealdade, ma peo ato de e ele e dea dedz de oto teoema eohedo em a em onta dão Todaa, ee oneto oeente de edade ale paa a dogm ta jído-entía apena de manea mtada Eta pode hega ao etado de e m detemnado teoema não é ma oeto o adeuado e, então, mod-o o eet-o Com o, ea epota-e, no entto, a um agmento de naeza oepondenteteoéa Ea po dz, detate, ma eaão ente o teoema e a ealdade ída o oal Po meo de a abtaão e itematzaão, ee teoema peen hem deente nõe.
O teoema eem orietação A ompeenão de ega ndda oneta demda e é também altada peo oemento do onteto de entdo no a ea ega enontame a teoema dão ontono nítdo a oneto, de modo qe e tona lao e ato enuadame nele o não Um gande númeo de ta teoema é tazdo do eito Romo Sentena omo dolo agt, petit, od tatm edtu et oepondentemente om doo age aqee e enda paa algo e ee medatamente dee ett) não ão omente aonamente ndamentada; ela também oam htoamete ompoaa, de modo e poem ma penão de oeão Nea medda, a dogmta é onte de ohemento jído, ma não é ma onte do eto ue ge om nlaão ída
) Ee teoema pemtem a delimitaão ente agmentaõe undamentada e não ndamentada Io oeponde, também, a uma não tadonal Na eola oóa tga, o adepto de deente oente podam e dentado po meo o teoema namenta ao a e epotaam Io dz epeto a uta jída e eoa enía ambém na domta ída ontempo âea, deente ta jída podem e, po ete meo, eoe da Io ae, po eemplo, paa o píp da abtaão ente o negóo ído obgaona (Verichtugsgeschf) po eemplo,
ontato de ompa e enda de m atomóel e o negóo ído om ea eal(Vergugsgeschf) mpmento do ontato de ompa
e enda pea tanmão da popedae o atomóe patado no eto Cv, e epeenta tal dogma a Cêna do eto Cl aemã
3 NT Enqato o troVerfhtuggeché, grant, taduio por ngóo uro
orgaioal, á rta onrovérsia sor a or raução para Verguggech Oóvis
2EORACÊNOom 51
(ii) Outra função é a simplcação da argumentação. Va de regra, basa, para uma argumentação jurídica racional, que ela se repore
os teoremas reconhecidos. Ap eas casos atípcos e os mas novos
esenvovmentos evam a uma amplação dos teoremas tradconais.
rguentações jrídcas não devem, p or consegunte, começar a cada
vez do zero, mas podem p artr desses teoremas As múlplas exigêncas qe os novos casos formulam p ara a práxis são, ass, limitadas. Por frça
e sa generadade, esses eoremas não se modiam om ada mod ação do reo Peo onrro, o egslador orenase reenemene or ees, para, por ese meio, proeder àraionaação Probemas soiais ão são, assm, reedos no reio em sa negra ompedade, as radidos o ransormados e reio de aordo om as regras rdas e os eoremas da dogmia hmann, 7 p 0 6)
s eoremas serem à stbiliz dos ndamenos das esões Ua onseêna dsso é, ambém, era ção esabiliadora ara a pra desóra Na medda em e ea reela ponos rios dos eoreas esenes e do reo poso, desenoe aernaias e, de odo gera, aaa o reo, ela em simeamene ma:
nção prgrssist Ea dspobia saber para a desão de asos e desongesona, om isso, a pris jrdia Sa nção didia a eonera de m saber dealhado o dea e esses deahes sam, pea rera e, om senido Ela saa as desões jdas esenes ção isalaóra e dsponiba modeos de soção Ae, 7
6 t sq)
nção degulddA perormane ssemaadora da dogm a garane e, mesmo abao da gadade ega, era gadade na apação do ireio enha gar São neessrios ndaenos raonas
o sso, ires de arbraredade, para e o desprendeno dos
ogas seja posse
obrigação como proceso. Ro de Janeiro diora FGB); Jayme/ess indicam, por ez negócio jurdico com eficácia real" (euss, J (2012): Deutsch-Portugiesisch Mchen Beck, C H.. tedo que a simples adoção de uma o de otra ermologia não resulta, por si, em maior o menor gra de clareza semânca, já qe nos enconramos diante de isitos de ireito privado alemão que ão encora correspodência o ireito brasileiro Por este moio segem brees esclarecimenos as relações de ireio Cii aemãs, a incidência do princípio da absraço (Abstraktonsprinzp) em como consequência o fao de qe, no caso d e ma compra e enda de atomóveis, por exempo, faz-se distinção enre dois pos de negócios jurdicos m negócio jurídico qe gea ma obrigação causa, derada da celeração do conrao de compra e eda, e um negócio meamente relao
à entrega dos bens (no caso, o caro e o diheiro) cja propriedade se acordou trasmiir Ao primeiro tpo de negócio chamase Vepjchtungsgeschf (negócio jrídico obigacional), ao segdo, Vergungsgeschf (egócio jurdico disposio negócio jurdico com eficácia rea) Um dos principais reexos da leitua que se faz do princpio da absração e da cosequee separação entre esses dois egócios jrídicos é qe no Direio alemão, ia de regra, o Vergugsgeschf coua a ale entre as pares aida que haja ício o Verpchtungsgeschf o negócio jrídico obrigacional No exempo da compra e enda do auomóvel, em pricípio, a trasmissão da propredade do auomóel ao comprador seria álida, ainda que oesse cio no conrato de compa e venda.A esse respeito: Müncher Kommenar zum BGB, §873, 6 l: Gaier, ; Baldus, C. (Hrsg Sachenrecht §§854
-9 Wohnungsegentumsgeset, Erbbaurechtsgesetz Mchen Beck,009
mp rgumnt un stz unç prgrssst un scztór unç gu
