DEPARTAMENTO DE DIREITO MESTRADO EM DIREITO
ESPECIALIDADE EM CIÊNCIAS JURÍDICAS UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA
“LUÍS DE CAMÕES”
O COMPLIANCE DIGITAL E A PROTEÇÃO DE DADOS:
PRESERVANDO DIREITOS NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
Dissertação para a obtenção do grau de Mestre em Direito
Autor: Cláudio Joel Brito Lóssio
Orientadores: Professor Doutor Cláudio Carneiro Bezerra Pinto Coelho Professor Doutor Pedro Gonçalo Tavares Trovão do Rosário Número do candidato: 30000168
Janeiro de 2020 Lisboa
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AGRADECIMENTOS
A gratidão e o reconhecimento para com as pessoas que fizeram com que algo se tornasse possível, é essencial para a resiliência e a sustentabilidade da minha paz e felicidade interna.
Agradeço à minha família, que sempre me incentivou a aceitar o desafio de me inscrever num mestrado em Lisboa, Portugal, diante da permanente possibilidade de abrir mão da presença pela procura de um desenvolvimento pessoal.
Agradeço à empresa, SNR Sistemas, da qual faço parte do corpo de sócios, diante do meu sócio, que é meu irmão, e de todos os componentes que a formam, pois sem a lealdade e conhecimento destes, eu não teria conseguido passar sequer um dia ausente daquela que é a minha segunda casa.
Agradeço aos meus amigos, que caminham comigo, fiéis escudeiros, pessoas com as quais posso contar a qualquer momento, e que estão comigo tanto nos meus dias de glória quanto nos de luta.
Agradeço ao Instituto Universitário e à Universidade Autónoma de Lisboa por serem sempre acolhedores e cordiais, promovendo o convívio com um cordo de docentes realmente de altíssimo nível, tanto ao nível de conhecimento, quanto ao que à transmissão do mesmo diz respeito.
Agradeço aos professores que são meus mestres, que me guiam sempre que preciso de ajuda, professores que incentivam o desenvolvimento da conformidade e do novo, permitindo, assim, que as minhas escritas no decorrer desta academia, fossem sempre direcionadas à pesquisa interdisciplinar.
Agradeço aos meus orientadores, primeiramente por aceitarem orientar-me, mas também pela permanente disseminação do conhecimento, quer presencial, quer por meios sociais e, principalmente, pela disponibilidade em indicar os caminhos a seguir diante do desafio da escrita para uma academia tão imperiosa.
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O COMPLIANCE DIGITAL E A PROTEÇÃO DE DADOS: Preservando Direitos na Sociedade da Informação
RESUMO: A decisão de investigar o tema “O compliance digital e a proteção de dados: preservando direitos na sociedade da informação”, foi tomada para demonstrar que o compliance poderá favorecer a relação entre o Direito e a Tecnologia, pois estes caminham cada vez mais unidos diante de uma sociedade geradora de informação, globalizada e acelerada pelo ciberespaço. As condutas das pessoas estão cada vez mais condicionadas pela utilização dos dispositivos tecnológicos e cabe lembrar que o instrumento regulador social das condutas é o Direito. Mas como garantir que os direitos das pessoas singulares são preservados quando se trata de privacidade e proteção de dados? A Cibernética é a ciência que estuda a relação entre pessoas e máquinas, e dela surgiram novos termos, como Juscibernética, Ciberespaço e, entre outros, a Cibercultura, que traz novos factos sociais. A prevenção torna-se, então, cada vez mais necessária quando se trata de uma era na qual o compliance é promovido em praticamente todos os setores que a procuram devido, principalmente, ao surgimento de novas tecnologias e possibilidades proporcionadas pelo catalisador do processo de globalização - o ciberespaço. É esse o compliance digital, ferramenta que permite alcançar a mitigação ou minimização diante de conflito direto, tanto entre direitos, quanto entre ciências jurídicas e tecnológicas. Para desenvolvimento desta escrita foram utilizados os seguintes métodos de abordagem: dedutivo e dialético. E, no que se refere ao procedimento, o método adotado foi o comparativo. As técnicas de pesquisa utilizadas para elaboração da dissertação foram a bibliográfica e a documental.
Palavras-chave: Sociedade da Informação; Proteção de Dados; Ciberespaço; Compliance Digital.
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DIGITAL COMPLIANCE AND DATA PROTECTION: Preserving Rights in the Information Society
ABSTRACT: The decision and research carried out to develop the writing “Digital compliance and data protection: preserving rights in the information society”, is to present that compliance may favor this relationship between law and technology, as they are increasingly moving united in the face of an information-generating society, globalized and accelerated by cyberspace. People's behaviors are increasingly directed to the use of technological devices, and it must be reminded that the social regulatory instrument of behaviors is the law. How to ensure that the rights of individuals are preserved when it comes to privacy and data protection? Cybernetics is the science that studies the relationship between people and machines, and from this new term have emerged, such as juscybernetics, cyberspace and, among others, cyberculture, bringing new social facts. Prevention is becoming increasingly necessary when it comes to an era in which compliance is practically activated in all sectors seeking prevention, mainly due to the emergence of new technologies and possibilities, provided by the catalyzed process of globalization, cyberspace, being this, the digital compliance, a tool to seek mitigation or minimization in the face of direct conflict between rights as well as between legal and technological sciences. For the development of this writing were used the following approaches: deductive and dialectical. And regarding the procedure, the method adopted was comparative. The research techniques used to make the dissertation were bibliographic and documental.
6 ÍNDICE GERAL INTRODUÇÃO ... 9 1. A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO ... 17 A Informação ... 18 A Informática ... 21 Os Megadados (Bigdata) ... 23 A Cibernética ... 25 O Ciberespaço... 29 A Globalização ... 33 A Soberania do Ciberespaço... 39 2. DA PRIVACIDADE À CIBERSEGURANÇA... 44
2.1 Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 - DUDH ... 48
2.2 Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 - CEDH ... 51
2.3 Constituição da República Portuguesa de 1976 ... 52
2.4 Tratado de Estrasburgo de 1981 ... 55
2.5 Diretiva UE 95/46/CE e Lei n. 67/98 de Portugal ... 56
2.6 Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 ... 58
2.7 Constituição da República do Brasil de 1988 ... 61
2.8 Regulamento UE 2016/679 e Lei n. 58/2019 de Portugal ... 62
2.9 Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil - 2018 ... 65
2.10 Diretiva UE 2016/1148 e Lei n. 46/2018 de Portugal ... 66
2.11 Outros Diplomas ... 67
3. O COMPLIANCE DIGITAL COMO INSTRUMENTO PARA PRESERVAR DIREITOS 71 3.1 Compliance Digital ... 75
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3.2 Protagonistas do Compliance Digital na Proteção de Dados ... 77
3.3 Gestão de Riscos x Governança de TI ... 80
3.4 Educação Digital e o Accountability ... 83
3.5 Políticas de Conformidade Digital ... 87
3.6 As Softlaws e o Compliance Digital ... 91
3.7 Paradigmas Cibernéticos para Mitigar pelo Compliance ... 93
3.7.1 Blockchain e o Esquecimento ... 93
3.7.2 Privacidade x Informação ... 95
3.7.3 Extorsão por Bloqueio de Dados ... 98
3.7.4 Depósitos de Sítios Eletrónicos ... 100
3.7.5 Tratamento Automatizado ... 101
4. CONCLUSÃO ... 104
5. FONTES DOCUMENTAIS ... 108
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LISTA DE ABREVIATURAS
ANPD Autoridade Nacional de Proteção de Dados CDPC Comité Europeu para os Problemas Criminais CEDH Convenção Europeia dos Direitos Humanos de 1950 CLOUD Clarifying Lawful Use of Overseas Data Act
COO Chief Compliance Officer DOD U.S. Dept of Defense DPO Data Protection Officer
EU União Europeia
GDPR General Data Protection Regulation
ISO International Organization for Standardization LGPD Lei Geral de Proteção de Dados (Brasil)
MCI Marco Civil da Internet (Brasil)
OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico DUDH Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948
PEC Projeto de Emenda Constitucional (Brasil) RGPD Regulamento Geral de Proteção de Dados
9 INTRODUÇÃO
A tecnologia da informação tornou-se, com o passar dos anos, uma condicionante na vida das pessoas, sendo determinante para que várias atividades sejam exercidas diante da sociedade da informação, seja no lazer, labor, banca, estudos, praticamente tudo. Preservar e garantir os direitos fundamentais individuais, sociais e coletivos perante uma sociedade da informação proporcionada e catalisada pelo espaço cibernético - onde o tempo é completamente diferente daquele do nosso modelo social convencional -, torna-se, portanto, cada vez mais desafiador.
