Anulação de casamento por erro de pessoa e homossexualidade: análise
jurisprudencial à luz da constituição federal
Cancellation of marriage for person error and homosexuality:
jurisprudential analysis in light of the federal constitution
Recebimento dos originais: 26/02/2019Aceitação para publicação: 27/03/2019
Amanda Lopes Ferreira Fernandes de Moraes Graduanda em Direito pela Universidade Federal Fluminense
Instituição: Universidade Federal Fluminense
Endereço: Avenida Aluizio da Silva Gomes, nº 50, Granja dos Cavaleiros, Macaé – RJ, Brasil
Email: amandalffm@id.uff.br RESUMO
Este trabalho pretende analisar a anulação de casamento por erro essencial de pessoa, que tem previsão no Código Civil, especificamente no que toca ao pedido fundamentado na homossexualidade ou bissexualidade do cônjuge descoberta após a contração de matrimônio, exemplo recorrentemente utilizado pela doutrina para explicar o instituto. Além de levantamento bibliográfico, realizou-se pesquisa jurisprudencial a fim de averiguar a aplicação da norma jurídica em comento pelos tribunais de justiça brasileiros. A partir da organização do material coletado, compreendidas as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema, passou-se a confrontar as ideias com os postulados e as garantias constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, autodeterminação e antidiscriminação.
Palavras-chave: anulação de casamento; homossexualidade; erro essencial de pessoa. ABSTRACT
This is paper intends to analyze the annulment of marriage by essential error of person, which is foreseen in the Civil Code, specifically as regards the request based on homosexuality or bisexuality of the spouse discovered after contraction of marriage, an example recurrently used by the doctrine to explain the institute . In addition to a bibliographical survey, a jurisprudential research was carried out in order to ascertain the application of the legal norm in comment by the Brazilian courts of justice. Based on the organization of the collected material, including the doctrinal and jurisprudential interpretations on the subject, we began to confront the ideas with the postulates and the constitutional guarantees, such as dignity of the human person, freedom, equality, self-determination and antidiscrimination.
Keywords: marriage annulment; homosexuality; essential error of person.
A possibilidade de anulação do casamento por erro essencial na pessoa está prevista no Código Civil, sendo uma das hipóteses legais o erro no que toca à identidade, honra e boa fama do cônjuge. São dois os requisitos legais para o reconhecimento da anulabilidade: que situação seja conhecida pelo cônjuge “enganado” em momento posterior ao enlace e que torne insuportável a vida em comum.
Exemplo recorrente na doutrina sobre o errorin personae, embora não tenha adesão unânime dos autores, é a descoberta superveniente de homossexualidade ou até mesmo de bissexualidade. Diante dessa situação, objetiva-se verificar nesta pesquisa se a jurisprudência reproduz tal entendimento, e, em caso positivo, quais são os argumentos jurídicos utilizados para justificá-lo, já que a doutrina aborda o assunto de maneira bastante dogmática, como se verá.
Para tanto, realizou-se um recorte jurisprudencial, tendo por base de dados os sítios eletrônicos dos tribunais de justiça estaduais de todo o país. Nessa pesquisa, foram localizados 13 (treze) casos, dos quais 9 (nove) acórdãos foram analisados, sendo que 8 (oito) deles foram utilizados no presente trabalho para mapear o posicionamento jurisprudencial acerca do assunto.
Uma vez compreendidos os argumentos favoráveis ao enquadramento da homossexualidade e bissexualidade como erro de pessoa, promoveu-se um confronto entre eles e os direitos à liberdade, à igualdade, à dignidade, à autodeterminação e à antidiscriminação, a fim de verificar a compatibilidade do entendimento com a Constituição Federal cidadã promulgada em 1988.
