A Subordinação estrutural e o novo artigo 6º da CLT

Texto

(1)CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO. ANDREY DE ARAUJO DANTAS. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL E O NOVO ARTIGO 6º DA CLT. CAMPINA GRANDE - PB 2013.

(2) ANDREY DE ARAUJO DANTAS. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL E O NOVO ARTIGO 6º DA CLT. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado a Banca Examinadora da Universidade Estadual da Paraíba, como exigência parcial para a obtenção do grau de Bacharelado em Direito. Orientador: Prof. Francisco de Assis Barbosa Junior.. CAMPINA GRANDE – PB 2013.

(3) FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA PELA BIBLIOTECA CENTRAL – UEPB. D192s. Dantas, Andrey de Araujo. A Subordinação estrutural e o novo artigo 6º da CLT [manuscrito] / Andrey de Araujo Dantas. 2013. 34 f. Digitado. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Estadual da Paraíba, Centro de Ciências Jurídicas, 2013. ―Orientação: Prof. Me. Francisco de Assis Barbosa Junior, Departamento de Direito Público‖. 1. Direito trabalhista. 2. Trabalho a distância. I. Título. 21. ed. CDD 344.01.

(4) ANDREY DE ARAUJO DANTAS. A SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL E O NOVO ARTIGO 6º DA CLT. Trabalho de Conclusão de Curso aprovado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba.. Aprovado em ____/____/______. Campina Grande, PB. Nota: _____. _______________________________________________ Prof. Me. Francisco de Assis Barbosa Junior (Orientador) Universidade Estadual da Paraíba. _______________________________________________ Prof. Esp. Laplace Guedes Alcoforado de Carvalho Universidade Estadual da Paraíba. _______________________________________________ Prof. Me. Amilton de França Universidade Estadual da Paraíba.

(5) Dedico este trabalho a Otaviano Henrique Silva Barbosa, meu exemplo, meu padrinho de Crisma, um cristão que aprendeu a viver em abundância, um santo..

(6) AGRADECIMENTOS. A DEUS, pois Ele é o sentido de minha vida, o fundamento de minha existência. À Trindade Santa eu ofereço o meu melhor. Conheci o Amor e não dá mais pra voltar atrás. Aos meus PAIS, que depois de Deus são a maior graça que eu poderia ter. Obrigado por tudo. Amo vocês. A todos os FAMILIARES, AMIGOS E MINHA NAMORADA que comigo trilharam muitos caminhos, partilharam da minha jornada, me ajudaram e sustentaram quando foi preciso. A todos os meus PROFESSORES que, desde minha infância, tentam me mostrar não só o caminho do conhecimento mas também a beleza da vida. Enfim, a todos os meus professores da Faculdade, em especial a pessoa do meu ORIENTADOR Francisco de Assis Barbosa Junior, por me auxiliar e me iluminar nesta batalha. Por tudo, resta-me o meu MUITO OBRIGADO, e sigamos o caminho..

(7) “O Espirito Santo do Senhor está sobre mim, porque Ele me consagrou pela unção para evangelizar os pobres”. (Lucas 4,18).

(8) RESUMO. Estre trabalho trata da análise jurídica do amparo pelo ordenamento laboral da teoria da subordinação estrutural, observando que a implementação da nova redação do artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho busca ampliar a proteção aos mais variados tipos modernos de trabalhadores, enquadrando-os como empregados. Abriu-se margem para variadas interpretações acerca da caracterização de empregado, principalmente no que concerne ao trabalhador a distância. Diante desse diapasão pretendeu-se delinear a área de aproveitamento de tal teoria no âmbito trabalhista brasileiro. Buscando-se verificar a possível aplicação da mesma, a sua amplitude, as consequências no caso concreto tanto para os direitos do trabalhador como para a manutenção das empresas, considerando o princípio da proteção ao trabalho. Procura-se esboçar os traços gerais acerca do tema, bem como fazer uma apreciação minuciosa dele, suas características e as peculiaridades no caso concreto, de modo a oferecer uma análise ampla e profunda sobre o assunto.. Palavras-chave: Artigo 6º CLT. Trabalho a distância. Teoria da Subordinação Estrutural..

(9) ABSTRACT. This work is about the juridical analysis of the admittance by the labor legislation of the structural subordination theory, noting that the implementation of the new wording of Article 6 of the Consolidation of Labor Laws seeks to expand protection to all kinds of modern workers, framing them as employees. This new wording of the article opened to various interpretations about the characterization of employee, especially in relation to the distance worker. Given this conjuncture it was intended to outline the useful area of the theory in the Brazilian labor scope. Aiming to verify the possible application of the same, its amplitude, consequences in real cases to the employee's rights and to the maintenance of companies, considering the principle of labor protection. It was sought to delineate the general characteristics about the topic, as well as make a rigorous appreciation of it, peculiarities in real cases in order to offer a wide and deep analysis about the topic.. Keywords: CLT’s 6st article. Distance work . Structural Subordination Theory..