A decisão de investigar para desenvolver a escrita de “O compliance digital e a proteção de dados: preservando direitos na sociedade da informação” visou apresentar, precisamente, como a procura pelo Compliance poderá facilitar a relação entre o Direito e a Tecnologia. Estes caminham, na verdade, cada vez mais unidos diante de uma sociedade geradora de informação, globalizada e acelerada pelo ciberespaço. As condutas das pessoas estão também cada vez mais direcionadas para a utilização dos dispositivos tecnológicos, e convém lembrar que o instrumento regulador social das condutas é o Direito, justificando-se, assim, a preocupação diante desta seara.
A dimensão dos direitos humanos fundamentais demonstra que autores como José Joaquim Gomes Canotilho estão preocupados com essa submersão da sociedade no ciberespaço. A quarta dimensão dá-se, então, através do reconhecimento do Estado diante de normas constitucionais cada vez mais próximas da realidade, promovendo os direitos que formam essa geração de número quatro, que são: o direito à democracia, à informação e ao pluralismo, bem como à bioética. A cibernética apresenta-se, por sua vez, na quinta dimensão, mostrando que a preocupação com a relação entre pessoas e máquinas se torna cada vez mais fortalecida. O surgimento e a popularização do computador e da internet, logo após se terem tornado instrumentos de comunicação massiva e de fuga de informação, acabam por fomentar maior preocupação com a ciência Cibernética. Esta área estuda a relação entre homens e máquinas e a informação diante desse novo sítio digital denominado espaço cibernético ou ciberespaço.
A procura por regulamentação do espaço cibernético inicia-se com estudos e com a pretensão de se atingir essa quinta dimensão, tendo em conta a preservação das garantias, dos
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direitos e das liberdades fundamentais das pessoas, como a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, das comunicações, e a proteção de dados, por exemplo. Com o objetivo de garantir tais direitos fundamentais, sejam humanos, sejam constitucionais, leis de proteção de dados começam a surgir em todo mundo; os países procuram preservar o seu povo quando se trata do direito à personalidade, à privacidade e à intimidade quando relacionados aos dados pessoais de cada pessoa singular. Assim, pode-se afirmar que é essencial a busca pela preservação da privacidade de pessoas singulares, bem como pela não intromissão arbitrária, conceitos diretamente associados à proteção de dados, visto que a fuga ou a violação desta informação poderá afetar diretamente os titulares desses dados. Dependendo do caso, situações destas podem causar danos morais muitas vezes irreversíveis, visto que é difícil a remoção de conteúdo no ambiente cibernético. Percebe-se, deste modo, uma intensa legiferação direcionada à proteção de dados, diferentemente de convenções anteriormente citadas e que estão em foco na preservação da privacidade, imagem, intimidade e personalidade.
O poder legislativo deve estar consciente das leis e da aplicação técnica da proteção para pessoas coletivas, privadas, mistas ou públicas, pelo que existe uma necessidade de tutela junto do seu titular. Assim, se a pessoa singular, a sua privacidade, personalidade, intimidade, imagem e dados estiverem protegidos a ponto de não ocorrer violação e/ ou fuga, os direitos e garantias previamente expostos neste parágrafo estão sob proteção.
A Constituição da República Portuguesa de 1976 já apresentava a regulação da utilização da informática. A proteção de dados já estava prevista, tendo sido revista em 1982 e 1989 e reforçada nesse artigo que trata da utilização da informática. Neste, já está implícito o titular dos dados, que poderá exigir a retificação e alteração, assim como saber a finalidade para a qual os seus dados são solicitados.Esta Carta Fundamental traz também uma previsão sobre o conceito de dados pessoais, transmissão e utilização, tratamento automatizado e consentimento, assim como a garantia de proteção dos titulares através de uma entidade administrativa independente. Esta preocupação do legislador constitucional português faz da Constituição Portuguesa um exemplo de pioneirismo no mundo no que à proteção de dados diz respeito, estendendo-se também aos dados sensíveis, necessidade de consentimento, finalidade da recolha, processamento automatizado e combate à discriminação através dessa informação. Os dados devem ser protegidos, tanto em âmbito digital, quanto em ambiente físico, pelo que o acesso por terceiros não autorizados ou sem consentimento prévio deverá ficar vedado por razões de interesse nacional, salvo casos excecionais. Além do referido, é igualmente proibido que o cidadão possua um único número identificador.
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Mesmo possuindo leis específicas em Portugal, a Constituição da República Portuguesa adota cuidados perante utilização da informática que têm vindo a evoluir ao longo dos anos, visto que as definições e regulações direcionadas à proteção de dados têm sido postos em prática desde 1976. O sistema legal do Brasil, por exemplo, apenas em 2014 trouxe regulação sobre este tema e que, de forma indireta, apresentou algumas brevíssimas tentativas de conceito acerca de proteção de dados, apesar de estar longe de constituir um direito fundamental. Fica, deste modo, marcado o pioneirismo português, muito embora já existisse uma PEC que procurava atribuir a proteção de dados como um direito fundamental. Percebe-se, no entanto, que é clara a diferença de legiferação para proteção de dados pessoais quando se compara Portugal e o Brasil, visto que desde 1976, através da Constituição da República Portuguesa já existe uma abordagem fundamental positivada em Portugal, bem diferente do cenário brasileiro, que possui apenas uma Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais publicada, cumprindo vacatio legis até agosto de 2020.
No ponto um será abordada a transformação social que proporciona a evolução da sociedade da informação. As revoluções industriais trazem sempre impactos nas sociedades, pois conseguem agregar novos factos sociais através de novas possibilidades; seguidamente, de cada uma destas revoluções, um instituto será elencado, cabendo perceber que, antes e depois de cada uma, surgiam e sumiam novas possibilidades de tutelas. O motor, a eletricidade, o computador, os megadados, são novos conceitos englobados pelo termo ciber. Antes de existir o ciberespaço, não existiam legiferações direcionadas a estes termos, incluindo-se aqui a cibersegurança, por exemplo. Porém, nesta era, são criados ou alterados normativos em consequência da preocupação com factos sociais do mundo palpável, mas também da esfera do ciberespaço.
O acesso à informação é um direito, assim como o é o direito de informar, e isso torna-se cada vez mais massivo quando existe um meio que catalisa o processo de comunicação entre as pessoas - o ciberespaço. A sociedade está num constante processo de transformação devido ao modo como as pessoas utilizam a informação: ao criar, ao enviar, e ao receber diariamente uma inestimável quantidade de conteúdos. Este cenário mais recente necessita, pois, de leis para cuidar dessa relação, tanto através de cartas fundamentais, padrões internacionais, acordos, e/ ou por normativos legais. Essa preocupação dos Estados surge de uma maior necessidade de preservar os direitos, garantias e liberdades individuais dos indivíduos e assim, conforme citado, é cada vez mais comum analisar legislações com conteúdo relacionado com o ciber, proteção de dados e busca pela conformidade.
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surgiram novos termos, como a juscibernética, que trata a relação entre humanos e máquinas diante do direito. Ciberespaço é um termo que, primeiramente, surge fora do ambiente académico, num livro de ficção, mas que se tornou tão forte que departamentos de defesa, Estados, pesquisadores, juristas, já o utilizam ao tratar da relação do equipamento físico, cablagem de redes, meio de armazenamento magnético e comunicação que operam em conjunto, completa ou parcialmente. A cibercultura aparece já como a cultura adquirida pela utilização do ciberespaço, esfera que nasce e consegue mudar padrões e comportamentos sociais. O ciberespaço tem vindo já a ser considerado soberano devido à sua força, não diretamente comparável à soberania de um Estado, mas considerado uma força praticamente incontrolável.
