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Lourenço, Haroldo
Teoria dinâmica do ônus da prova no novo CPC / Haroldo Lourenço. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6542-6
Haroldo Lourenço
Doutorando em Direito Processual (UNESA). Mestre em Direito Processual (UNESA). Mestre em Educação (Universidade de Jaén – Espanha). Pós-graduado em Processo Constitucional (UERJ). Pós-graduado em Processo Civil (UFF). Professor de Direito Processual Civil (individual e coletivo) e de Direito Imobiliário em cursos preparatórios (EMERJ, FESUDEPERJ, AMPERJ, CURSO FORUM/RJ, ENFASE, SUPREMO/B etc.) e em Pós-Graduação (Universidade Estácio de Sá, Universidade Candido Mendes, Complexo
Educacional Damásio de Jesus, EMERJ etc.). Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC). Membro do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Advogado, consultor jurídico e parecerista.
APRESENTAÇÃO
Esta obra realiza um estudo aprofundado da inserção da Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova, trazida pela Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (NCPC – Novo CPC), ao Direito rasileiro, o que já entendíamos aplicável e necessário dentro de um modelo constitucional de processo1, o que foi expressamente adotado pelo mesmo diploma legal, como se observa dos art. 1º
ao 12, os quais consagram as “Normas Fundamentais do Processo Civil”, que, a rigor, nada mais são do que se estabelecer uma sintonia fina do Processo Civil com a Constituição de 1988.
A referida teoria consagra uma das formas de se “constitucionalizar” o processo, principalmente no que se refere aos Direitos Fundamentais Processuais, eis que, nunca tivemos um Código de Processo Civil editado sob a égide de um Estado Democrático de Direito e, principalmente, sob a Constituição de 1988.
Cumpre registrar que nossas legislações processuais, de abrangência nacional, nunca foram editadas durante regimes democráticos, mas durante regimes ditatoriais.
O CPC de 1939 foi editado durante o Estado Novo, elaborado exclusivamente por Pedro Batista Martins, revisado pessoalmente pelo Ministro Francisco Campos, com a ajuda do Magistrado Guilherme Estellita e do Professor Abgar Renault na sua redação final, sendo promulgado como Código de Processo Civil pelo Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939. O CPC/1973 foi editado durante o regime ditatorial, tendo tido um processo legislativo de no máximo seis meses.
Ambas as legislações possuem um forte caráter autoritário, atribuindo ao juiz o caráter de presidente do processo, sendo o jurisdicionado um mero expectador.
O Novo CPC (Lei 13.105/2015) tramitou durante, aproximadamente, cinco anos (2010-2015), o que, por si só, já demonstra uma diferença abissal.2
Há diversos modelos de direito processual e, a depender da interpretação que se faz do devido processo legal, que, por se tratar de cláusula geral, é um texto cujo normativo variará sobremaneira a
depender do espaço e do tempo em que seja aplicado.
Geralmente, costuma-se identificar dois modelos de processo na civilização ocidental, influenciada pelo Iluminismo, o modelo dispositivo (adversarial) e o modelo inquisitivo. Atualmente, contudo, identifica-se um terceiro modelo: o processo cooperativo, como se destacará melhor adiante, previsto no art. 6º NCPC.
Cada um desses modelos reflete uma distribuição das funções que cada sujeito deve exercer no processo, em alguns momentos, por exemplo, o juiz tem um papel mais relevante na instauração, no
desenvolvimento e na conclusão do processo.
Por outro lado, não é possível relacionar democracia (ou autoritarismo) e adoção de um ou outro desses modelos. A ninguém será dado negar o caráter democrático do Estado suíço, em que são atribuídos amplos poderes de iniciativa probatória ao juiz.3
Do mesmo modo, ninguém em sã consciência pode negar o caráter democrático do sistema norte-americano, em que vigora o modelo oposto. Também, entre ordenamentos autoritários, todos os modelos podem ser encontrados. Assim, por exemplo, no ordenamento processual soviético, atribuía-se ao juiz amplíssimos poderes instrutórios, e de outro lado não houve ampliação dos poderes instrutórios na Alemanha nazista ou na Itália fascista.4
Pode passar despercebido para um leitor desatento, mas o NCPC deixa clara sua opção pelo terceiro modelo de processo no seu art. 5º, que, “aquele que de qualquer forma participa do rocesso deve comportar-se de acordo com a boa-fé”5, ou seja, sem excluir o magistrado de tal
dever.
A Teoria Dinâmica do Ônus da Prova nada mais é que a consagração do devido processo legal, do contraditório, da viabilização de um melhor acesso à justiça, tudo dentro de um modelo de processo civil cooperativo (ou coparticipativo, como prefere alguns autores), previsto no art. 6º do NCPC, demonstrando as desvantagens da atual regra sobre ônus da prova no Direito Brasileiro.
O trabalho que agora se apresenta ao público em geral está sendo amadurecido, desde, pelo menos, 2008, quando foi submetida à banca examinadora na pós-graduação lato sensu da Universidade Federal Fluminense (UFF, Niterói/RJ), tendo sido aprovada com nota máxima e recomendada à publicação e, com a edição do NCPC, optou-se por seguir tal recomendação, com a proposta de colaborar na construção democrática e interpretativa do novo código.
A novel legislação, em seu art. 373, § 1°, permite a adoção da distribuição dinâmica do ônus da prova, sem se abandonar a teoria estática, o que será, por óbvio, o centro do presente estudo.
Para tanto, traçamos os princípios norteadores do ônus da prova, feitas considerações sobre os poderes instrutórios do juiz, a necessidade de organização do processo e o prestígio da isonomia
Cumpre registrar que também serão analisadas algumas situações problemas, muitas delas já enfrentadas pelos tribunais nacionais, além da sua adoção no Projeto para um Código Brasileiro de Processo Coletivo.
1 1 2 2 3 3 4 4 5 5 __________ __________ LOURENÇO, Haroldo.
LOURENÇO, Haroldo. Ma Manuanual de Dl de Direito Prireito Proceocessuassual Civil l Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 394-399.. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 394-399.
Tomamos a liberdade de mencionar um trabalho de nossa autoria, no qual são estabelecidas melhores considerações sobre o tema: Tomamos a liberdade de mencionar um trabalho de nossa autoria, no qual são estabelecidas melhores considerações sobre o tema: LOURENÇO, Haroldo.
LOURENÇO, Haroldo. Análise Análise do do discudiscurso rso sobre sobre as as reformas reformas processuprocessuais ais brasbrasileiras ileiras (CPC d(CPC de e 1931939, 9, 1971973 3 e e o o projeprojeto to parapara novo CPC)
novo CPC). Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2015, p. 20.. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Estácio de Sá, Rio de Janeiro, 2015, p. 20. CÂMARA, Alexandre Freitas.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Poderes ins Poderes instrutóriotrutórios do s do jujuiz e piz e processo rocesso civil decivil democráticomocrático . RePro 153, 2007.. RePro 153, 2007. TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice
TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice Europa. Europa. in Rivista in Rivista trimtrimestrale estrale di ddi diritto e iritto e proceduprocedura ra civilecivile , 2006, n., 2006, n. 2, p. 457 pp. 457-458.
2, p. 457 pp. 457-458.