(10) SUMÁRIO. INTRODUÇÃO ................................................................................................................................9 1 O ARTIGO 6º DA CLT ............................................................................................................... 11 2 A SUBORDINAÇÃO .................................................................................................................. 13 3 DIMENSÕES DA SUBORDINAÇÃO ........................................................................................ 18 4 SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL, INTEGRATIVA OU RETICULAR ................................. 19 4.1 A Terceirização ......................................................................................................................... 23 4.2 O Trabalho Autônomo .............................................................................................................. 26 4.3 O Teletrabalho ........................................................................................................................... 27 4.4 A Franquia................................................................................................................................. 29 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................................... 30 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................. 32.

(11) 9. INTRODUÇÃO. A Ciência do Direito enxerga uma distinção entre Relação de Trabalho e Relação de Emprego, sendo a segunda, do ponto de vista técnico-jurídico uma das modalidades específicas da primeira. Sob o aspecto econômico-social a Relação de Emprego se configura por ser a modalidade mais relevante de prestação de trabalho nos últimos duzentos anos (DELGADO, Maurício Godinho, 2012, p. 280) e é exatamente sobre esta relação que se estruturou o Direito do Trabalho. Neste sentido observa-se que existem requisitos que caracterizam a relação de emprego. Isso, tomando por base os empregados rurais e urbanos, pois alguns empregados possuem requisitos diferenciados. Dentre tais requisitos se sobressai o da subordinação, que é considerado o requisito com maior importância para se caracterizar a relação empregatícia (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, 2009, p. 144). Em relação à subordinação conceitua-se, nas palavras do Ministro Maurício Godinho Delgado: ―Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores‖ (2012. p. 294). Acerca dos critérios de caracterização da subordinação vê-se que eles se dividem em subordinação técnica, dependência econômica, subordinação social e subordinação jurídica. Neste sentido percebe-se também uma variada classificação da subordinação que caracterizase por ser direta ou indireta e por ser objetiva ou subjetiva. Por fim, nesta linha de classificação, tem-se o conceito de parassubordinação. Todos estes conceitos importantes para a assimilação e entendimento do tema. Especificando o assunto temos as dimensões da subordinação, que pode se dar na forma clássica, objetiva e estrutural ou integrativa. Percebe-se que essas dimensões não se excluem, mas se harmonizam entre si. (DELGADO, Mauricio Godinho, 2012. p. 298). Especificamente esta teoria da subordinação reticular defende que quando há aliança empresarial, o terceirizado encontra-se em situação subordinada, a todas as empresas que façam parte de tal grupo econômico, mesmo que indiretamente, ainda que não receba ordens.

(12) 10. por parte da rede empresarial. Bastando apenas que o trabalhador faça parte da ―rede‖ econômica para ser considerado empregado da empresa principal. E é neste sentido que se cruza tal teoria com a nova redação dada ao artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 12.551/2011. Como também se verifica a incidência de tal possibilidade na realidade trabalhista e forense, verificando-se as questões que podem surgir no caso concreto. Verificando, além disso, as jurisprudências já existentes sobre tal matéria..

(13) 11. 1 O ARTIGO 6º DA CLT. Estabelece o artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único – Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.. Tal norma sofreu alteração pela lei nº 12.551, de 15.12.2011 que adicionou o termo ―e o realizado a distância‖, especificou a necessidade dos pressupostos para caracterizar a relação de emprego e incluiu o parágrafo único ao artigo. Para fins de comparativo segue abaixo a norma do anterior artigo 6º da CLT: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado desde que esteja caracterizada a relação de emprego.. Esta alteração ocorreu devido às novas modalidades e dinâmicas de trabalho que se descortinam nos dias atuais. A ampliação da comunicação através da internet, da telefonia móvel, dos mais variados dispositivos de comunicação instantânea, da telemática como um todo, reduziram o tempo e as distâncias, abrindo margem para as mais variadas formas de interação entre as pessoas. Obviamente as relações de trabalho também sofreram grandes influências advindas dessas novas tecnologias. Nesse sentido desenvolvem-se novas formas de trabalho que, estreitadas pelas comunicações, se tornaram costumeiras, daí observa-se o número, cada vez maior, de trabalhadores à distância e que, de algum modo, fogem da clássica caracterização do empregado que trabalha dentro da empresa. Ressalta-se que o artigo em tela assinala três situações distintas nas quais é caracterizada a relação de emprego: o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o.