O processo de comunicação entre as pessoas nunca esteve num patamar assim, superando-se a cada dia, criando conteúdos, enviando, recebendo e trazendo novas oportunidades diante do surgimento praticamente diário de novas possibilidades proporcionadas pelo berço do ciberespaço. A relação entre pessoas de Estados diferentes é comum, todos se tornam próximos no caráter planetário onde o ciberespaço catalisa o processo de globalização, a troca de experiências, culturas, relações comerciais e de trabalho, alterando, assim, os padrões que formam a cultura das pessoas de origens diversas. Desta forma, as pessoas cada vez mais se relacionam com outras de diferentes países, aprendendo, reaprendendo e desconstruindo. Diante desta situação, podem surgir litígios entre pessoas de Estados distintos e, devido à Soberania própria, os procedimentos jurídicos tornam-se muito diferentes dos comuns e, muitas vezes, a sua eficiência e eficácia ficam comprometidas.
No ponto dois desta escrita serão apresentadas as preocupações, perceções e legiferações direcionadas à privacidade, proteção de dados e cibersegurança, nesta sequência. Estas surgem gradativamente a partir do valor social diante dos novos factos, que por consequência foram regulados pelo Estado através da normatização, sendo que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, mesmo datando de 10 de dezembro de 1948, possui um texto bem atual quanto se trata do direito à privacidade das pessoas. O dispositivo legal versa que uma pessoa não poderá ver a sua vida privada violada, mas a realidade é que vivemos numa sociedade na qual os computadores ou telemóveis possuem inestimáveis dados e informações pessoais que podem sofrer intrusão por um terceiro não autorizado. Nesta sequência, os direitos fundamentais trazidos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos são reforçados na Europa pela Convenção Europeia dos Direito Humanos de 1950, novamente evidenciando a inviolabilidade da vida privada.
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previsão para a regulamentação da utilização da informática; entre os direitos, a proteção de dados está já definida, muito embora se assemelhe a um brevíssimo resumo dos diplomas atuais para ela direcionados. Alguns institutos foram previstos, como o titular dos dados, o consentimento, a finalidade, assim como os dados que possuem uma maior sensibilidade, processamento automatizado e o combate à discriminação pela possível recolha de dados. Trata-se, portanto, de uma constituição modelo quando se trata da busca pela privacidade no tratamento de dados pessoais.
A relação entre privacidade, proteção de dados e algoritmo, surge pelo Tratado de Estrasburgo de 1981. Neste foram elencados e definidos, de entre outros institutos: o dos dados pessoais, apresentados como o conteúdo que identificou torna uma pessoa identificável; o processamento automático, complementado com dados processados e armazenados, podendo ser de maneira lógica, digital, e ainda assim, submetidos a análises de algoritmos para certas determinações de filtro ou exposição, por exemplo. Trata-se, assim, de uma perceção direcionada à privacidade, diante do tratamento e proteção dos dados pessoais, viabilizando um limite aos algoritmos.
A preocupação com a preservação da privacidade das pessoas através da proteção de dados é permanente, surgindo, na União Europeia, a Diretiva 95/46/CE, de 24 de outubro de 1995, relacionada com a tutela das pessoas singulares diante do tratamento dos dados pessoais, assim como a sua livre circulação. Essa Diretiva Europeia, tal como a Constituição da República Portuguesa, foi um marco pioneiro e internacional quando se trata de legiferação com direcionamento para proteção de dados, expandindo e detalhando as definições diante das suas considerações e artigos. Esse diploma traz a busca pelo Compliance logo no seu primeiro artigo, o qual expressa que os Estados-membros deverão assegurar a conformidade da presente Diretiva. Por sua vez, em 26 de outubro de 1998, ocorreu a sua transposição para a ordem jurídica portuguesa, formando a Lei da Protecção de Dados Pessoais, Lei de número 67/98. Ainda na União Europeia, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 reforça, entre outras, a preocupação com a dignidade da pessoa humana, e como o ataque à vida privada de uma pessoa é passível de ocorrer através da fuga e da violação dos dados pessoais, podendo causar danos irreparáveis à sua vida digna.
Na Constituição da República do Brasil de 1988 não há legiferação direcionada à proteção de dados, tutela já presente na Constituição de República Portuguesa de 1976. Continha, ainda assim, no seu texto, os direitos fundamentais positivados referentes à inviolabilidade da personalidade, da imagem, da vida privada, das comunicações e das correspondências, que, por si só, devem ser tuteladas pelo Estado. Mesmo sendo a proteção de
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dados citada na Lei do Marco Civil da Internet, só veio a concretizar-se em formato de legislação em 2016, com a publicação da Lei Geral de Proteção de Dados do Brasil. Isto sucedeu na sequência da publicação do Regulamento Geral de Proteção de Dados da Europa, que foi um segundo marco quando se aborda o diploma sobre proteção de dados.
Relacionando os normativos brasileiros, portugueses, e da União Europeia diante dos diplomas selecionados para esta escrita, a diretiva 2016/1148 do Parlamento Europeu e do Conselho traz medidas direcionadas à tutela num nível mais elevado no que à segurança de redes e da informação em toda União Europeia diz respeito. Isto fará certamente ascender um vasto detalhamento nas considerações e demais artigos. O referido diploma foi posteriormente transposto para a ordem jurídica portuguesa, fazendo surgir a Lei 46/2018, que é apresentada como Regime Jurídico da Segurança do Ciberespaço, contruindo mais um importante alicerce de termos derivados do ciber no meio jurídico.
A importância de apresentar a relação da formação da sociedade da informação ao lado de uma evolução de diplomas reguladores, faz com que se perceba uma atenção direcionada para a busca pela conformidade praticamente em todos os normativos. Noutras palavras, o Compliance é trazido como instrumento para se atingir a eficácia preventiva proposta pela lei. E é no ponto três desta escrita que o Compliance nos é apresentado como instrumento para preservação de direitos diante da sociedade da informação.
O Compliance pode ser tratado como um sinónimo de conformidade em qualquer âmbito, seja jurídico, administrativo ou tecnológico; este termo pode estar, aliás, relacionado com qualquer ciência que procure o máximo de plenitude na sua eficiência. Nesta escrita, procura-se a conformidade das legislações de proteção de dados, assim como procedimentos técnicos. Já quando se apresenta o termo Compliance digital, procura-se a conformidade legal, unindo este conceito de forma interdisciplinar com mecanismos técnicos informáticos para se conseguir cumprir o que é exigido no diploma, já que existe uma ligação próxima e necessária do conhecimento jurídico- legal, de aplicação do Compliance e de segurança informática para se promover a boa governança e gestão de riscos na esfera cibernética.
Para proporcionar uma melhor perceção, serão apresentados alguns dos protagonistas diretos de normativos de proteção de dados, como o titular, que é o real proprietário dos dados, e o trabalho de Compliance digital aplicado pela pessoa encarregada da proteção dos mesmos. Seja essa pessoa singular ou coletiva, é ela que gera a prevenção dos direitos deste titular. Por sua vez, a pessoa ou empresa responsável pela proteção de dados deve conhecer bem a aplicabilidade eficiente do Compliance, visto que é através desse instrumento que ocorrerá a fusão necessária entre o Direito e a segurança informática, trazendo o máximo de
15 cibersegurança possível ao local em trabalho.
O trabalho de Compliance digital tem como base necessária a aplicação e governança eficientes, bem como uma análise e gestão dos possíveis riscos, de forma a evitar a violação de normativos e a procurar uma redução de ameaças e vulnerabilidades que provoquem fuga e violação de dados. Mesmo sabendo que a busca pela conformidade digital é um trabalho árduo e permanente, essa é a ferramenta mais eficiente para se conseguir a prevenção com o máximo de efetividade e eficiência, pois a plenitude é inalcançável, mas deve ser sempre procurada. Neste cenário, a capacitação através de treinos de educação direcionada ao ambiente cibernético é necessária para fortalecer a equipa.