Já defendíamos a aplicação da boa-fé objetiva no processo civil como cláusula geral a todos os sujeitos participantes da relação Já defendíamos a aplicação da boa-fé objetiva no processo civil como cláusula geral a todos os sujeitos participantes da relação j juríurídidica ca proprocesscessualual, , iinclnclusiusive ve para para o o órgórgão ão jjuriurisdisdiciocionalnal, , com com todtodos os os os seus seus consectáriconsectários os llógógiicos, cos, comcomoo venire contra factumvenire contra factum proprium,
proprium, supsupressio, ressio, surrectio, surrectio, tu tu quoquoqueque , teoria do adimplemento substancial: LOURENÇO, Haroldo., teoria do adimplemento substancial: LOURENÇO, Haroldo. Man Manual ual de de DireitoDireito Pr
1. 1. 2. 2. 3. 3. 4. 4. 5. 5. 6. 6. 7. 7. 1. 1. 2. 2. 3. 3. 4. 4. 4.1. 4.1. 5. 5.
SUMÁRIO
SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO CAPÍTULO 2 – HISTÓRICO CAPÍTULO 2 – HISTÓRICOCAPÍTULO 3 – CONSIDERAÇÕES GERAIS CAPÍTULO 3 – CONSIDERAÇÕES GERAIS
Ôn
Ônus de provar us de provar (diferenças de ônu(diferenças de ônus, obris, obrigação e dever)gação e dever) Non liquet
Non liquet e o dever de esclarecimento e o dever de esclarecimento Valoração da prova
Valoração da prova
Objeto da prova e a sua produção pelo juiz Objeto da prova e a sua produção pelo juiz
Modelo cooperativo de processo. Análise no Direito comparado Modelo cooperativo de processo. Análise no Direito comparado Características
Características do fato probando e sado fato probando e saneamneamentento do o do processprocessoo Prova de direito
Prova de direito
CAPÍTULO 4 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO ÔNUS DA PROVA CAPÍTULO 4 – PRINCÍPIOS NORTEADORES DO ÔNUS DA PROVA
Distribuição do ônus da prova como matéria constitucional Distribuição do ônus da prova como matéria constitucional
“Ondas” do acesso à justiça e a distribuição do ônus probatório “Ondas” do acesso à justiça e a distribuição do ônus probatório Devido processo legal e a distribuição do ônus probatório
Devido processo legal e a distribuição do ônus probatório Con
Contraditório e traditório e a disa distribuição do ônutribuição do ônus probas probatóriotório
O contraditório como um diálogo. Fatos novos. Fundamentação das decisões O contraditório como um diálogo. Fatos novos. Fundamentação das decisões A Isonomia e a distribuição do ônus probatório
1. 1. 2. 2. 3. 3. 1. 1. 2. 2. 3. 3. 3.1. 3.1. 4. 4. 5. 5. 6. 6. 7. 7. 8. 8. 9. 9. 10. 10. 11. 11. 12. 12. 13. 13. 1. 1.
CAPÍTULO 5 – REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO CAPÍTULO 5 – REGRAS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO DIREITO BRASILEIRO
Ôn
Ônus subjetivo e us subjetivo e objetivo. objetivo. Princípio Princípio da cda comomununhhão daão das prs provasovas Reg
Regra do ra do art. 333 do CPC/1973art. 333 do CPC/1973
Regras de distribuição do ônus da prova no Direito brasileiro Regras de distribuição do ônus da prova no Direito brasileiro
CAPÍTULO 6 – TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (OU FLUTUANTE OU DA PROVA CAPÍTULO 6 – TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA (OU FLUTUANTE OU DA PROVA
COMPARTILHADA) COMPARTILHADA) Considerações gerais Considerações gerais
Teoria dinâmica do ônus da prova: uma nova regra? Teoria dinâmica do ônus da prova: uma nova regra? Mom
Momentento de o de sua aplicasua aplicação e ção e poderes poderes instinstrutrutórios órios do jdo juuiziz Os poderes instrutórios do juiz no Novo CPC Os poderes instrutórios do juiz no Novo CPC T
Teoriaeorias sobrs sobre a die a distribuição do ônustribuição do ônus probas probatório e stório e suas origenuas origenss Nom
Nomenclatuenclatura utra utiliilizada: carga dinzada: carga dinâmâmica?ica? T
Teoria eoria dinâmdinâmica do ica do ônuônus da prs da prova e a ova e a inversão do ônus da prova: inversão do ônus da prova: diferençasdiferenças T
Teoria eoria dinâmdinâmica do ica do ônuônus da prs da prova e o ova e o acesso acesso à justiçaà justiça
Teoria dinâmica e os princípios da cooperação e adaptabilidade Teoria dinâmica e os princípios da cooperação e adaptabilidade Teoria dinâmica do ônus probatório e as provas diabólicas
Teoria dinâmica do ônus probatório e as provas diabólicas Teoria dinâmica do ônus da prova na jurisprudência
Teoria dinâmica do ônus da prova na jurisprudência Aplicação
Aplicação no juno juízo de execuízo de execução, no processo ção, no processo penal, do trabalho e na ação de penal, do trabalho e na ação de imimprobidaprobidadede administrativa
administrativa
Aplicação contra a Fazenda Pública Aplicação contra a Fazenda Pública
Teoria dinâmica no Novo CPC (Lei 13.105/15) Teoria dinâmica no Novo CPC (Lei 13.105/15)
CAPÍTULO 7 – PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTÓRICO E ALGUMAS CAPÍTULO 7 – PROCESSO COLETIVO, BREVE HISTÓRICO E ALGUMAS
CARACTERÍSTICAS PECULIARES CARACTERÍSTICAS PECULIARES T
Teoria eoria dinâmdinâmica do ica do ônuônus da prs da prova e o ova e o processprocesso coleo coletivotivo CONCLUSÃO
CONCLUSÃO REFERÊ
INTRODUÇÃO
O enfoque deste trabalho provém do momento processual em que vivemos, com constantes reformas legislativas e, principalmente, com a edição do Novo CPC, que buscam, indubitavelmente, proporcionar um melhor acesso à justiça, uma conformação do processo aos princípios
constitucionais e uma razoável duração do processo.
Essas mudanças, por óbvio, são dirigidas a toda a sociedade, não somente aos operadores do Direito, contudo, esses possuem papel fundamental na sua concretização, do contrário, serão letra morta.
Nesse contexto, o papel da jurisdição, sob o rótulo da (clássica) definição de (simplesmente) dizer o Direito, passando a ser exercida por meio de uma atividade criativa.
A jurisdição não pode mais ser vista mediante um estado de submissão do juiz à lei, na vetusta expressão juiz boca ou escravo da lei, um tanto quanto positivista. Hoje, cogita-se em redistribuição das funções do Estado, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, da criação de um sistema de precedentes, exigindo do Judiciário uma postura mais ativa e criativa, a adoção pelo legislador da técnica das cláusulas gerais, deixando o sistema normativo mais aberto, transferindo para o órgão jurisdicional a tarefa de completá-lo1.
Leonardo Greco resume bem o tema, afirmando que a jurisdição possui um vínculo quase umbilical com o Estado, o que é uma característica histórica, com 1.700 anos, porém, reconhece que o conceito de jurisdição está em evolução, se desprendendo do Estado2.
O estágio atual da ciência jurídica brasileira insere-se na era do pós-positivismo3 antecedida do
usnaturalismo, que pregava um direito natural e imutável, e do positivismo, cuja ótica enxergava o usto na própria lei.
Tal afirmação pode soar ao leitor como um truísmo.
Daniel Sarmento4 explica o ponto, afirmando que o que hoje parece uma obviedade seria quase
revolucionário numa época em que a nossa cultura jurídica hegemônica não tratava a Constituição como norma, mas como pouco mais do que um repositório de promessas grandiloquentes, cuja efetivação dependeria quase sempre da boa vontade do legislador e dos governantes de plantão.
E prossegue o mencionado autor, afirmando que o constitucionalismo da efetividade, a incidência da Constituição sobre a realidade social, independentemente de qualquer mediação legislativa, contribuiria para tirar do papel as proclamações generosas de direitos contidas na Carta de 1988, promovendo justiça, igualdade e liberdade.