(14) 12. executado no domicílio do empregado e o realizado a distância. Às quais se tecem alguns comentários. Em relação ao trabalho realizado no estabelecimento do empregador observa-se que é o modo clássico que por muito tempo se fez hegemônico. A partir da revolução industrial até os dias atuais este foi a forma mais usual. Era uma necessidade, por exemplo, nos modos de produção fordista, taylorista bem como no oriental toyotista. Tal modo é atrelado a uma estreita subordinação empregado-empregador, este que administra a forma da produção e aquele que é dependente deste. Por outro lado, em relação ao trabalho realizado no domicílio do empregado tem-se que este é o executado na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que o remunere. É o que estabelece o artigo 83 da CLT. Observa-se nesse caso que o poder diretivo não é exercido plenamente, pois dificilmente se controla a jornada de trabalho. A telemática pode auxiliar o empregador nesse aspecto ao disponibilizar algumas ferramentas de fiscalização, controle e direção mais eficazes à distância, sendo perfeitamente possível a caracterização da subordinação e do controle pelo empregador. Porém, ressalta-se que nos casos de fiscalização telemática, o pressuposto da pessoalidade padece de segurança em sua confirmação, podendo ser alvo de fraudes até mesmo nos sistemas de segurança biométrica. E por fim, referente ao trabalho realizado a distância, tem-se que este é um termo bastante abrangente, podendo abarcar tanto o trabalho realizado no domicílio do empregado como o trabalhador que, mesmo não integrando os quadros empregatícios do estabelecimento, de algum modo faz parte da estrutura produtiva ou mesmo da rede de lucros da empresa. É neste sentido que se observa a generalidade do termo ―a distância‖ inserido no artigo 6º da CLT e procura-se delinear sua abrangência. O empregado para ser caracterizado como tal só precisa preencher os cinco pressupostos da relação de emprego, trazidos pelos artigos 2º e 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e o empregado não corre o risco do empreendimento (alteridade). (CASSAR, Vólia Bomfim, 2011, p. 262). Não importando o local onde o mesmo exerça seu serviço. Um possível limite para a caracterização de empregado é que ele exerça uma atividade considerada compatível com a ―atividade fim‖ da empresa. Podendo não ser caracterizado.

(15) 13. empregado aquele que exerça uma ―atividade meio‖ através da terceirização. Destaca-se que Mauricio Godinho Delgado trata do assunto de modo diverso (2012, p. 299), como será demonstrado a seguir. Portanto observa-se uma fragilidade na utilização de tal pressuposto. Entretanto, a característica que define o empregado, de modo universalmente aceito, é a subordinação, de suma importância na legislação brasileira, bem como para a alemã, a italiana, a francesa e várias outras que também nela se baseiam. Desse modo observa Evaristo de Moraes Filho: Quase que sem exceção de autor, é este elemento aceito por todos como a verdadeira característica do contrato de trabalho, por isso não nos daremos à canseira de citar uma infinidade de livros em que se admite a subordinação jurídica como o principal elemento diferenciador do contrato de trabalho. Basta, para tanto, que se diga que a jurisprudência universal elevou este critério à categoria de verdadeira pedra de toque: se existe, há contrato de trabalho, se não, talvez... (1978, p. 97).. 2 A SUBORDINAÇÃO. Cinco são os pressupostos para a caracterização da relação de emprego: pessoalidade, subordinação, onerosidade, não eventualidade e o empregado não corre o risco do empreendimento (também chamado de alteridade). (CASSAR, Vólia Bomfim, 2011, p. 262). Dentre essas características, tendo todas elas a sua importância, a da subordinação se ressalta por ser a mais relevante para a caracterização do vinculo empregatício. Nesse sentido afirma Maurício Godinho Delgado: Não obstante a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. (2012 p. 294).. Nesse sentido também entende a jurisprudência pátria: Segundo a melhor doutrina, o ponto nodal para se discernir sobre a existência entre o contrato de trabalho e contrato de emprego é aferir, sobretudo, a subordinação jurídica. Como se sabe, o contrato de trabalho é genérico, não possui conteúdo próprio que lhe seja inerente. Outras espécies lícitas de contrato de serviços podem ter os mesmos objetos que os seus, contudo, o que o singulariza é a nota subordinativa, ampla e genérica, da.