2 ANULAÇÃO DE CASAMENTO POR ERRO DE PESSOA 2.1 PREVISÃO LEGAL
O Código Civil prevê, no artigo 1.556, a anulabilidade do casamento por vício de vontade quando esta se manifesta mediante erro essencial quanto à pessoa do cônjuge. O direito de pleitear a anulação em juízo prescreve em 3 (três) anos, contados da data da celebração do matrimônio (artigo 1.560, inciso III, CC), sendo certo que a coabitação depois de conhecido o fato convalida o negócio jurídico (artigo 1.559, CC). Uma vez decretada a nulidade, são extintos todos os efeitos do casamento de maneira retroativa à data de sua celebração (artigo 1.563, CC).
As hipóteses que configuram o error in personae estão elencadas no artigo 1.557 do mesmo diploma legal. O inciso I, cujo estudo interessa a este trabalho, dispõe que se
considera erro em relação à pessoa “o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado”.
Da leitura do referido dispositivo, verifica-se tratar de conceito jurídico indeterminado, vez que estabelece critérios notadamente dotados de grande subjetividade. Afinal, o que deveria se considerar como honra e boa fama? O que poderia caracterizar a insuportabilidade da vida em comum? Tais respostas não se encontram positivadas na legislação e, fluidas que são as percepções a esse respeito, acabam variando e sendo influenciadas pela cultura e pelos costumes que marcam determinados lugar e tempo.
Diante disso, para compreender a aplicabilidade de tal normativa, mister recorrer à doutrina e à jurisprudência.
2.2 INTERPRETAÇÃO DOUTRINÁRIA
Parte da doutrina brasileira aponta a homossexualidade e a bissexualidade como exemplos de erro essencial no que se refere à identidade, honra e boa fama do cônjuge. É o que se pode perceber nas palavras de Flávio Tartuce (autor civilista renomado nos cursos de graduação), abaixo colacionadas:
d) Casamento celebrado havendo erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (art. 1.550, III, 1.556 e 1.557 do CC)
(...)
Inciso I – No que diz respeito a identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, sendo esta uma informação de conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. (...) Vários são os exemplos apontados pela doutrina e jurisprudência sendo interessante citar os seguintes: casamento celebrado com homossexual, com bissexual, com transexual operado que não revelou sua situação anterior (...). (TARTUCE, 2017, p. 68) (grifei)
Desta feita, tal entendimento serve de sustentáculo para a anulação do casamento contraído com pessoa que manteve ou mantém relações homossexuais, desde que sua orientação sexual fosse desconhecida pelo cônjuge supostamente enganado até o momento da celebração do matrimônio.
Cumpre ressaltar, novamente, que o posicionamento não é unânime, podendo citar como pensamento dissonante o defendido por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, segundo quem é “inadmissível a alegação de homossexualismo, bissexualismo, (...), como causas de anulação por erro” (2017, p. 244-245).
Resta, portanto, perscrutar se ações com esse objetivo são levadas à apreciação do Poder Judiciário e, em caso positivo, qual é a resposta fornecida aos jurisdicionados.
2.3 RECORTE JURISPRUDENCIAL
Foi realizada pesquisa jurisprudencial nos sítios eletrônicos de todos os Tribunais de Justiça do país, tendo sido utilizados em conjunto os termos de busca “anulação”, “casamento” e “homossexualidade”. Filtrados os resultados iniciais, foram localizados 13 (treze) julgamentos em segunda instância, distribuídos no país da seguinte maneira: 2 (dois) casos no estado de São Paulo, 3 (três) casos em Minas Gerais, 2 (dois) casos no Paraná, 3 (três) casos no Rio Grande do Sul, 1 (um) caso no Pará, 1 (um) caso em Pernambuco e 1 (um) caso em Rondônia. Antes de apresentar quaisquer considerações sobre os dados coletados, faz-se necessário esclarecer algumas dificuldades enfrentadas durante a pesquisa.
A primeira delas foi a indisponibilidade de dados em razão do segredo de justiça, por se tratar de ação de estado de cunho familiar. Em decorrência disso, não foi possível ter acesso aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Justiça de Rondônia (processo 1003523-61.2007.822.0004), Pernambuco (apelação 145441-5) e Paraná (processo 944298-6 e processo 1241975-3), sendo que, no que diz respeito a este último, sequer a ementa do julgamento estava disponível para consulta. Isto é, dos 13 (treze) casos inicialmente localizados, apenas 9 (nove) acórdãos puderam ser efetivamente analisados.