O hodierno magistrado é, a todo momento, clamado a decidir com equidade, aproveitando todos os poderes conferidos pela lei, demonstrando o que considera “razoável duração”, “boa-fé” ou “interesse público”, principalmente em tempos de textos normativos tão indeterminados e de reconhecimento da força normativa dos princípios.
Sobre a utilização de textos normativos abertos, importantíssima no estudo que se propõe no presente trabalho, eis que a Teoria Dinâmica consagra-se por meio de um texto normativo aberto.
Atualmente, é muito comum que o legislador se valha de conceitos juridicamente indeterminados, com o claro propósito de transferir ao órgão jurisdicional a tarefa de concretização do sentido dessas expressões, caso a caso.
Não há mais espaço para o julgamento como o realizado por Pôncio Pilatos, o juiz que, de acordo com a Bíblia, condenou Jesus a morrer na cruz, apesar de não ter nele encontrado nenhuma culpa.
Seguindo a linha do pós-positivismo, o processo civil vive, atualmente, os ares do formalismo valorativo5 ou do neoprocessualismo, ideais inspirados no neoconstitucionalismo.
De igual modo, a clássica afirmação de que a função jurisdicional restringe-se a declarar direitos preexistentes não pode mais ser aceita. Entre as inúmeras características e escopos da função jurisdicional, uma das mais importantes é a construtiva.
A aplicação do Direito não se mostra como uma atividade de mera subsunção entre conceitos prontos.
Texto normativo (ou legal) e norma jurídica não podem ser confundidos. A norma jurídica é o resultado ou o produto que se extrai da interpretação do texto normativo, ou seja, de um mesmo texto legal várias normas jurídicas podem ser extraídas, bem como a norma jurídica pode ser extraída da conjugação de vários textos legais. De igual modo, há normas que não possuem um texto a ela diretamente relacionado. Há, ainda, textos legais dos quais não se consegue extrair norma alguma.
Cumpre registrar a técnica legislativa utilizada no CPC/2015. O art. 966, V, afirma ser admissível ação rescisória por manifesta violação de norma jurídica, não mais de lei, como afirmava
o art. 485, V, do CPC/1973, deixando claro que há uma enorme diferença entre texto legal e norma urídica.
Enfim, a atividade judiciária não pode ser mecânica, mas sempre cognitiva e interpretativa. O dispositivo nem sempre se identifica com a norma, pois, na verdade, é o ponto de partida da interpretação; o Poder Judiciário não exerce a função de legislador negativo, devendo reconstruir o sentido da norma6.
Assim, a postura do magistrado diante do caso concreto não pode ser a de neutralidade. Essa é a norma que conseguimos extrair da interpretação sistemática do texto normativo, da Constituição da República e da legislação processual.
Não é demais lembrar importante lição de renomada doutrina que afirma que o processo, na sua condição de autêntica ferramenta de natureza pública indispensável para a realização da justiça e da pacificação social, não pode ser compreendido como mera técnica, mas, sim, como instrumento de realização de valores e especialmente de valores constitucionais, impõe-se considerá-lo como direito constitucional aplicado7.
A sanha da processualística moderna é conseguir proporcionar ao jurisdicionado um verdadeiro acesso à justiça, por conseguinte, uma lídima efetividade.
A distribuição estática adotada pelo CPC/1973, no art. 333, baseada na posição da parte em uízo e na natureza do fato a ser provado, quando posta em xeque com o ordenamento jurídico, não pode prevalecer.
Tal postura estática não se mostra recente, pois, desde a nossa anterior legislação processual, poucas são as vozes que contestam tal dogma.
Não podemos esquecer que o Direito Processual se originou do Direito Civil ( fase imanentista ou civilista), que se caracteriza pela sua estaticidade, diferentemente do processo, que se caracteriza pelo dinamismo.
De igual modo, um dos primeiros modelos processuais foi o adversarial (dispositivo). No modelo adversarial, assume-se a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir 8.
No modelo inquisitorial , não adversarial, sua grande marca é organizar-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo.
No primeiro sistema, a maior parte da atividade processual é desenvolvida pelas partes; no segundo, cabe ao órgão judicial esse protagonismo.
De igual modo, em um estudo histórico da Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, buscou-se a sua origem, passando e, assim, caminhando desde o Direito romano até o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o de 1973 e o CPC de 20159. Pretende-se
demonstrar a necessidade de aplicação da mencionada teoria nos dias atuais.
Por oportuno, cumpre frisar que com o Código de Defesa do Consumidor (CDC) o legislador deixou clara a sua preocupação com o princípio da adequação do procedimento10, pois, não poucas
vezes, as regras processuais abstratas não se adequam ao caso concreto apresentado e, principalmente, no que toca ao ônus da prova.
Será dedicado um ponto inteiro para a análise da Lei 13.105/2015 (Novo CPC), onde se pretende flexibilizar a teoria estática adotada pelo CPC de 1973 (art. 333), se rendendo, pelo menos
de maneira parcial, aos ideais da teoria que se pretende analisar (art. 373, § 1º, do CPC/2015).
No processo coletivo, o problema existente no CPC Individual tende a não se repetir, visto que os redatores dos projetos de um Código Brasileiro de Processo Coletivo (CBPC), em nítida preocupação com a insuficiência de provas e a sua repercussão na coisa julgada, já discutem, amplamente, a adoção da Teoria Dinâmica, distribuindo de forma democrática o muitas vezes pesado ônus probatório.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 __________
Para maiores considerações sobre o tema: LOURENÇO, Haroldo. Manual de Direito Processual Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 43.
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 1, p. 66.
As expressões não são unânimes, principalmente em razão da sua vagueza. Não é por outra razão que alguns autores referem-se a vários “neoconstitucionalismos”. Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie. Teoria do Processo e Teoria do Direito: o neoprocessualismo. Fonte: www.academia.edu/, p. 2, citando Daniel Sarmento. LOURENÇO, Haroldo. O neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no novo CPC. Revista da EMERJ vol. 14, n. 56, – 2011, p. 74-107. out.-dez. 2011.
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Leituras complementares de Direito Constitucional – Teoria da Constituição. Organização: Marcelo Novelino. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 31-32.
Tese desenvolvida na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, sob a liderança de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que busca combater o excesso de formalismo diante do atual ambiente em que se processa a administração da justiça no Brasil, em que muitas vezes, para facilitar o seu trabalho, o órgão jurisdicional adota uma rigidez excessiva, não condizente com o estágio atual do desenvolvimento dos valores do processo, ou então a parte insiste em levar às últimas consequências as exigências formais do processo: Em obra premiada com a medalha mérito Pontes de Miranda da Academia Brasileira de Letras Jurídicas: OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo . 4ª ed. rev. atual. e aumentada. São Paulo: Saraiva, 2010. Posteriormente, o mesmo autor, com o objetivo de refinar as ideias lançadas no mencionado livro: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O formalismo valorativo no confronto com o formalismo excessivo: Revista Forense vol. 388. Rio de Janeiro: Forense, p. 11-28.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos . 7ª ed. ampliada e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 34.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Fonte: www.alvarodeoliveira.com.br .
JOLOWICZ, J. A. Adversarial an inquisitorial approaches to civil litigation. On civil procedure . Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 177.
Cumpre registrar que, por óbvio, houve Códigos de Processo Civil anteriores ao de 1939, contudo, não eram federais, mais estaduais. O CPC de 1939 teve essa grande característica de centralização do processo civil. Maiores considerações sobre o ponto serão realizadas adiante.