Essa prevenção torna-se cada vez mais necessária quando se trata de uma era na qual o Compliance é promovido em praticamente todos os setores que procuram a prevenção devido, sobretudo, ao surgimento de novas tecnologias e possibilidades proporcionadas pelo catalisador do processo de globalização - o ciberespaço. Para uma melhor compreensão, serão elencados alguns paradigmas que apenas em termos de prevenção se conseguirão atingir. Essas novas tecnologias possuem, na sua maioria, o ciberespaço como berço, sendo que por vezes surgem conflitos entre direitos provocados pelas possibilidades informáticas algorítmicas, como o tratamento automatizado de dados. Por meio da ausência de conformidade digital da empresa que desenvolve uma aplicação, através deste método automatizado consegue-se violar o direito à proteção de dados do seu titular. Por outro lado, há tecnologias que podem armazenar dados de forma permanente, mas deve-se atentar à possibilidade de, ao ocorrer um armazenamento que seja feito com conteúdo ilegal, surgir um conflito direto, tanto entre direitos fundamentais, quanto entre ciências; neste caso, as jurídicas e as tecnológicas.
Esses conflitos previamente elencados poderão ser minimizados ou até extintos a partir da aplicação do trabalho de Compliance digital, que será mais bem apresentado no decorrer desta escrita. É, pois, de ressalvar, que essa prevenção provocará uma maior tutela quando se procura a conformidade, conceituando a evolução social até estar convencionada como a sociedade da informação diante da evolução das legiferações internacionais, portuguesas e brasileiras direcionadas à busca pela privacidade, proteção de dados e cibersegurança, respetivamente, assim aumentando o poder de prevenção dos direitos das pessoas singulares.
Para desenvolvimento desta escrita foram utilizados os seguintes métodos de abordagem: dedutivo e dialético. No que se refere ao procedimento, o método adotado foi o comparativo. As técnicas de pesquisa utilizadas para elaboração da dissertação foram a bibliográfica e a documental. Cabe ressaltar que o tema está relacionado com a informática,
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Compliance e o Direito, algumas técnicas de investigação foram executadas com o auxílio da internet para se obter acesso a documentos e livros eletrónicos que não poderiam ser adquiridos de forma física e/ou direta.
17 1. A SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO
A abordagem deste capítulo tem como objetivo proporcionar uma melhor compreensão do todo desta escrita, visto que a sociedade da informação não é formada exclusivamente em ambiente físico, mas também digital/ cibernético. Neste mundo virtual, a comunicação entre pessoas ocorre, pois, por meio de máquinas, acumulando, enviando e/ ou recebendo informações em velocidade exponencial e com volume inestimável.
A sociedade em que vivemos é aquela na qual a informação é um ativo de agregação de valor. Os megadados físicos e digitais fazem com que tudo ao redor de todos seja constituído por dados e/ ou informações, quer estejam em arquivos de papel, quer em computadores ou telemóveis. Em suma, estão presentes em praticamente tudo e em todos.
Quase todas as pessoas do mundo então incluídas neste sistema de informação, seja de forma direta ou indireta. Direta quando, por exemplo, uma pessoa singular possui informação armazenada, quer em arquivo físico, quer no ciberespaço. Acontece, por exemplo, quando uma esta possui um perfil numa rede social e/ ou um sítio eletrónico pessoal, entre outras inserções. Indireta, quando uma pessoa singular não possui acesso direto ao ciberespaço, mas está presente numa notícia jornalística ou registado numa aplicação gestora hospitalar, por exemplo, ou apenas em dados estatísticos.
De entre as tecnologias presentes e formadoras da sociedade da informação, a que mais se destaca é, indiscutivelmente, a internet. É através da sua existência que os processos automáticos das demais tecnologias fluem e que as barreiras geográficas são quebradas, proporcionando a troca de cultura e conhecimentos, trazendo, assim, uma nova forma de as pessoas se relacionarem.1
É importante ressalvar que ciberespaço e sociedade digital são dois conceitos distintos, porém totalmente interligados. O ciberespaço é um local onde se dá a troca de conhecimentos e de informações e que, embora real, existe apenas na forma virtual, não possuindo um espaço físico. A sociedade conectada é, por si só, um ciberespaço onde, através da internet, as pessoas se juntam e vivem um tipo de relação, produzindo conteúdo e trocando informações.2
1 POLICARPO, Poliana; BENNARD, Edna – Cibercrimes na E-Democracia. 2 ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. ISBN 978-85-8425-635-8. p. 50.
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A sociedade da informação, também denominada sociedade em rede, é uma evolução do status a quo da sociedade em que vivemos ao status ad quem, criando um modelo social digital onde há uma união completa do mundo real com o mundo digital. Isto acontece porque o ocorrido no ambiente cibernético poderá afetar até mais as pessoas do que o que sucede no ambiente material, como no caso em que se sofre uma difamação por meio de uma rede social.3
Patrícia Peck Pinheiro também expressa que a sociedade digital é resultado do impulso no desenvolvimento tecnológico, sendo necessária a imersão de todos diante do conhecimento tecnológico proporcionado pela informática4.
No discorrer desse capítulo os elementos apresentados serão direcionados para uma relação interdisciplinar entre o Direito e as demais ciências elencadas.
A Informação
A informação é um direito e uma necessidade que cresce exponencialmente ao mesmo tempo em que o espaço cibernético traz um imenso poder de construção, difusão, e recetação desta informação. O direito à informação caminha, por sua vez, de mãos dadas com a liberdade de expressão de quem emite a informação, bem como o direito de informar e ser informado. Assim, todos têm o direito de receber, dos órgãos públicos e empresas de notícias privadas, informações do seu interesse, sejam essas de cunho particular, coletivo ou geral. Há, no entanto, exceções, como nos casos em que impere o sigilo relativamente à segurança, quer da sociedade, quer do Estado5, preservando a inviolabilidade da vida privada das pessoas.
Assim como o direito à informação, conforme citado anteriormente, caminha juntamente com a liberdade de expressão, surgem consigo os discursos de ódio, que normalmente são direcionados a pessoas com ideologias diferentes das de quem expressa tal comentário. Configura-se, deste modo, um embate entre esses discursos de ódio e a liberdade de expressão.
3 SAKAMOTO, Leonardo - O que aprendi sendo xingado na internet. 1 ed. São Paulo: Leya, 2016. ISBN 978-85-441-0420-0. P. 120-125.
4 PINHEIRO, Patrícia Peck - #DireitoDigital. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2016. ISBN 978-85-02-63561-6. P. 67. 5 LENZA, Pedro – Direito Constitucional. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. ISBN 978-85-472-1751-8. pag. 1160.
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No Congresso americano, foi afirmado que: “o Congresso não pode elaborar nenhuma lei limitando – cerceando a liberdade de expressão ou de imprensa”, assim permitindo que tais discursos se mantenham ativos no seu Estado soberano. Porém, no Brasil, essa visão de liberdade de expressão não teve adesão tendo em vista que o país já passou, por diversas vezes, por situações nas quais os direitos humanos foram completamente violados e, portanto, essa decisão é tomada tendo como base a luta contra processos e pensamentos discriminatórios6.
Trazendo essa questão para o âmbito jurídico, é importante verificar em que circunstâncias pode essa liberdade de expressão ser limitada e se, para isso, é possível limitar tal direito em detrimento de outro. Assim, quando essa liberdade de expressão ferir outros princípios constitucionais igualmente importantes, poderá ser cerceada. É, portanto, possível perceber que vetar a liberdade de expressão é ferir direitos, mas quando tal liberdade viola outros direitos humanos que ferem a honra, a dignidade, a paz, o direito à vida através de discursos de ódio, esse último deverá ser sobreposto ao primeiro.
As fontes de informação são de fundamental importância para os jornalistas, pois sem elas não haveria jornalismo, o que constata a relação de confiança que tem de haver entre estes profissionais. Traída essa confiança, o jornalista perderá a sua credibilidade. Independentemente do sigilo, a veracidade dos factos será da responsabilidade do autor que, ferindo alguém, responderá pelo seu ato. Assim, para que os jornalistas mantenham os seus postos, provendo informação por notícias e assim promovendo a liberdade de expressão e o direito à informação das pessoas, tal direito deve ser preservado, embora mantido o sigilo de fonte.