A segunda guarda relação com a antiguidade dos julgamentos. Considerando-se somente os acórdãos estudados, o mais recente data de 2013 (Apelação Cível nº 70056581952 – RS). Assim, não é possível deduzir se o entendimento neles contido continuaria se reproduzindo nos tempos atuais ou não.
Cumpre, ainda, esclarecer que o julgamento da Apelação Cível nº 2011.3.019008-0, pelo Tribunal de Justiça do Pará, localizada quando da pesquisa, não foi considerada para o trabalho, vez que nela não se questiona a anulabilidade do casamento, mas se trata de recurso através do qual o apelante (réu) buscou a condenação da apelada (autora) a lhe pagar danos morais por ter sugerido, no curso do processo, que ele mantinha relações sexuais com um colega de trabalho, o que teria lhe teria afrontado a honra.
Passa-se, pois, à análise dos dados coletados. A fim de facilitar a compreensão jurisprudencial sobre a matéria em debate, os 8 (oito) acórdãos estudados foram divididos entre aqueles em que se decretou a anulação do casamento e aqueles em que tal pleito foi
indeferido, compilando-se os dados em ordem cronológica de publicação ou registro do julgamento.
2.3.1 Pedido de anulação deferido
2.3.1.1 Apelação Cível nº 000.194.818-1/00 (MG)
Aos 29 dias do mês de dezembro de 2000, foi publicado o acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que concedeu a anulação do casamento ao cônjuge varão que a requereu após ter a cônjuge virago confessado ter mantido relações homossexuais, substituindo a sentença inicial de improcedência do pedido.
Destaca-se o seguinte trecho da decisão, em que grifei os fundamentos que a embasaram:
Na carta, a apelada faz referência a intimidades outras que não apenas beijos e abraços, consignando o desejo de "fazer amor de todo jeito que nós aprendemos juntas". Diz amar Ana e menciona uma série de atos que pretendia realizar com a mesma.
Também merece anotação a concordância da apelada com o pedido inicial, quando não teceu qualquer consideração a respeito dos fatos trazidos aos autos pelo apelante.
Creio estar provado que o apelante, somente após o casamento, teve conhecimento de tal fato, considerando que assim se pronunciaram as partes.
A possível dúvida estaria na possibilidade de se caracterizar a conduta da apelada como suficiente para que restasse configurado o erro essencial quanto à pessoa, fundamento para o
pedido do apelante.
Poder-se-ia argumentar que o fato de a apelada ter mantido tal relacionamento, sem embargo da intimidade experimentada, configuraria uma conduta isolada, não bastando para a ruptura do vínculo.
Ainda seria cabível consignar que a família recebe proteção do Estado, de forma que o casamento só há de ser anulado em situações excepcionais.
Embora respeite posições mais liberais, penso que, ainda que o relacionamento com outra
mulher tenha ocorrido uma única vez e que tal acontecimento não autorize atribuir à apelada a condição de bissexual, há seguramente erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, que a teor do art. 219, I, do Código Civil, está presente quando o conhecimento ulterior
em relação à identidade, honra ou boa fama do outro cônjuge torne insuportável a vida em comum.
Embora a Constituição diga que homens e mulheres são iguais (art. 5º, I) e que não existirão diferenças, por motivo de sexo, na admissão ao trabalho (art. 7º, XXX), é certo que toda a regulação do casamento, a partir do art. 180 do Código Civil, e desde o Código de Justiniano, envolve a união de macho e fêmea, repugnando ao conceito social outro tipo de união, ainda que aceita em países que se dizem mais evoluídos.
Esse costume social cria direitos e obrigações, é respeitado e mantido pela sociedade e substancia a natureza do casamento.
Certo é que avaliar quais os fatos que, uma vez conhecidos, tornariam a vida insuportável é tarefa árdua, pois demanda o emprego de fundamentos pessoais do magistrado que dizem respeito aos seus próprios valores.