Mais a frente, maiores considerações sobre tal princípio serão feitas, mas, em apertada síntese, consiste em permitir ao magistrado conformar as normas processuais ao caso concreto, caminhando pelo procedimento mais adequado.
HISTÓRICO
A história do processo civil, como a do Direito em geral, busca raízes no Direito romano 1, no
qual já se cogitavam provas como as testemunhais, as documentais, as de confissão e as de uramento, as quais formavam a convicção do juiz.
No período formulário (assim designado porque, ao expor a pretensão, indicava-se no álbum do pretor a fórmula correspondente à ação que pedia, que se achava com outras muitas fórmulas estabelecidas pelo magistrado), a fórmula era um pequeno documento no qual se concretizavam por escrito as pretensões e se decidia a causa.
Nesse período, também denominado de clássico, não diferente dos tempos atuais, a produção probatória ancorava-se em um ponto de fato2, onde o autor formulava um pedido sobre o qual o juiz
iria decidir de acordo com seu juízo de valor.
Nessa linha, ao réu era possível se opor à afirmação do autor e revesti-la de outros caracteres, todavia, não se podia desconsiderar que ambas as alegações poderiam ou não corresponder à verdade.
Assim, para a decisão não bastam somente as meras alegações, mostra-se necessária a demonstração de sua existência ou inexistência.
No Direito romano, o ônus da prova incumbia a quem dizia, afirmava ou agia ( semper onus robandi ei incumbit qui dicit, semper necessitas probandi incumbit tilli qui agit 3). Tais brocados
foram construídos a partir de métodos indutivos, pois quem vai a juízo de início é o autor, quem inicia a lide e afirma algum fato também. Assim, parecia óbvio que sobre “às costas” do demandante deveriam recair todo os ônus.
adotava um processo rudimentar, principalmente quando comparado com o romano. O processo germânico adotava, além do juramento da parte, as ordálias (também chamadas de juízos divinos), consistentes em experimentos extremamente cruéis.
No juízo divino, o acusado de algum delito era submetido a uma prova cujo resultado, aleatório e atribuído à divindade, indicaria sua culpa ou sua inocência. Não somente em Roma a influência religiosa era marcante, na Grécia seguia-se a mesma linha.
A prova pelo fogo4, pela água fervendo, pela água fria, pelo cadáver 5, a prova da cruz, a do pão
e do queijo e a prova das serpentes6 eram ordálias muito populares entre os povos antigos e que
perduraram até a Idade Moderna, tendo atravessado toda a Idade Média. Nesta ambientação, “avançou-se”.
Se todo o ônus cabia ao autor, no momento que o réu vinha a juízo, negando as afirmações autorais, ficava eximido de qualquer ônus de provar, tornando mais pesado ainda o fardo despejado sobre o demandante.
Não tardou, começou-se a perceber que as regras esculpidas não se mostravam legítimas, pois, não poucas vezes, o demandado vinha a juízo (talvez intuitivamente), e articulava fatos que anulavam, restringiam ou modificavam os trazidos pelo autor. Assim, defrontou-se com a necessidade de regra a quem competiria fazer prova de tais novos fatos trazidos diante da cognição do julgador.
Consagrou-se, destarte, a máxima de que o fato deve ser provado por quem o traz a juízo ( reus in exceptioneactor est ), evoluindo de modo incipiente.
Já no Direito medieval, que penetrou no mais antigo Direito português7, começou-se a melhor
disciplinar as alegações negativas, as quais somente negavam as afirmações autorais.
Se alguém nega ter estado em algum lugar em determinado dia, dizendo estar em outro, poderá provar tal fato. Somente admitia-se a não prova da negativa quando esta fosse indefinida, v. g .,
sustenta-se que nunca esteve em Santos8, percebeu-se que seria impraticável tal prova.
Diante disso, construiu-se a por nós designada Teoria Clássica do Ônus da Prova, estabelecendo-se que incumbe o ônus da prova à parte que alega a existência ou a inexistência de um fato.
Basicamente, os processualistas que estudaram o tema arrimaram seus estudos no pressuposto de que a averiguação probatória baseava-se no princípio da iniciativa das partes, no princípio dispositivo, na paridade de tratamento, bem como no interesse de reconhecimento em juízo da verdade dos fatos que alegam. Dentre os mais notáveis temos Carnelutti e Chiovenda9, os quais
disciplinaram previamente todas as hipóteses de afirmações do autor e do réu, com base no interesse de cada um em cada prova.
Nessa linha, do Direito romano até a modernidade, o ônus da prova se transformou em um verdadeiro dogma, chegando a ser visualizado como uma lógica natural10, não sendo jamais
contestado.
Essas ideias, baseadas no ideal de um Estado Liberal, notadamente, construíram o nosso sistema de ônus probatório, estabelecido no art. 333 do CPC/1973.
Inclusive, os renomados juristas citados, já naquela época, previram o atualmente chamado ônus da contraprova, no qual o réu poderá provar a inexistência do fato constitutivo do autor no momento em que negar sua existência, ou seja, quando o réu contesta o fato constitutivo e requer prova em relação a ele11.
Nesse jaez, pode-se afirmar que está enraizada no nosso ordenamento processual a distribuição révia e estática do ônus da prova, com visível influência nas ideias de Carnelutti e Chiovenda.
Essa conclusão soa inequívoca ao analisarmos o nosso anterior CPC, Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 193912, o qual buscou alicerce nas ideias clássicas, muito embora possamos afirmar
que o fez de forma muito embrionária, mas já separando, subjetivamente, a quem competia fornecer os elementos de prova.
Vejamos sua redação:
“Art. 209 do CPC 1939: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas .
§ 1º Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova .
§ 2º Se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação.”
No CPC de 1973, Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, no art. 333, distribuiu-se o ônus da prova entre os litigantes, com a mesma marcante influência das lições de Chiovenda e Carnelutti, incumbindo tal encargo ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I), e ao réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II).
Vejamos a redação:
“Art. 333 do CPC 1973. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao f ato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor . Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito .”
Cumpre consignar que antes da unificação do processo no âmbito nacional13, trazida pelo
CPC/1939 (Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939), o Regulamento 737, de 25 de novembro de 185014, não obstante ter esboçado um disciplinamento sobre provas, dedicado, inclusive, alguns
capítulos para tanto (Capítulo XI – Da dilação das provas; Capítulo XII – Das provas), não enfrentou as regras de distribuição do ônus probatório.
estático, prévio e abstrato sobre o ônus da prova, que consagra a máxima de que “o ônus da prova incumbe a quem alega”, fazendo, assim, a demonstração do caráter dinâmico do ônus probatório um tema subversivo aos clássicos ensinamentos.
Enfim, muitos anos passaram e pouco se refletiu sobre o tema, em um aspecto qualitativo e quantitativo sobre o acerto das vetustas conclusões.
A sociedade se transformou, as informações se propalam como incrível velocidade, em uma era digital, das redes sociais e, por essa trilha, o art. 333 do CPC/1973 continua sendo uma resposta legislativa simples e pobre para a vedação do non liquet , como será mais bem analisado adiante.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 __________
MICHELLI, Gian Antonio. La carga de la prueba. Bogotá: Themis, 2004, p. 17 e ss.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2° vol., p. 327. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, 2º vol., p. 347. O acusado era obrigado a tocar a língua em um ferro quente, pois se queimasse estaria mentindo.
“Conduzia-se o assassinado numa padiola, à presença do acusado, na crença de que, diante deste, novamente sangrassem as feridas do cadáver, ou lhe viessem bramidos ou espuma à boca. O acusado pronunciava juramento de que era inocente e apoiava os dedos sobre a ferida ou sobre o umbigo da vítima, ou ainda esfregava as feridas com pedaço de lã, ou mesmo passava descalço sobre o cadáver. Se este voltava a sangrar, provada estava a autoria do crime.” (SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial . São Paulo: Max Limonad, p. 23).