Diante de uma catalisação proporcionada pela internet, a massa de informação é muito vasta e, por isso, os profissionais devem, perante esta dificuldade, procurar filtrar os conteúdos de valor e verdadeiros para proporcionar a informação. Os jornalistas, o direito-dever de informar a sociedade civil, bem como o direito, por parte da sociedade, a ser informada são, muitas vezes, utilizados como justificativa para a invasão da esfera privada. Porém, os jornalistas possuem o dever de informar verdades que interessem à sociedade civil e não todas as verdades; aquelas que não são públicas, não são da sua competência7.
Havendo, então, um embate entre dois direitos - o direito à informação e o direito à personalidade, é necessário que se haja um equilíbrio entre eles. O que interessa ao público é
6 Idem – Op. Cit. p. 1134
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publicável se não abrir conflito com outros direitos. No caso de entrarem confronto com outro qualquer direito, o interesse público de uma informação só existe se, sem ela, a opinião pública formular juízos errados ou insuficientemente fundamentados sobre pessoa, instituição ou matérias do domínio público. Entretanto, mesmo havendo o interesse público em determinada matéria, é necessário que o jornalista entenda que viola o direito de alguém ao invadir a sua privacidade8. Para se promover uma maior proteção no que diz respeito à personalidade, a
procura pela conformidade legal quando se trata de proteção de dados poderá fazer com que ocorra uma minimização dessa problemática, ou mesmo da violação ou fuga de dados de pessoas singulares em face de um possível dano causado na sua imagem e/ ou personalidade.
A avaliação para decidir se é do interesse público ou privado só é feita, normalmente, após a publicação da notícia, pois não é possível exigir-se de um jornalista essa avaliação. O que pode ser exigido é uma análise posterior em relação à avaliação que foi feita pelo jornalista. Portanto, esse entendimento traz ao profissional uma certa liberdade conferida no entendimento de que o mesmo pode decidir sobre os métodos de pesquisa, bem como sobre a forma de transmitir a informação. Porém, é importante lembrar que é necessário que este aja levando sempre em consideração os seus conceitos éticos e morais.9
Assim, é necessário que, para se justificar a invasão da privacidade em prol do interesse público, uma notícia tenha como objetivo os seguintes pontos: a) denunciar e expor crimes ou comportamentos antissociais; b) evitar que pessoas sejam enganadas por alguma declaração emitida por indivíduo ou instituição; c) divulgar informações que possibilitem uma tomada de decisão informada sobre assuntos de interesse público ou que de alguma forma venha a revelar incompetência que afete o público; combater fraudes e a corrupção; d) promover a concorrência; e) possibilitar às pessoas a capacidade de contestar decisões que venham a prejudicá-las. Isto é relevante, pois nem sempre a personalidade e ou a privacidade podem ser intocáveis
É cada vez mais comum a informação como motor para a comunicação entre as pessoas que compõem cada sociedade, conforme afirma Luhmann10. E essa informação, quando unida
e acionada de forma automática, proporcionada pelo computador e a internet unidos, torna-se cada vez mais difundida. Observe-se adiante.
8 Idem – Ibidem. 9 Idem – Ibidem.
10 LUHMANN, Niklas – O direito da sociedade. 1. Ed. Martins Fontes: São Paulo, 2016. ISBN: 978-8580632569. P. 84.
21 A Informática
A palavra informática vem da união entre “informação” e “automática”, trazendo um tratamento das informações de modo automatizado, assim utilizando os microprocessadores de computadores para processamento automático dessas informações11.
A popularização da informática deu-se com a utilização dos microcomputadores, que foi o primeiro passo da revolução dos computadores. O segundo momento desta revolução veio com o surgimento e popularização do uso deste meio de comunicação tão voraz: a internet.
A internet será o primeiro elemento a ser apresentado, visto que sem a sua existência, o direito a ser esquecido não seria abordado com tanta frequência, pois a internet está sempre presente, seja através de emails, sítios eletrónicos de notícias ou em redes sociais.
A internet faz parte, direta ou indiretamente, da vida de praticamente todas as pessoas no planeta. Diretamente, quando se utiliza algum tipo de serviço na internet, como uma aplicação de rede social; indiretamente, quando uma pessoa tem os seus dados inseridos na internet através de um sítio de notícias ou de terceiros que utilizem bases de dados na nuvem.12
Segundo Manuel Castells, a internet veio para engrandecer e promover a troca de informação entre os seus utilizadores, fomentando uma interação massiva entre as pessoas no ciberespaço.13 Está, no fundo, a promover uma maior amplitude na liberdade de expressão. O
motor a vapor, a eletricidade e a internet podem, na verdade, ser considerados o objeto de transformação de cada revolução industrial. Nesse caso, a Internet é o principal objeto da presente revolução que envolve a era da informática presente na sociedade digital.14
Cada vez mais fortalecida com o surgimento de sítios eletrónicos e aplicações que
11 VELLOSO, Fernando de Castro – Informática: Conceitos Básicos. 10 ed. Rio de Janeiro. 2017. ISBN 978-85-352-8813. p. 01.
12 LÓSSIO, Claudio Joel Brito – A Soberania e as Leis de Proteção de Dados. 2019. Trabalho elaborado e apresentado na disciplina Direito da norma ao procedimento e à fase aplicativa, lecionada pelo Professor Doutor Alex Sander Xavier Pires na UAL – Universidade Autónoma de Lisboa. (Não publicado)
13 CASTELLS, Manuel – A Galáxia da Internet: Reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade; Tradução Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2003. ISBN: 978-85-7110-740-3. p. 07.
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promovem a interação entre pessoas singulares, como as redes sociais, e aplicações de comunicação em massa, a internet mudou completamente o mecanismo de interação social, seja no país local, ou entre Estados. O terceiro e atual passo desta evolução da informática dá-se com o surgimento e ou aprimoramento de novas ferramentas tecnológicas que tiveram como berço o computador e a internet: inteligência artificial, BigData, blockchain, robótica, entre outras15.
Procurando adequar a sociedade diante desta catalisada transformação digital, a atuação do trabalho de Compliance torna-se cada vez mais comum para se legiferar e, principalmente, para se analisar a aplicabilidade dos normativos reguladores do Direito. Com isso, surge o Compliance digital, que tem como objetivo procurar adequar as legislações vigentes aos padrões técnicos internacionais, o que será apresentado e conceituado de forma menos breve num capítulo exclusivo.
Diante da apresentação da sociedade da informação, é mister e imperioso que se aborde a ciência cibernética, assim como aquilo que doutrinadores jurídicos, filósofos, pesquisadores, futuristas, e órgãos abordam acerca desta. Seja no Brasil, em Portugal, ou noutros pontos do planeta, é importante analisar este conceito, visto que se trata de um termo que está relacionado com o berço de transformações da sociedade e das relações entre pessoas e máquinas.
Para acontecer essa relação entre homens e máquinas é necessário que, entre estes, se estabeleça comunicação. Como tal, para explicar esta situação, o Sociólogo Niklas Luhmann é invocado na presente escrita. Segundo Luhmann, a comunicação é o centro de toda a sociedade, pois tudo gira em torno da mesma16, fundamentando a existência de uma sociedade da
informação.
O sistema social é, então, a própria comunicação, sendo que a busca pelo entendimento da dinâmica da comunicação é o ponto de partida nos estudos sociológicos. Desta forma, o estudo da comunicação é aquilo que define a Sociologia, assim como o estudo das matérias define a Física.17 Esta explicação mostra que o processo de comunicação é a base da sociedade,
e esta teoria torna-se mais fortalecida com a existência do ciberespaço, proporcionado pelos computadores e pela internet.
15MOUGAYAR, William. Blockchain para Negócios: Promessa, Prática e Aplicação da Nova Tecnologia da
Internet. Rio de Janeiro: Alta Books, 2017. ISBN 978-85-508-0067-7. p. 84.