Mas, a notícia do fato, ainda que isolado, pelo referido costume da sociedade, causou um
profundo mal-estar ao apelante, impedindo-o de continuar a viver com a apelada. (Apelação
cível nº 000.194.818-1/00, Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Almeida Melo, data da publicação: 29/12/2000, p. 4-5) (grifei).
Note-se que o relacionamento homossexual não se deu durante o casamento, mas sim antes dele, o que não obstou que o órgão colegiado reconhecesse a causa como justificadora da insuportabilidade da vida conjugal.
2.3.1.2 Apelação Cível nº 222.704-4/7-00 (SP)
Neste caso, a Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, que concedeu a anulação requerida por cônjuge varão após descobrir que sua consorte mantinha, durante o casamento, relacionamento sexual com outra mulher. As provas da homossexualidade consideradas foram um bilhete manuscrito e o depoimento pessoal da ré. O acórdão foi registrado em 22/03/2002.
2.3.2 Pedido de anulação indeferido
2.3.2.1 Apelação Cível nº 000.165.173-6/00 (MG)
No caso em comento, a anulação foi requerida pelo cônjuge virago, sob a alegação de ter descoberto ser o seu consorte homossexual. Embora o pedido tenha sido deferido em primeira instância, o acórdão (proferido pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, e publicado em 22/02/2000) reconheceu a possibilidade de anulação em razão da homossexualidade, mas julgou improcedente o pedido diante da inexistência de provas suficientes sobre a orientação sexual do apelante, que negou essa condição em seu depoimento pessoal e em seu recurso.
2.3.2.2 Apelação Cível nº 000.227.903-2/00 (MG)
Trata-se de recurso interposto pela autora, após sentença de improcedência em primeira instância. O cônjuge virago requereu a anulação do casamento por se sentir
humilhada ao conhecer a opção sexual do consorte. Alegou nunca ter vivido conjugalmente com ele, que era conhecidamente homossexual.
No acórdão (publicado em 07/08/2001), a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais confirmou a sentença, sob o fundamento de não existirem provas suficientes da não consumação do casamento e da alegada homossexualidade do cônjuge, mas deixou claro que tal situação poderia caracterizar o erro, desde que devidamente provada. Nas palavras do relator:
A par das citadas garantias constitucionais, que proíbem a perseguição, por motivo de sexo,
existem as instituições, dentre estas a do casamento, baseada no heterossexualismo, segundo
a lei brasileira, e não se pode desconsiderar que o Código enquadrou a ofensa ao sentimento
íntimo do cônjuge, compreensível para os seres heterossexuais, que têm direito a um conceito
justo e veraz sobre a sua personalidade, quando decorrente de erro de fato e causadora de sofrimento, motivo justo para a anulação do casamento, sem este fato configurar o preconceito
proibido (Apelação cível nº 000.227.903-2/00, Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, Relator: Almeida Melo, data da publicação: 07/08/2001, p. 4) (grifei).
2.3.2.3 Apelação Cível nº 220.155-4/6-00 (SP)
Nesta situação, a esposa requereu a anulação por ser seu cônjuge supostamente homossexual. Todavia, a Sétima Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça entendeu não ser possível extrair tal conclusão a partir das provas constantes nos autos. Ademais, considerou que, mesmo que ele fosse homossexual, essa condição não era desconhecida pela autora antes do casamento. Segundo o relator:
Pelo que se depreende da leitura de todo o processado, não há nos autos, nem ao menos
indiciariamente elementos que demonstrem a opção sexual do apelado, nem tampouco
elementos que preencham os demais, que dizem respeito à anterioridade da conduta
desonrosa, ou seja, se ela já existia antes do casamento.
(...)
Nota-se, então, que a opção sexual do apelado, mencionado pelo apelante como causa de seu pedido, além de não ter restado comprovado de forma inequívoca, não se provou, também,
ser ela anterior ao matrimônio e desconhecida do cônjuge tido como enganado. Se assim é, a
improcedência era mesmo de rigor”. (Apelação cível nº 220.155-4/6-00, 7ª Câmara de Direito Privado, Relator: Arthur Del Guércio, data de registro: 21/05/2002, p. 5-6) (grifei).