O réu era lançado no meio de serpentes, sendo picado, seria considerado culpado.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 347. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil . 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. 2º vol., p. 348. Nesse sentido: CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova . Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 39.
PESCATORE, Matteo. La logica del Diritto. Turim: Utet, 1864, p. 50 e ss.
Assim, a contraprova diz respeito ao próprio fato constitutivo, e não apenas à sua prova. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento . 6. ed. revista, atualizada e ampliada da obra Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: RT, 2007.
Nesses termos observamos o “Art. 209: O fato alegado por uma das partes, quando a outra o não contestar, será admitido como verídico, se o contrário não resultar do conjunto das provas. § 1º Se o réu, na contestação, negar o fato alegado pelo autor, a este incumbirá o ônus da prova. § 2º Se o réu, reconhecendo o fato constitutivo, alegar a sua extinção, ou a ocorrência de outro que lhe obste aos efeitos, a ele cumprirá provar a alegação.”
Sob a égide da Constituição Federal de 1891, a competência para legislar sobre Direito Processual foi delegada aos Estados-membros. Apenas em 1939, durante o Estado Novo, presidido por Getúlio Vargas, foi editado e promulgado o primeiro Código de Processo Civil Nacional (CPC/1939), reunificando a competência legislativa em favor da União.
Determinava a “ordem no Juízo no processo comercial”; um dos primeiros ensaios brasileiro de legislação processual, no qual institutos como coisa julgada, recursos, exceções etc. foram previstos. Tal regulamento posteriormente sofreu alterações pelo Decreto 763, de 19 de setembro de 1880, passando, assim, a reger também o processo civil. Fonte: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1800-1850/D737.htm >. Acesso em: 24 fev. 2008.
1.
CONSIDERAÇÕES GERAIS
ÔNUS DE PROVAR (DIFERENÇAS DE ÔNUS, OBRIGAÇÃO E DEVER)
O ônus de provar, como cediço, não se trata de obrigação, tampouco de dever, mas meramente de um encargo do qual deve se desincumbir o litigante que, segundo as regras de definição, tem a incumbência de convencer o juiz da veracidade das alegações afirmadas.
O vocábulo ônus deriva do latim onus/éris e contempla a noção de carga, peso ou fardo.
Assim, é imperativo do próprio interesse1, transmitindo uma ideia relacionada a situações de
necessidade de realizar determinado ato para evitar que sobrevenha um prejuízo processual, referindo-se ao aproveitamento de uma possibilidade que beneficiará a parte diligente.
O ônus processual divide-se em perfeito e imperfeito.
O primeiro ocorre quando a consequência jurídica danosa advinda do descumprimento de uma atividade processual é inevitável, como quando a parte sucumbente deixa de recorrer e há a consolidação dos efeitos da coisa julgada. Haverá o segundo quando o dano for provável, embora não necessário. É o que ocorre quando a parte não consegue provar, e ao final, àquela prova que deixou de ser produzida é feita pelo seu adversário e lhe aproveita2.
Observe-se que quando o sujeito deixa de cumprir o seu ônus de provar submete-se às consequências previstas para a sua inobservância, que podem ou não ser contrárias ao seu interesse (ônus processual imperfeito, portanto). Há, na verdade, um aumento do risco de um julgamento contrário3.
Enfim, o não cumprimento do ônus de provar ou o seu cumprimento não ocasiona, automaticamente, um resultado desfavorável ou favorável.
2.
Tem-se, com o ônus, a necessidade de seguir uma dada conduta em benefício próprio. No ônus não há sujeição do onerado; ele escolhe entre satisfazer ou não a tutela do próprio interesse. De igual modo, não há obrigação, pois esta gera para o obrigado uma sujeição.
Não se trata de obrigação porque essa é uma conduta jurídica que precisa ser efetivada para que se satisfaça interesse de pessoa distinta do obrigado. Como clássico exemplo, temos: pagar uma dívida. Quando se fala em obrigação supomos poder de outrem, a que o obrigado deve sujeitar-se. Trata-se de vínculo de direito material, onde dois sujeitos encontram-se ligados entre si por um liame, de origem legal ou convencional.
Não se pode deixar de comentar que, durante algum tempo, o ônus foi tratado como uma categoria da obrigação, em que o indivíduo teria um prazo para realizar determinado ato para obter o efeito jurídico pretendido4.
A distinção fundamental entre ônus e obrigação se apresenta no resultado do seu não cumprimento. Ao falarmos em obrigação, a inércia em cumpri-la dará ensejo a uma sanção jurídica (execução ou pena). Entretanto, temos a figura do ônus se a abstenção deste faz perder somente seus os efeitos úteis.
Assim, o ônus é a subordinação de interesse próprio a outro interesse próprio, ao revés da obrigação, que é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio.
Não constitui um dever, porque este se dá em relação a alguém, enquanto o ônus é da própria parte, em relação a si mesma, visto que, se não produzir a prova, provavelmente não terá
reconhecido seu direito ou pretensão.
Como deveres processuais, temos, por exemplo, a lealdade e a boa-fé (art. 14, II, do CPC/1973), sem correspondente direto no novel diploma legislativo, por força do art. 5º do CPC/2015, que consagra uma cláusula geral de boa-fé bem mais ampla, abrangente a todos que participam do processo. Por conseguinte, sendo um dever, uma parte pode exigir que a outra assim se
comporte, inclusive sancionando-a (art. 17 do CPC/1973, correspondente ao art. 80 do CPC/2015). Contudo, contestar, reconvir ou provar não pode ser imposto ou compelido, eis que mero ônus – imperativo do próprio interesse –, trazendo consequências que somente atingem a esfera própria do indivíduo, como, por exemplo, a consequência da falta de contestação, que ocasiona revelia.
O ônus da prova indica que a parte que não a produzir se sujeitará ao risco de um resultado desfavorável. Provar não é um dever jurídico. No caso do dever e da obrigação não há uma sujeição urídica, sim uma ordem, que descumprida importará em sanções. O ônus, por outro lado, traz apenas possíveis prejuízos a quem tem o ônus e não o faz.
NON LIQUET E O DEVER DE ESCLARECIMENTO
que “não está claro”, advinda do Direito romano, que se aplicava nos casos em que o juiz não encontrava nítida resposta jurídica para fazer o julgamento e, por isso, deixar de julgar, vem bem a calhar quando se analisa a distribuição do ônus da prova.
Tal brocado encontra previsão no art. 126 do CPC/1973, que será substituído pelo art. 140 do CPC/2015, em redação muito mais clara e técnica.
Como se observa da nova redação, o CPC/2015 substitui a expressão “lei” pela expressão “ordenamento jurídico”5, demonstrando que o hermeneuta não deve ser tão apegado ao texto
normativo ou legal, mas ao ordenamento jurídico como um todo, de igual modo, suprime a segunda parte do ultrapassado art. 126 do CPC/1973, que afirmava que, “no julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito”, com o qual nunca concordamos6, eis que jamais os princípios gerais do Direito deveriam
ser os últimos.
Por óbvio, a opção pelo non liquet não existe, por força do art. 5º, XXXV, da CR/1988; por outro lado, ao se adotar uma Teoria Estática de Distribuição do Ônus da Prova, tal ônus processual acaba por ser aplicado em hipóteses de deficiências probatórias, como uma regra de julgamento para os processos onde não se atingiu uma suficiência probatória.