16 LUHMANN, Niklas – O direito da sociedade. 1. Ed. Martins Fontes: São Paulo, 2016. ISBN: 978-8580632569. p. 83.
23
Luhmann versa que a comunicação se divide em 3 estágios, sendo todos eles necessários para que a comunicação se concretize: primeiro, a ocorrência de transmissão da informação; segundo a forma da transmissão e como o ponto de destino recebe essa informação.18 No
entanto, existe ainda o modo de interpretação da informação recebida no destino, provocando o entendimento adequado e inicialmente proposto.19
Diante da apresentação da teoria expressa por Luhmann, fica clara a presença massiva deste processo de comunicação na vida de todas as pessoas, seja por meio de utilização de uma comunicação por voz e/ ou dados via aplicativo de comunicação instantânea, seja pela comunicação entre dispositivos inteligentes.
O próximo subtópico será direcionado para uma abordagem sobre o termo cibernética e as demais nomenclaturas deste derivadas, surgindo pela junção do ciber com outras palavras.
Os Megadados (Bigdata)
Mega dados: trata-se de um termo traduzido de Bigdata. Não poderia faltar a explicação para este conceito, visto que o discorrer desta escrita aborda a proteção de dados e informações. Assim, é importante que ocorra uma manipulação que permita a conformidade digital, minimizando o risco de violação e / ou fuga de dados e, por consequência, a promoção da salvaguarda da privacidade, imagem, e personalidade dos seus titulares.
José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, mesmo não vindo da área informática, trouxeram emprestada das Ciências Informáticas a explicação para o termo “dados”:20
O enunciado linguístico dados é o plural da expressão latina datum e está utilizada na Constituição no sentido que hoje lhe empresta a ciência informática: representação convencional de informação, sob a forma analógica ou digital, possibilitadora do seu tratamento automático (introdução, organização, gestão e processamento de dados).
18 Idem – Op. Cit. 92. 19 Idem – Op. Cit. 93.
20 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital – CRP: Constituição da República Portuguesa – Anotada, Artigo 1 a 107. 4 ed. Vol I. Editora Coimbra, 2007. ISBN 978-972-32-1462-8. P. 550.
24
Fica sempre uma incógnita quando se pronuncia os termos “dados” e “informações”, pois há quem pense que são conceitos idênticos. Não são. Para procurar explicar melhor, imagine-se: quando se escreve no teclado de um computador a palavra ”casa”, não se consegue escrever a palavra toda de uma vez; vai-se escrevendo letra a letra: C, A, S, A e, assim, o conjunto destas letras forma um vocábulo com sentido, contrariamente às letras soltas. Entenda-se, então, que é o conjunto de dados que constrói a informação.
Outro exemplo consiste na própria internet, que permite procurar o nome completo de alguém. Ao juntarmos todos os resultados obtidos, não será impossível localizar o seu número de identificação, endereço, lista de trabalhos, listas de candidaturas, entre outros. Concluindo, através dos mega dados poderá obter-se informação suficiente para se saber sobre qualquer coisa.
Observe-se agora um caso concreto que aconteceu em 2009 quando um vírus - o H1N1- foi descoberto. Como saber a sua origem, visto que este havia sido encontrado simultaneamente em várias pessoas no mundo? O Centro de Controlo de Previsão de Doenças dos Estados Unidos tinha uma base de dados alimentada pelos médicos, e o Google fez um cruzamento desses dados com os locais em que as pessoas pesquisavam “remédio febre e tosse”, pois essa pesquisa era típica de quem tinha sintomas gripais. Essa relação fez com que se descobrisse, não a origem, mas onde o H1N1 se estava a disseminar em tempo real, tudo isto através do volume de dados para se obter informações.21
Segundo o parecer do número 3/2013 do grupo de trabalho do artigo 29º, relacionado com a Diretiva 95/46/CE, o termo Megadados foi claramente conceituado como22:
“Megadados refere-se ao aumento exponencial da disponibilidade e da utilização automatizada de informações: refere-se a conjuntos de dados digitais gigantescos detidos por empresas, governos e outras organizações de grandes dimensões, que são depois extensivamente analisados (daí o nome ‘analítica’) com recurso a algoritmos informáticos. Os megadados podem ser utilizados para identificar tendências e correlações mais gerais, mas também podem ser tratados de modo a afectar os indivíduos directamente.”
Este tema será também abordado num contexto tecnológico por Manoel David Masseno
21 MAYER-SHCONBERGER, Viktor; CUKIER Kenneth – Big Data: Como extrair volume, variedade, velocidade e valor da avalanche de informação cotidiana. Tradução: Paulo Polzonoff Júnior. 1. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. ISBN: 978-85-352-9070-7. P. 1-3.
22 PARLAMENTO Europeu – Grupo de Trabalho do Artigo 29. Orientações relativas ao consentimento na aceção do Regulamento (EU) 2016/679. 2017. [Em Linha]. [Consult 04 set. 2019]. Disponível em: https://www.cnpd.pt/bin/rgpd/docs/wp259rev0.1_PT.pdf
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no Internet Society Chapter Portugal23 na apresentação de “da segurança dos dados pessoais”.
Diante das abordagens expressas neste subtópico, fica claro que, caso não se tenha algum controlo sobre esses dados, as pessoas poderão ter a sua mais profunda intimidade violada pela recolha indevida dos mesmos. Esta temática será aprofundada mais adiante ao falar sobre o tratamento automatizado, que pode estar a direcionar a pesquisa, recolha, e análise de dados que estão presentes no ciberespaço. Separados eles podem não representar nada, mas unidos poderão conter informações de importância imperiosa.
Adiante será abordada a Cibernética, que é a ciência que investiga a relação entre homens e máquinas, assim como alguns dos demais termos criados por juristas, sociólogos, filósofos e afins e que são derivados desta expressão.
A Cibernética
O termo Cibernética deriva de um termo grego, kybernetes, tendo sido evidenciado através de uma publicação de Nobert Wiener denominada Cybernetics, em 1948. Este livro foi o resultado de várias pesquisas interdisciplinares e contou com a participação de diversos pesquisadores e cientistas.24
A ideia fundamental desenvolvida por Wiener com os seus principais colaboradores era uma análise da existência de uma relação de controlo semelhante entre o processamento de informações em máquinas e seres vivos. Vide um trecho que versa as suas palavras:25
[…] um campo mais vasto que inclui não apenas o estudo da linguagem, mas também o estudo das mensagens como meios de dirigir a maquinaria e a sociedade, o desenvolvimento de máquinas computadoras e outros autômatos […], certas reflexões acerca da psicologia e do sistema nervoso, e uma nova teoria conjetural do método científico.
23 Masseno, Manoel David - Da segurança no tratamento dos dados pessoais [no âmbito do RGPD]. No Internet Society Chapter Portugal. 2018. [Em Linha]. [Consult 04 set. 2019]. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=_Jictcw_ZRA
24 WIENER, Norbert. Cybernetics: or the control and communication in the animal and the machine. Massachusetts Institute of Technology, 1948. p. 19.
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Diante de uma sociedade na qual a informação constitui um ativo de imperioso e potencial e valor, a relação entre homens e máquinas torna-se cada vez mais essencial para a promoção da comunicação entre pessoas singulares, visto que esse novo status faz com que os humanos desafiem as novas possibilidades da seara das máquinas digitais. A sociedade da informação poderia também ser denominada “sociedade da comunicação” ou até mesmo “sociedade cibernética” pois, no contexto da modernidade, a relação da informação, comunicação, e cibernética, forma a essência do ciberespaço, tema que será tratado e apresentado mais à frente.
Com o passar dos tempos, o termo “cibernética” foi-se desconstruindo e formando outros derivados, como ciberespaço, ciberguerra, ou cibercrime, ao mesmo tempo que se relaciona com outras ciências, trazendo também novas colocações como juscibernética, cibernética jurídica, ciborgues, entre outros.
O termo Giuscibernetica - em português Juscibernética -, foi elencado de forma pioneira por Mário Losano em 1974, na sua obra "Lições de Informática Jurídica".26 Nesta escrita,
Losano distribuiu a sua organização de pensamento e pesquisa em quatro pontos principais:27
a) a investigação a inter-relacionar as normas jurídicas diante de atividades sociais; b) o Direito como o instrumento de um sistema com autorregulação; c) a utilização da lógica e técnicas para a formalização diante do Direito; d) técnicas para utilização de dispositivos informáticos no setor jurídico.