O acórdão foi registrado em 21/05/2002.
Trata-se de ação de anulação de casamento ajuizada pelo cônjuge virago julgada improcedente pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo acórdão foi publicado em 08/07/2005.
A autora sustenta que “o apelado confessou que tinha problemas de impotência, mas na verdade, apresentava problemas com homossexualismo”, e que assediava sexualmente o enteado menor de idade, pelo que já havia registrado boletim de ocorrência. Uma das testemunhas por ela arroladas, do sexo masculino, que residiu com o casal, afirmou que o réu lhe acariciava durante a noite, masturbando-lhe e lhe fazendo sexo oral.
Ficou documentado nos autos que o casal só teve relações sexuais 5 (cinco) meses após a celebração do matrimônio, oportunidade em que o cônjuge varão revelou ter sido homossexual durante 12 anos antes de se casar, sendo que ambos decidiram buscar apoio médico para reverter tal situação.
Diante desse quadro, o entendimento foi de que “a revelação feita pelo réu à esposa após o casamento, de que era homossexual, não tornou insuportável a vida em comum e não foi a causa determinante da separação porque, de comum acordo, o casal buscou ‘recurso médico necessário a sua cura’” (Apelação cível nº 70010905511, Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, publicação: 08/07/2005).
2.3.2.5 Apelação Cível nº 70028093912 (RS)
No caso em tela, a homossexualidade foi apenas um dos fundamentos alegados pela esposa para embasar o pedido. Segundo ela, o cônjuge era agressivo e violento, além de levar uma vida promíscua e manter relacionamentos homossexuais, pelo que ajuizou ação de anulação de casamento cumulada com indenização por danos morais e materiais e por lucros cessantes.
No que toca ao ponto analisado, ficou consignado o seguinte:
... a alegação de promiscuidade e homossexualismo restou pouco crível dentro do contexto
probatório. Apenas uma das testemunhas, E., amigo da família da recorrente, desconfiava da
opção sexual do apelado (cf. depoimento fl. 266). Entretanto, ainda que se admitisse tal hipótese, por certo que não levaria à anulação do matrimônio, pois a própria apelante teria contado à tia
(cf. fl. 243) que havia sido advertida pela manicure antes da celebração do casamento, sem, contudo haver investigado a fundo tal informação. (Apelação cível nº 70028093912, Oitava
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Alzir Felippe Schmitz, publicação: 28/05/2009) (grifei)
O acórdão, proferido pela Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e publicado em 28/05/2009, confirmou a sentença recorrida pela improcedência do pedido.
2.3.2.6 Apelação Cível nº 70056581952 (RS)
Trata-se de ação em que a mulher requereu anulação do casamento sob alegação de ser o seu cônjuge homossexual, tendo a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se manifestado pela improcedência do pedido, cujo acórdão foi publicado em 25/10/2013.
O casamento, que durou pouco mais de 1 (um) mês, foi contraído após o casal morar junto, como se casados fossem, por 4 (quatro) meses, tempo que, de acordo com o colegiado, seria suficiente para que a autora pelo menos desconfiasse da sexualidade do companheiro. É narrado que, após ter a requerente flagrado o consorte inserindo o dedo no ânus, acusou-o de homossexualidade, pelo que ele teria fugido e desaparecido por 2 (dois) anos, período depois do qual voltou a residir na casa do cônjuge virago.
Diante da situação, o colegiado entendeu que não se trata de conduta capaz de assegurar a homossexualidade do cônjuge, podendo-se destacar o seguinte trecho:
Ressalto que a determinação de anulação do casamento, dada a relevância dos seus efeitos,
depende da existência de prova cabal no sentido de confirmar as hipóteses que a autorizam, o
que, no entanto, como referido, não ocorre nestes autos. (...)