Assim, por exemplo, caso o autor não demonstre o fato constitutivo do seu direito, seu pedido será julgado improcedente, ou seja, o modelo processual é adversarial (dispositivo), pouco importando ao magistrado se a parte teria ou não condições de provar tal fato. Por tal caminho adota-se um acesso à justiça na acepção formal, o que não pode adota-ser permitido, para tanto, deve adota-ser adotada a teoria dinâmica, como se demonstrará.
Destarte, o magistrado se vê compelido a lançar mão das normas sobre distribuição do ônus da prova, como uma espécie de ultima ratio, que lhe permite sair de uma situação embaraçosa7.
Assim, a distribuição prevista no art. 333 do CPC/1973 mostra-se aplicável a um estado de incerteza cognoscitiva do julgador, valendo como um artifício para que seja proferido um provimento
urisdicional8, em um juízo de presunção.
Na precisa lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “o sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza”9.
Nesse caso, o compromisso do julgador é o de observar somente a posição da parte em juízo, ou seja, se autor, se réu e a espécie de fato (constitutivo, impeditivo, modificativo e extintivo), nada mais.
Assim, o ordenamento processual é construído para o provimento judicial, ainda que na incerteza, não com a sua qualidade, visto que, mesmo defrontando-se com míngua probatória o provimento ou improvimento deve ser exarado.
influenciado pela teoria imanentista, a qual afirmava que o Direito Processual viria do Direito material, este privado por excelência, em notório caráter individual, no qual cada um que prove o seu direito e na consagração do modelo adversarial de processo.
Eduardo Cambi10, ao discorrer sobre a distribuição do ônus da prova no processo civil, afirma
que por levar em consideração a parte em juízo e quanto à espécie do fato, o art. 333 do CPC/1973 está muito mais preocupado com a decisão judicial – aliás, com qualquer decisão (já que se veda a non liquet ; art. 126 do CPC/1973) – do que com a tutela do direito lesado ou ameaçado de lesão.
Assim, se o autor não demonstrar o fato constitutivo, julga-se improcedente o pedido e, ao contrário, se o demandado não conseguiu provar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos, ulga-se sem qualquer consideração com a dificuldade ou a impossibilidade de o fato ser demonstrado em juízo.
Esta distribuição “diabólica” do ônus da prova, por si só, poderia inviabilizar a tutela dos direitos lesados ou ameaçados.
Cumpre, ainda, acentuar que não obstante a distribuição inserta no art. 333, mesmo tendo as partes, individualmente, cumprido rigorosamente tais repartições, não significa obrigatoriamente
êxito na pretensão.
Como visto, o ônus da prova é impróprio, assim, representa apenas prejuízos processuais e não o insucesso na lide, até porque o juiz pode julgar favorável a pretensão em prol daquele que descumprir o ônus da prova, pelo princípio da persuasão racional (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015), bem como pelo princípio da comunhão da prova11.
A prova pode ser trazida ao processo pela outra parte, pelo próprio juiz, até mesmo pelo Ministério Público, o que deve ser claro é que o não cumprimento do seu ônus somente aumenta o risco de insucesso da pretensão.
Estruturadas tais balizas, o “ônus da prova” ganha ares centrais, pois sintetiza a problemática a ser enfrentada, visto que buscaremos saber quem responderá pela ausência de prova de determinado fato, bem como coadunar tal ônus estático, por exemplo, com o art. 339 do CPC/1973 (arts. 6º e 378 do CPC/2015), que impõe que ninguém pode eximir-se do dever de colaborar com o Judiciário para o descobrimento da verdade, tornando difícil, por vezes, sustentar a ausência de dever da própria parte para o alcance desse desiderato.
Barbosa Moreira12, ao comentar o art. 17, III, do CPC/1973 (art. 80, III, CPC/2015), afirma
haver “um dever de esclarecimento, que não corre apenas à parte interessada”. Salvo melhor juízo, em nossa opinião, já apontava para a necessidade de um melhor delineamento da distribuição do ônus da prova, pois, na hipótese do art. 339 do CPC/1973, não se poderia aplicar, inflexivelmente, o art. 333, pois, coadunando aquele dispositivo com o art. 17, III, que traz um dever, portanto, exigível, à parte que detém conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre fatos, ou maior facilidade de sua demonstração, a ela deve ser imposta a demonstração, sob pena de chancelarmos
3.
uma litigância de má-fé.
Portanto, esse regramento do art. 333, visto isoladamente, se mostra insuficiente e uma contradição em si, não atendendo às especificidades dos casos concretos e do Direito material, tratando estática e uniformemente situações diferentes, não estando afinado com o moderno processo civil, o qual deve ser democrático, cooperativo e igualitário.
VALORAÇÃO DA PROVA
O estudo da prova sempre se mostrou de extrema importância, bastando recordar que, entre os povos da antiguidade, dada a ausência de critérios técnicos e racionais para demonstração de
acontecimentos que repercutiam no Direito, a prova era influenciada pela religião, invocando-se “proteção divina na busca da verdade”13.
Já se utilizou “prova pelo fogo”, onde o acusado tocava com a língua um ferro quente, se queimasse estaria mentindo; a “prova das serpentes”, onde se lançava o réu em meios aos répteis, sendo considerado culpado se fosse picado, além de inúmeros outros absurdos.
Existem, pelo menos, três sistemas para sustentar a possibilidade de produção de provas: o da civil law, da common law e o socialista14.
No primeiro, a prova é concentrada na audiência perante o magistrado, predominando o elemento escrito, o que retarda de certo modo a instrução processual.
O segundo sistema avulta a importância da oralidade, produzida na presença de jurados, permitindo-se o sistema cruzado, através de perguntas e reperguntas diretas às partes, não existindo
intervenção do Ministério Público na esfera civil, como se tem nos Estados Unidos da América.
O terceiro sistema, abraçado por países do leste europeu, adota a predominância da oralidade, com o contato do juiz diretamente com as partes, na busca de uma verdade real.
O sistema brasileiro é fruto de uma miscigenação do sistema da civil law e da common law, portanto, nosso sistema não é puro, é um sistema híbrido.
No Brasil, o magistrado preside a audiência possuindo, inclusive, poder de polícia (art. 445, caput , e seus incisos do CPC/1973) formulando perguntas diretamente às partes (art. 446, II, CPC/1973), traço característico da civil law. No processo civil, adota-se o sistema presidencialista de produção da prova oral, ou seja, as perguntas são feitas para o magistrado que, se assim concordar, as repassa para as partes, testemunhas, peritos ou assistentes técnicos (art. 446, I e parágrafo único, do CPC/1973).
Há, ainda, a concentração dos atos processuais na audiência, pois, em regra, as provas são produzidas em audiência (art. 336 do CPC/1973, correspondente ao art. 449 do CPC/2015).
Por outro lado, expressando uma característica da common law, adota-se a oralidade, a qual, geralmente, se realiza de forma plena por três características: identidade física do juiz,
predominância dos atos orais sobre os escritos e irrecorribilidade das interlocutórias.
Como se pode perceber, a oralidade no Brasil não é plena, mas mitigada15, pois se adota a
identidade física do juiz (art. 132 do CPC/1973), característica da oralidade, como visto. Contudo, cumpre registrar que tal princípio será abandonado, definitivamente, com o CPC/2015, não havendo correspondência ao artigo citado na novel legislação.
De igual modo, permite-se a prática de vários atos de forma oral (por exemplo, art. 278, que não possuirá correspondente no CPC/2015, em virtude da extinção do rito sumário), todavia, a lei estimula a redução a termo, como se observa no art. 277, § 1º (sem correspondente no CPC/2015 pelo mesmo motivo acima), art. 334, § 12, CPC/2015, onde a autocomposição obtida será reduzida a
termo e homologada por sentença, nos arts. 448 e 449 do CPC/1973.