O aspeto mais profundo traduz-se na equiparação e comparação entre Direito Natural, “jus naturale”, Direito Romano, e o valor adquirido pelo Direito Cibernético proporcionado pela formação da sociedade digital.
Segundo Losano, o ser humano torna-se coadjuvante do que ocorre no ciberespaço, sendo assim um espectador passivo28. O homem será, desta forma, um depositador de dados
que posteriormente permitirão obter algum resultado através do seu processamento, seja essa resposta de outro ser natural ou artificial. Em 1969, entende-se como uma teoria, assim como as demais teorias jurídicas que fundamentam o Direito, a aplicação da cibernética, seja esta
26 LOSANO, Mário – Lições de Informática Jurídica. 1 ed. São Paulo: Resenha Tributária Ltda, 1974.
27 KAMINSKI, Omar – A Informática Jurídica, a Juscibernética e a Arte de Governar. [Em Linha]. [Consult
04 set. 2019]. Disponível em:
https://www.conjur.com.br/2002-jul-17/informatica_juridica_juscibernetica_arte_governar
28 LOSANO, Mario G. – Giuscibernetica: Macchine e Modelli Cibernetici Nel Diritto. 1 ed. Editora Einaudi, 1969. ASIN: B009W2TVSY. p. 19.
27 favorável ou desfavorável.29
Um exemplo claro para os termos “favorável” ou “desfavorável” anteriormente elencados, são as atividades direcionadas para as máquinas, podendo estas resolver crises em escritórios jurídicos, por exemplo. Os juristas que veem a cibernética como a solução para a facilitação de todos os procedimentos perante o trabalho poderão ser, Segundo Losano, demasiado otimistas30. Será afinal a cibernética um remédio ou um veneno?
Esta relação entre seres humanos e máquinas poderá fazer com que estes maquinários contribuam através de procedimentos padrão, facilitando, assim, o trabalho aos humanos no que diz respeito ao procedimento jurídico material, obrigando-os a desprender menor força para executar uma tarefa de forma mais rápida, atingindo então maior eficiência.
A popularização da informática, computador e internet fez com que o termo ciber se tornasse cada vez mais popular, criando derivados, reforçando o conceito e tornando-o presente em normativos, doutrinas, entre outros.
O livro “Lições preliminares do Direito” de Miguel Reale, traz algumas ligações relacionadas com o modelo interdisciplinar para formação e empregabilidade das tipificações sociais. Este modelo, no qual a cibernética e a matemática desempenham um papel fundamental, deve ser formado de forma obrigatória pelo comportamento das pessoas. 31
Quando se trata desse novo modelo social, a transformação digital vem, assim, como um guião. Essa formação ocorre segundo as experiências humanas, que se ajustam, acabando umas enquanto surgem outras. O Direito como instrumento de regulação social transforma-se, deste modo, através de normativos desenvolvidos a partir dos factos e valores gerados e com base na teoria tridimensional do Direito: facto, valor e norma.32
O comportamento das pessoas é a base para as novas legiferações, e este momento de transformação social é imperioso para que o Direito se forme diante de novos factos previamente inexistentes. É disso exemplo a intrusão de dispositivos informáticos através da internet, cuja popularização fez com que legiferações tivessem sido direcionadas no sentido de efetivar a sua repressão, como a Convenção de Budapeste, a Lei do Cibercrime33 de Portugal,
29 Idem – Op. Cit. 20. 30 Idem – Ibidem.
31 REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 25. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. ISBN 978-8502041264. p. 175.
32 Idem – Ibidem.
33 PORTUGAL – Lei 109/2009, de 15 de setembro. Lei do Cibercrime. [Em Linha]. [Consult. 03 set. 2019]. Disponível: http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1137&tabela=leis
28 e a Lei Carolina Dieckmann34 no Brasil.
Reale, na sua obra, trata que será comum a existência de uma base de dados jurídica que possa ser utilizada, tanto por juízes humanos, como por autómatos e, desta forma, incentivar a colaboração no que respeita decisões judiciais. Utilizam-se, assim, estes meios, não só com uma visão quantitativa, como também qualitativa, através dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade nas suas sentenças e/ ou acórdãos.35 Trata também que é mister e imperiosos
que, na busca por justiça social, o Estado procure a modernização diante dos computadores e da informática jurídica, mais conhecida por juscibernética. Porém, para que tal aconteça, é necessário que ocorra uma qualificação diante da linguagem cibernética para que, deste modo, suceda uma elaboração jurídica desses dados, de forma polivalente e rigorosa.36
Segundo Paulo Nader37, no seu livro Introdução ao Estudo do Direito o mundo
científico está direcionado para a cibernética com a intenção de desenvolver melhorias cujo objetivo é atingir o máximo de eficiência possível nas atividades realizadas pelas pessoas e máquinas.
Essa é a tecnologia revolucionária que os homens utilizam para facilitar a sua e a vida de outrem, através de uma humanização das máquinas e da cibernética. Por sua vez, a expressão “cibernética” deriva do grego e significa “dirigir”, sendo que Nobert Wiener a refere como a "teoria de todo o campo de controlo, seja na máquina ou seja no animal".38
Versa também este autor que a cibernética pode atuar com diferentes intensidades, mas sempre de modo interdisciplinar, haja vista à sua relação com as ciências sociais, com as leis da natureza e também com o Direito. Alguns juristas confiam ainda na existência da juscibernética e na possibilidade de tomada de decisões judiciais.39
A intenção do direcionamento do Estado para utilização da informática jurídica proporcionada pela juscibernética é, segundo Nader, que sejam reduzidos os erros judiciais e que ocorra uma distribuição democrática da justiça, tornando-a completamente imparcial e sem
34 BRASIL – Lei 12.737/2012, de 30 de novembro. Lei Carolina Dieckmann. [Em Linha]. [Consult. 03 set. 2019]. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2012/lei-12737-30-novembro-2012-774695-norma-pl.html
35REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. Op. Cit. P. 316. 36 Idem – Ibidem.
37 NADER, Paulo – Introdução ao Estudo do Direito. [Em Linha]. [Consult. 03 set. 2019]. Disponível: https://www.academia.edu/38425921/Introdu%C3%A7%C3%A3o_ao_Direito_Introdu%C3%A7%C3%A3o_ao _Estudo_de_Direito_Paulo_Nader . p. 271
38 Idem – Ibidem. 39 Idem – Ibidem.
29 discriminação de classes sociais.40
Nader versa ainda sobre as seguintes possibilidades:41 1. Elaboração das Leis:
Computadores a fornecer dados necessários e estatísticos; 2. Administração da Justiça – Computadores a administrar processos diante das leis vigentes, mas não a julgar, dada a necessidade de sensibilidade e calor humano num julgamento; 3. Pesquisa cientifica - o Computador pode ser programado para analisar e comparar jurisprudências majoritárias em tribunais nacionais e internacionais.
O Ciberespaço
William Gibson é um marco quando se trata de cultura cibernética, visto que a sociedade da informação é formada pelo ciberespaço, termo que surgiu com este autor. Tal como Neuromancer expressa no seu livro:42
Uma alucinação consensual diariamente experimentada por biliões de operadores legítimos, em cada país, por crianças a quem são ensinados conceitos matemáticos... Uma representação gráfica de dados extraídos de bancos de cada computador do sistema humano. Complexidade impensável. Linhas de luz alinhadas no não-espaço da mente, clusters e constelações de dados. Como luzes da cidade, afastando-se [...].
A escolha da citação deste texto recai no facto de este ter vindo a ser referenciado em estudos e pesquisas de pessoas como Manoel David Masseno43, órgãos como o Departamento
de Defesa dos Estados Unidos (U.S. Dept of Defense – DOD)44, bem como em textos jurídicos
do Comité Europeu para os Problemas Criminais do Conselho da Europa (CDPC), mais
40 Idem – Op. Cit. 272. 41 Idem – Ibidem.
42 GIBSON, William – Neuromancer. 5 ed. Editora Aleph, 2016. ISBN 978-8576573005. [Livro Digital] 43 MASSENO, Manoel David – Ciberespaço e Território na Sociedade Mundial em Rede. 2016. [Em Linha].