Assim, a situação narrada na inicial afeiçoa-se mais propriamente com uma hipótese de
dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio (art. 1.572, CC) do que causa de anulação de
casamento. (Apelação cível nº 70056581952, Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relatora: Liselena Schifino Robles Ribeiro, publicação: 25/10/2013) (grifei).
Além disso, considerou que o fato de ambos terem voltado a residir juntos elidiu qualquer possibilidade de anulação, tendo em vista que a coabitação posterior à descoberta convalida o casamento, de acordo com o artigo 1.559, do Código Civil.
2.3.2.4 Constatações
A partir da análise conjunta dos dados coletados, foi possível constatar que:
1) Muito embora ¾ (três quartos) dos pedidos tenham sido indeferidos em segunda instância de julgamento, verificou-se que em todos os acórdãos a homossexualidade (desde que comprovada de forma inequívoca, assim como o desconhecimento anterior ao
casamento, e na ausência de aceitação pelo requerente manifesta pela convivência posterior à descoberta) foi reconhecida como causa ensejadora de anulação do casamento por erro essencial de pessoa.
2) Há alegação de traição em ¾ (três quartos) dos casos analisados; todavia, percebeu-se que o cerne da alegada conduta desonrosa ensejadora da anulabilidade não é a infidelidade propriamente dita, mas sim a orientação sexual.
3) Todas as anulações deferidas foram requeridas pelo cônjuge varão, e todas as indeferidas foram requeridas pelo cônjuge virago.
3 (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA INTERPRETAÇÃO
A Constituição Federal de 1988, apelidada como constituição cidadã por ter instaurado o Estado Democrático de Direito no Brasil, elencou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do país (artigo 1º, inciso III, CF), bem como se comprometeu com a persecução do objetivo dito fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária e sem preconceitos ou quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, incisos I e IV, CF). Além disso, ao tratar dos direitos fundamentais, preceitua que todos são iguais perante a lei, de sorte que a todas as pessoas devem ser garantidos os direitos à liberdade e à igualdade (artigo 5º, caput, CF).
Nota-se, pois, que a carta constitucional contempla o que Roger Raupp Rios (2008) chama de direito à antidiscriminação, de maneira que o respeito às garantias acima referidas se impõe tanto aos particulares quanto ao Poder Público – que, além de não atuar para violá-las, tem o dever de atuar para efetivá-las. Ocorre que o que se vê na prática é que, em muitas situações, as instituições públicas acabam por manter e reproduzir a marginalização de determinadas comunidades, já que deixam de revisar e combater medidas antiquadas pautadas na discriminação. É o que parece acontecer neste caso.
Aceitar que o Estado endosse o repúdio de uma pessoa ao seu cônjuge, sob a alegação de ter incorrido em erro quanto à identidade, honra ou boa fama deste, em razão de ter descoberto sua homossexualidade ou bissexualidade, manifestada em momento anterior ao casamento (como é o caso da Apelação Cível nº 000.194.818-1/00, do TJMG), viola a liberdade individual de autodeterminação desse consorte – garantia que lhe permite expressar sua sexualidade como quiser e bem entender.
Além disso, viola seu direito à intimidade (artigo 5º, inciso X, CF), porquanto reputa legítima a expectativa da obrigatoriedade de que esse cônjuge explane sua vida íntima
pretérita ao seu novo companheiro. A partir do momento em que se deixa de exigir dos nubentes a castidade pré-nupcial, é (ou deveria ser) indiferente se os relacionamentos anteriores foram vividos com pessoa do outro ou do mesmo sexo.
Outrossim, no que toca aos casos de traição (ou seja, aqueles em que a ocorrência de relações homossexuais se deram na vigência do matrimônio, como ocorreu naApelação Cível nº 222.704-4/7-00, do TJSP), a discriminação também é nítida. Isso, porque a conduta desonrosa utilizada para fundamentar a decisão não é a infidelidade em si, mas sim o fato de ela ter se concretizado com pessoa do mesmo sexo, como já fora explanado. É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento no sentido de que a traição por si só não é aceita como justificativa para decretar a anulação do casamento. Ou seja, o que se observa é a existência de respostas absolutamente opostas para situações análogas, sendo a homossexualidade a única diferença entre elas, o que deixa claro o caráter discriminatório da medida em comento.