No Brasil, da oralidade podemos extrair quatro subprincípios: imediação (a colheita da prova é feita diretamente pelo magistrado, art. 446, II, do CPC/1973, sem correspondente direto no CPC/201516); identidade física do juiz (art. 132 do CPC/1973, como afirmado, não há
correspondente no CPC/2015, portanto, em breve será extinto); concentração (a audiência de instrução e julgamento é uma, contínua e concentrada, art. 455, que corresponde ao art. 365 e seu parágrafo único no CPC/2015) e irrecorribilidade das decisões interlocutórias, que no CPC/1973 é
mitigada, pois das decisões interlocutórias temos o agravo, que, em regra, será retido e não terá efeito suspensivo (art. 522 c/c o art. 496 do CPC/1973 e, com o CPC/2015, não haverá agravo retido, somente agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015 do CPC/2015).
No sistema dos juizados, por exemplo, composto pelas Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009, a oralidade foi adotada com maior tônica (arts. 2º, 13, § 2º, 14, 30, da Lei 9.099/1995), havendo, redução a termo em algumas hipóteses (art. 14, § 3º, e 36, da Lei 9.099/1995), havendo concentração dos atos processuais na audiência (art. 28 da Lei 9.099/1995) e irrecorribilidade em separado das interlocutórias, pois não há previsão legal de recurso contra interlocutórias em sede de juizados especiais cíveis, somente havendo previsão recursal contra sentença (art. 41 da Lei 9.099/1995).
Aos juizados especiais federais e de fazenda pública se aplicam os mesmos ditames (art. 1º da Lei 10.259/2001 e art. 27 da Lei 12.153/2009), com a peculiaridade de se admitir recurso contra as decisões de tutela cautelar (art. 4º c/c o art. 5º da Lei 10.259/2001 e arts. 3º e 4º da Lei 12.153/2009).
Assim, entre nós, avulta a oralidade na colheita da prova, sendo uma preocupação com a simplificação e a celeridade do processo e o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz, consectário natural da afirmação das chamadas cláusulas gerais17.
Após a produção das provas pelas partes, o magistrado, ao adentrar no juízo de valoração, lida com limitações sistemáticas e subjetivas. No primeiro campo, temos como limitadores os seguintes sistemas: da prova legal, do íntimo convencimento e da persuasão racional 18.
No primeiro sistema, da prova legal ou tarifada, há hipóteses em que a lei impõe ao magistrado o valor de cada prova, restringindo ou, até mesmo, suprimindo a sua faculdade de apreciação das provas, demonstrando, assim, uma desconfiança do legislador frente ao magistrado.
Pelo legislador era dado a cada prova o seu valor 19, que era inalterável e constante, que deveria
ser aplicado quase que matematicamente, atingindo um resultado mais objetivo do que subjetivo. Sob a égide de tal sistema que brocados como “a prova testemunhal é a prostituta das provas”20 (valia
menos que qualquer outra) e que “a confissão do réu é a rainha das provas” (era a que mais valia para o resultado da causa) se consagraram.
Na íntima convicção, diametralmente oposta à prova legal, a valoração é dada ao julgador, não estando, sequer, obrigado a motivar sua decisão, permitindo, inclusive, a utilização de conhecimentos particulares, mesmo inexistindo provas nos autos.
E, por último, temos o sistema da persuasão racional, onde todas as provas são relativas, não tendo nenhuma, ex vi legis, valor decisivo ou maior prestígio do que outra. O juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não podendo seguir suas impressões pessoais, devendo tirar suas
convicções das provas produzidas e motivando as suas razões.
A persuasão racional entrelaça-se com o princípio da necessidade da prova21, onde os fatos
necessariamente devem ser provados, não se admitindo a utilização de conhecimentos privados. O uiz pode livremente formar o seu juízo de convicção, respeitados, todavia, alguns parâmetros de valoração probatória.
A tênue linha que separa o livre arbítrio do magistrado da arbitrariedade foi enfrentada pelo STJ, que afastou a aplicação de um laudo pericial, fundado em outros elementos probatórios, como permite o art. 436 do CPC/1973 (art. 371 c/c o art. 479 do CPC/2015). O magistrado está livre para afastar um elemento de prova ao decidir, mas desde que o substitua por outro elemento capaz de sustentar a versão que estabelecerá para os fatos sub judice. O que gera arbitrariedade é substituir um elemento de prova por mera suposição22.
O ordenamento pátrio seguiu esse delineamento (art. 93, IX, da CR/1988, art. 131 do CPC/1973 e art. 371 do CPC/2015). Este sistema procura aceitar a liberdade judicial na apreciação das provas, sem romper bruscamente com o sistema do livre convencimento, bem como não abrindo mão da obrigatoriedade da fundamentação da decisão sentencial.
A doutrina atual, ao comentar o art. 371 do CPC/2015, afirma que o legislador restringiu de certo modo a abrangência do livre convencimento motivado, para evitar a dispersão jurisprudencial, fortalecendo o sistema de precedentes. O mencionado artigo afirma que o “juiz apreciará a prova constante dos autos”, suprimindo a expressão “livremente”, que era encontrada no art. 131 do CPC/1973. Não entendo como uma limitação ou extinção, mas como racionalização.
Aplica-se a sanção de nulidade ao ato judicial desprovido de fundamentação, pois, tal necessidade protege tanto o interesse público como o privado, havendo, inclusive, quem sustente
inexistência23.
Proteção ao interesse público tem-se a partir da premissa de que todo o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único, da CR/1988), sendo o Judiciário um poder constituído, não legitimado previamente pelo povo antes do exercício das suas funções (não são eleitos), assim, a fundamentação
funciona como um controle a posteriori, pois torna possível o controle difuso da legitimidade da atuação dos magistrados24.
Quanto ao interesse privado, em síntese, a fundamentação possibilita a adequada sustentação de eventual recurso25, prestigiando o devido processo legal substancial. Registre-se que o contraditório
e o duplo grau de jurisdição também servem como formas de controle da valoração judicial da prova26.
Notadamente, em nosso ordenamento observamos que o livre convencimento por vezes é temperado. Essas normas estão diluídas na legislação material e processual. Para Ovídio Baptista 27,
são arcaicas as limitações impostas pelo princípio da prova legal, de que decorre, em última análise, um convencimento não livre, mas imposto pela lei a que o julgador deve obediência, todavia, a existência de tais dispositivos não impede a livre apreciação do conteúdo de cada prova.
Grande importância prática da valoração da prova reside nos recursos extraordinário e especial, nos quais não é admitida a análise probatória do caso concreto submetido à atividade udiciária, nos precisos termos dos Enunciados 7, do STJ, e 279, do STF, justamente por se tratarem de recursos de estrito direito.
Na valoração da prova, não podemos esquecer a distinção necessária entre a prova e a forma dos fatos jurídicos.
A forma é elemento integrante da validade do negócio jurídico, como extraímos do art. 104, III, do Código Civil, exigida em hipóteses excepcionais, como esculpe o art. 107 do Código Civil. Nesse sentido, a escritura pública é forma essencial para a validade de negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direito reais imobiliários de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País (art. 108 do CC).
Já a prova pode ser constituída por um elemento do negócio jurídico (a escritura pública, por exemplo), bem como por outro meio de prova cabível, como outro documento, testemunhas, até mesmo uma prova pericial.
Enfim, as limitações à análise do magistrado, bem como da admissibilidade, não podem sobreviver em um sistema contemporâneo, devendo, inclusive, ampliar a investigação de provas indiciárias.
Assim sendo, livre do formalismo exacerbado e do caráter discricionário para a avaliação da prova, o Direito Processual Civil moderno também estabelece critérios norteadores para o juiz, da produção da prova, e, mais especificamente, do ônus da prova.