[Consult. 18 ago. 2019]. Disponível em:
https://www.academia.edu/30689541/Ciberespa%C3%A7o_e_Territ%C3%B3rio_na_Sociedade_Mundial_em_ Rede
44 US DEPT OF DEFENSE – DOD’s Cyber Strategy: 5 Things to Know. By Katie Lange. 2018. [Em Linha]. [Consult. 18 ago. 2019]. Disponível em: https://www.defense.gov/explore/story/Article/1648425/dods-cyber-strategy-5-things-to-know/
30 precisamente na decisão CDPC/103/211196 de 1996:45
Ense connectant aux services de communication et d'information, les usagers créent une sorte d'espace commun, dit ‘cyber-espace’, qui sert à des fins légitimes, mais peut aussi donner lieu à des abus.
Em livre tradução para esta escrita:
Conectando-se a serviços de comunicação e informação, os utilizadores criam um tipo de espaço comum, chamado “ciberespaço”, que serve fins legítimos, mas também pode dar origem a abusos.
Sendo assim, esse termo, mesmo tendo sido citado pela primeira vez por um autor de ficção, acabou se tornar numa referência para pessoas, departamentos de defesa e textos jurídicos, como é o caso da lei 46 de 2018 de Portugal. Esta lei representa a transposição da diretiva número 2016/1148 do Parlamento Europeu e Conselho, que apresenta o regime jurídico de segurança no ciberespaço.
Pierre Levy, filósofo, sociólogo e pesquisador das ciências da informação e das comunicações apresenta, no seu livro Cibercultura, pela primeira vez o termo “ciberespaço” que, conforme mencionado no subtópico anterior, é da autoria de William Gibson, na sua obra Neumancer. Pierre Levy, conceitua ainda o que, para si, define a palavra ciberespaço: “o espaço de comunicação aberto pela interconexão mundial dos computadores e das memórias dos computadores”.46
Pierre Levy defende que a cibercultura proporcionada pelo ciberespaço não possui centro nem diretriz, pois está relacionada com um mundo virtual universal, embora não total. Uma evolução técnica presente numa civilização emergente47, multimodal em rápida evolução
e com muitas competências:48 eis o método interdisciplinar.
A cibercultura, segundo Levy, pode apresentar um período de incertezas perante a exigência da verdade. Será possível confiar naquilo que foi colocado no ciberespaço?49 Sob um
olhar superficial, essa questão ganha força e faz sentido. É claro que, de forma verdadeira,
45 MASSENO, Manoel David – [APUD] CDPC/103/211196. Ibidem.
46 LEVY, Pierre – Cyberculture. 1997. [Em Linha]. Editora 34. ISBN 8573261269. P. 97 47 Idem – Op. Cit. 98.
48 Idem – Op. Cit. 183. 49 Idem – Op. Cit. 251
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existem sítios eletrónicos cujo real objetivo é fornecer falsas notícias, mas esses sites que têm por função causar caos na rede perdem cada vez mais visão e credibilidade. No entanto, aqueles que são mais confiáveis crescem e alcançam maior público.50 Mesmo ocorrendo essa seleção
natural das informações, existem sítios eletrónicos que ganham espaço ainda que disseminando informações ou notícias cujo objetivo consiste na propagação de conteúdo falso ou incoerente. Porém, não se pode proibir os conteúdos no ciberespaço, pois ocorreria um conflito direto com a liberdade de expressão, que é um princípio fundamental amplamente utilizado no ambiente digital.51
A cibercultura chega à sociedade convencional trazendo diversas mudanças em toda a estrutura social. Não se pode, porém, confirmar que esta vai de encontro aos valores da modernidade, nem que a cibercultura é pós-moderna, tendo em vista que muitos dos valores modernos como a liberdade, a igualdade, e a fraternidade são, através dela, concretizados e amplificados.52 A cibercultura traz, portanto, na sua essência, a resolução de muitos problemas
da modernidade mas, em contrapartida, carrega também diversas questões de difícil resolução. Quando se apresentam novos problemas através da criação de novos factos, o Direito como instrumento regulador social entra em ação para fazer com que ocorra uma maior tutela da relação social. Neste caso, do principal elemento formador da sociedade da informação: o ser humano.
A nossa sociedade está a atravessar um momento de transformação proporcionado pelo ciberespaço e pela nova dinâmica do processo de globalização. Viver-se-á, então, numa civilização emergente nascida num ambiente onde a cibercultura está presente na vida de todos, assim como a água e o ar?
Zygmunt Bauman, sociólogo e pesquisador da natureza líquida, refere no seu livro A Cultura no Mundo Líquido Moderno que o ciberespaço é o “espaço dos fluxos”53, no qual a
política não consegue interferir. É, pois, um espaço onde dados e informações conseguem fluir a grande velocidade e com um intenso volume sem um controlo prévio nem censura.
A internet não nasceu para ser controlada nem limitada ou segurada; nasceu como um instrumento de comunicação que busca a independência, fluidez, e a capacidade de não se
50 Idem – Ibidem. 51 Idem – Ibidem. 52 Idem – Op. Cit. 253.
53 ZYGMUNT, Bauman – A Cultura no Mundo Líquido Moderno. Tradução por Carlos Alberto Medeiros. [Em Linha]. Editora Zahar. [Consult. 04 set. 2019]. Disponível em: http://lelivros.love/book/baixar-livro-a-cultura-no-mundo-liquido-moderno-zygmunt-bauman-em-pdf-epub-e-mobi-ou-ler-online/
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limitar a qualquer espaço. Por essa razão, os Estados procuram, já há algum tempo, criar regulações direcionadas ao ciberespaço - um mundo que, ao mesmo tempo que pretende ser “autónomo”, traz muitas vezes a possibilidade de rasto na sua estrutura.
O espaço dos fluxos pode ser visto como uma possibilidade de liberdade pelo facto de os Estados não poderem intercetar a comunicação entre pessoas, muito embora possa ocorrer um controlo Estatal dessa comunicação. Fica-se, então, entre um aspeto positivo e um negativo, a depender da perspetiva de cada um.
Para Zygmunt Bauman, o motor da sociedade é a comunicação. No contexto do ciberespaço, deverá existir um dado ou informação, envio, meio de envio, receção e entendimento desse recetor. Concluindo, parte-se do princípio que se vive na prática proporcionada pelo ciberespaço, criado e catalisado pela popularização do computador e da internet, mecanismos tecnológicos que fizeram o Direito legiferar pensando no modo ciber.
A Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, assenta em três pilares: facto, valor e normas, bases que nunca haviam sido tão necessárias como agora, diante das novas condutas proporcionadas pelo ciberespaço. Criou-se uma nova forma de relação globalizada, na qual pessoas de vários Estados se comunicam, podendo, nesta comunicação plena, existir litígios, visto que aqui se coloca a soberania do ciberespaço diante da soberania dos Estados.
Nesta escrita, José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira não poderiam deixar de ser citados e por isso, de forma a trazer as suas abordagens sobre o Direito e o Ciberespaço, a obra invocada foi Constituição da República Portuguesa Anotada.54 Os direitos fundamentas
diante das relações jurídicas privadas, o qual glosa notas no artigo 18º, que versa sobre a força jurídica. Esta deve ser analisada e posta ao nível de sociedade civil global, pois acredita que o ciberespaço é soberano. Deverão ser tidos ainda cuidados acrescidos por parte dos Estados nas relações jurídicas diante dos entes públicos e privados no ciberespaço, para uma maior eficácia externa dos direitos, liberdades e garantias diante desta nova possibilidade para os entes soberanos.55
José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, perante este novo paradigma proporcionado pelo ciberespaço, apresentam a Cyber-Drittwirkung, que é a eficácia jurídica dos direitos, liberdades e garantias jurídico-privadas advindas da Internet.56 Esse exemplo é de
imperiosa relevância para que ocorra uma preocupação relacionada diretamente com a
54 Idem – Ibidem. 55 Idem – Ibidem. 56 Idem – Ibidem.