Cumpre, por fim, ressaltar que há instrumento destinado a garantir que uma pessoa não seja obrigada a estar casada com a outra se não desejar: o divórcio, instituído pela Emenda Constituição nº 66 de 2010. Com natureza jurídica de direito potestativo, ele é efetivado com simples manifestação de vontade de um dos cônjuges, independentemente da aceitação do consorte. Portanto, tendo descoberto a homossexualidade ou bissexualidade de seu cônjuge – tenha ela se manifestado anterior ou posteriormente ao enlace, influencie ou não na vida sexual do casal –, o consorte que julgar insuportável manter o relacionamento por esse motivo pode simplesmente requerer o divórcio.
Note-se que não se pretende obrigar quem se sentir enganado a continuar casado, haja vista que o divórcio pode ser realizado sem mesmo a necessidade de se apresentar justificativa para a vontade de se separar e já não possui a carga negativa que outrora carregava. Objetiva-se tão somente garantir que, através da jurisdição, não sejam estabelecidas medidas discriminatórias, vez que injustificadas, que perpetuem a marginalização de pessoas em razão de sua orientação sexual.
Desta feita, parece mais razoável o posicionamento de Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald, que consideram inaceitável a alegação de homossexualidade ou bissexualidade para fundamentar o erro essencial de pessoa, como já dito anteriormente, vez que, em suas palavras, “tais hipóteses não constituem motivo suficiente para gerar a anulação do ato, ligadas que estão às liberdades de uma pessoa, garantidas constitucionalmente” (2017, p. 244-245).
4 CONCLUSÃO
A partir do recorte jurisprudencial realizado, observadas as dificuldades da pesquisa mencionadas no texto, pôde-se constatar que o Poder Judiciário, em segunda instância de julgamento, unanimemente enquadra a homossexualidade e a bissexualidade como hipóteses de anulabilidade do casamento em razão de erro essencial quanto à identidade, honra e boa fama do cônjuge, assim como grande parte da doutrina brasileira.
Verificou-se que, em que pese parte das alegações se fundarem também na traição, esta não é a conduta desonrosa em que a procedência do pedido se fundamenta. Isso, porque os tribunais não ressalvaram que a anulabilidade está adstrita às hipóteses de infidelidade; muito pelo contrário, inclusive, julgou-se procedente o pedido em que a ré mantinha relações homossexuais somente antes do casamento. Não obstante, caso a traição se concretize entre duas pessoas do mesmo sexo, tanto a jurisprudência quanto a doutrina são pacíficas no sentido de não ser capaz de dar azo à anulação do matrimônio.
Realizando-se a interpretação do tema conforme a Constituição Federal, imperioso concluir que tal entendimento é discriminatório, vez que a orientação sexual está ligada às liberdades pessoais, de que decorrem os direitos fundamentais à antidiscriminação, autodeterminação e à privacidade. Além disso, viola a igualdade entre pessoas homossexuais/bissexuais e pessoas heterossexuais, estabelecendo tratamento diferenciado para situações semelhantes sem qualquer justificativa que não seja pautada na discriminação. Diante do exposto, entende-se que, caso a pessoa não deseje permanecer casada após descobrir ser o consorte homossexual ou até mesmo bissexual, o mecanismo jurídico a ser adotado para a separação é o divórcio, direito potestativo. Isso, porque não se pode permitir que o Estado, através de suas instituições cuja atuação está limitada e direcionada pela Constituição Federal, continue promovendo tratamentos discriminatórios em razão da orientação sexual.
Por fim, nesta pesquisa jurisprudencial, nada foi possível concluir cientificamente quanto à possível influência do sexo de quem requereu a anulação no resultado do julgamento. Acredita-se, porém, que uma análise histórica, sociológica e antropológica do contexto social em que foram proferidas as decisões poderia esclarecer a situação.
REFERÊNCIAS
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