4.
Entretanto, em alguns casos e em função da peculiaridade de cada causa, é necessário que o uiz, lançando mão dos dispositivos legais especiais para a interpretação do ônus da prova, das construções doutrinárias e do princípio do inquisitivo, relativize a regra geral do CPC/1973.
Nessa linha, deve o magistrado fazer com que o ônus da prova oscile entre autor e réu, ora em função da prova em si que se pretende obter, ora em função da relação desequilibrada entre as partes, aplicando a Teoria Dinâmica do Ônus da Prova, como se demonstrará adiante.
OBJETO DA PROVA E A SUA PRODUÇÃO PELO JUIZ
O que o magistrado deve adquirir para ter o conhecimento necessário para resolver o litígio processual é o que se costuma chamar de objeto da prova, denominado de thema probandum28.
Assim, tem-se, não com pouca frequência, a afirmação de que o objeto da prova são os fatos da causa29; todavia, tal afirmação, a nosso sentir, não se sustenta como correta, pois os fatos existem ou
não existem e somente isso pode ser afirmado como verdade.
Provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e, portanto, condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou não aconteceu, sendo assim insuscetível de adjetivações ou qualificações. As alegações sobre determinado fato é que podem ser verdadeiras ou mentirosas – e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar que são boas e verazes30-31.
Enfim, o tema probatório, as alegações de fato a serem provadas devem ser pertinentes, concludentes, precisas, não podendo recair sobre temas nos quais já há, por exemplo, uma presunção absoluta (art. 334, IV, do CPC/1973 e art. 374, IV, do CPC/2015)32. O direito e as negativas absolutas
não podem ser objeto de prova (alvo de abordagem nos tópicos seguintes).
Ainda em objeto da prova, devemos registrar a possibilidade de produção de provas sobre fatos imorais. O art. 332 do CPC/1973 (art. 369 do CPC/2015) traz a previsão de utilização de meios probatórios moralmente legítimos (meios atípicos), ou seja, os meios de produção probatória devem
ser moralmente legítimos; todavia, pode ocorrer a necessidade de se produzir prova sobre um fato imoral , através de um meio moral .
Observe-se que a prova de uma coação, de uma violência, de má-fé, portanto, fatos imorais, pode ser realizada quando se mostrar necessária. É a imprescindível diferença entre o objeto da
rova e os meios de prova.
Tal distinção se mostra essencial, por exemplo, em sede dos juizados, se propala que não se admite prova pericial, com o que não concordamos. Admitem-se todos os meios de prova em sede de uizados (art. 32 da Lei 9.099/1995), bem como se admite a prova técnica (art. 35 da Lei 9.099/1995, art. 12 da Lei 10.259/2001 e art. 10 da Lei 12.153/2009), desde que a mesma seja simples e não retarde a marcha processual do rito, como a hipótese prevista no art. 421, § 2º, do CPC/1973 (tal dispositivo está mais bem organizado no CPC de 2015, art. 464, §§ 3º e 4º). Uma prova testemunhal pode ser incompatível com a sistemática dos juizados, bastando que a testemunha resida em outro
país, para o qual será necessária expedição de carta rogatória. O problema não é a perícia, mas o meio da sua realização33.
Por um meio moral, pode ser provado um ato imoral.
O que se veda é a utilização de meios de prova imorais (art. 332 do CPC/1973 e art. 369 do CPC/2015). Ainda assim, cremos na possibilidade da utilização de meios probatórios imorais, de maneira excepcional, estando em colidência direitos fundamentais, por meio da necessária ponderação de interesses.
O CPC/2015 consagra dispositivo muito interessante, prevendo a aplicação de tal ponderação, não na produção probatória, mas na fundamentação da decisão34. Vejamos a redação:
“ Art. 489 , § 2º, do CPC/2015: No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.”
O STJ35, por exemplo, já admitiu interceptação telefônica em processo civil, não obstante a
Constituição restringir ao processo penal, pois se tratava da proteção de um bem maior, qual seja descobrir-se o paradeiro de um menor, pois não havia outra medida que resguardasse o direito violado36.
Vejamos um trecho da ementa:
“A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 do Estatuto da Criança e do Adolescente.”
A questão ainda é estudada de forma tradicional, vinculando o juiz a um mero expectador dos fatos, todavia, se o julgador é sujeito principal do processo, impondo sua decisão às partes, ou seja, a vontade do Estado, este não pode ser somente um expectador nesta cena jurídica.
Então a clássica posição tímida, comedida e distante, inerente ao Estado Liberal, lastreado na isonomia formal, passa a ensejar um comportamento ativo, envolvente e participativo do juiz37, no
qual se busca uma isonomia material, em um Estado Social.
Tradicionalmente, nosso ordenamento guarda no campo das provas uma função subsidiária ou complementar para o magistrado, extraindo-se da redação do art. 333 do CPC/1973, bem como da visão privatista do direito probatório, que aponta para as partes a produção probatória38.
Nesse sentido, inclusive se manifesta parte da doutrina processual39, onde se percebe que o
modelo adversarial de processo (dispositivo) está arraigado:
“... o juiz tem poderes investigatórios, mas limitados em face do princípio dispositivo. A atividade do juiz não pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha equidistante das partes para a
5.
A dicotomia princípio inquisitivo/princípio dispositivo está intimamente relacionada à atribuição de poderes ao juiz. Se o legislador atribuir um poder ao magistrado, independentemente da vontade das partes, extrai-se uma manifestação de “inquisitividade” e, sempre que se deixe ao alvedrio dos litigantes a opção, aparece a “dispositividade”.
Tendo as partes se desincumbido do ônus de provar e ainda persistindo dúvida na cognição do magistrado, poderia este determinar a produção probatória.
Atualmente, em uma visão publicista40, não se pode mais conceber o juiz como um mero
expectador da batalha judicial41, tampouco a produção probatória pelo magistrado com um caráter
subsidiário.
Parece-me intuitivo que a parte, por vontade própria, não irá colaborar espontaneamente, ustamente porque o juízo de valor que será feito sobre sua conduta pode lhe ser prejudicial, ustamente por o ônus de provar ser impróprio, sendo preferível a omissão.
Um litigante omitir provas necessárias à elucidação de fatos atinentes à causa, para com isso obter uma vantagem, sempre me pareceu algo torpe, um verdadeiro abuso de direito, violador da boa-fé objetiva.
MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. ANÁLISE NO DIREITO COMPARADO
Na linha do afirmado, a proteção da boa-fé objetiva é um valor importantíssimo, também conteúdo do interesse público, que, no caso concreto, deve ser ponderado com o valor segurança
urídica, a que servem as formas processuais.
Há, assim, uma fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual, desrespeito a boa-fé objetiva, que se caracteriza independentemente de a atuação do sujeito processual estar
fundada na má-fé.
Implica, portanto, o dever do sujeito processual não atuar imbuído de má-fé, considerada como fato que compõe o suporte fático de alguns ilícitos processuais; eis a relação existente entre a boa-fé processual objetiva e subjetiva. O princípio da boa-fé processual, que, além de mais amplo, é a fonte
dos demais deveres, inclusive o de não agir com má-fé.
O princípio da boa-fé é fonte do princípio da cooperação, impondo deveres de cooperação entre os sujeitos do processo e, mesmo se não houvesse previsão expressa na legislação infraconstitucional, como agora há no CPC/2015, o princípio da boa-fé processual poderia ser extraído de outros princípios constitucionais, encarado como conteúdo de outros direitos fundamentais.
Há quem veja o princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CF/1988), como Brunela Vincenzi42 e