(16) 14. qual depende sua configuração. Somente o contrato de emprego é tutelado pelo Direito do Trabalho. O objeto do contrato de trabalho do ponto de vista do empregador é não só a atividade laborativa do empregado, mas sim, o trabalho subordinado, posto que, se não houvesse esta característica, não seria possível diferenciar o contrato de trabalho de outros que possuem o mesmo objeto - trabalho -, como é o caso da parceria rural, empreitada, sociedade, mandato, locação de serviços, etc. Este traço é por demais importante, na medida em que pode existir determinada situação onde não exista a prestação de serviços, permanecendo, porém, a subordinação, como por exemplo, nos casos de sobreaviso sem trabalho, em que o empregado não está com total liberdade porque continua subordinado ao empregador. Portanto, ausente o trabalho sem subordinação, não é possível cogitar da existência do contrato de trabalho. TRT da 15ª Reg. (Campinas), Proc. 32.669/97, 5ª T. Ac. 561/99, DOESP 23/02/1999, pág. 86, Rel.: Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva.. Desse modo passamos a desmiuçar tal tópico, iniciando-se pela caracterização do que é subordinação. Etimologicamente subordinação é derivada dos termos ―sub‖ e ―ordinare‖, que literalmente significam ―baixo‖ e ―ordenar‖ respectivamente. É um termo ―utilizado pela doutrina desde o século XIX, como critério que distingue o contrato de trabalho dos que lhe são afins.‖ (BARROS, Alice Monteiro de, 2012, p. 209). ―Traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores.‖ (DELGADO, Mauricio Godinho, 2012, p. 294). No mesmo sentido Amauri Mascaro Nascimento em sua obra Compêndio de Direito do Trabalho, fazendo transparecer uma ideia básica de ―submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência‖. (1976, p. 351). Desse modo podemos desenvolver o conceito de Subordinação. A doutrina costuma diferenciar vários critérios de classificação: a subordinação técnica, a econômica, a social e a jurídica. Observa-se que o jurídico foi o critério utilizado pelo legislador brasileiro, por isso é sobre ele que se desenvolve a conceituação. Para Mauricio Godinho Delgado: A subordinação corresponde ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. (2012, p. 295)..

(17) 15. Segundo Amauri Mascaro Nascimento ela traduz-se em "situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará.‖ (1989, p.103) Segundo Vólia Bomfim Cassar: A subordinação nada mais é que o dever de obediência ou o estado de dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas. (2011 p. 267).. No mesmo sentido Gustavo Felipe Barbosa Garcia afirma que uma relação de emprego ter subordinação: [...] significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregado, inserido na organização da atividade do empregador, deve seguir as suas determinações e orientações, estabelecidas dentro dos limites legais. (2009, p. 144).. Paul Colin define a subordinação jurídica como "um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens" (1971, p. 222). Explanados os principais conceitos, passa-se para algumas características da mesma. A doutrina costuma classificar a subordinação em subjetiva e objetiva. Sob o prisma subjetivo entende-se a subordinação onde se acentua o vinculo pessoal entre empregado e empregador. Aproxima-se mais expressivamente do termo ―dependência‖ utilizado pelo caput do artigo 3º da CLT. Porém esta concepção já está superada nos dias de hoje, pois se considera como insuficiente este critério subjetivista. Por outra senda, pelo critério objetivo, os autores sustentam [...] que a subordinação deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado na organização empresarial. Neste contexto, a relação de trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva (ROMITA, Arion Sayão, 1979, p. 80 e ss; RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emílio, 1975, p. 230)..

(18) 16. Assim, esta se aproxima dos conceitos mais aceitos pela doutrina ao afirmar ―que ela consiste na integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de trabalho.‖ (BARROS, Alice Monteiro de, 2012, p.211). Pode-se também caracterizar a subordinação como direta e indireta. A direta ocorre quando a ordem é feita diretamente ―pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa‖ (CASSAR, Vólia Bonfim, 2011, p. 268). Nesse caso a empresa preserva o poder de apenar o trabalhador ante o descumprimento de alguma ordem de comando diretivo. (MARTINEZ, Luciano, 2012, p. 132) Já a indireta ocorre quando existirem intermediários entre o empregado e o patrão. Acontece quando a ordem patronal chega ao empregado por um terceiro. (CASSAR, Vólia Bonfim, 2011, p. 268). Incide no caso das terceirizações onde ―a empresa prestadora coloca trabalhadores à disposição da empresa-cliente outorgando a esta apenas parte do seu poder diretivo‖. (MARTINEZ, Luciano, 2012, p. 132). Nesse caso ela ―fraciona a subordinação jurídica que lhe é inerente e concede à tomadora o poder de dar ordens de comendo e de exigir que a tarefa seja feita a contento‖. (MARTINEZ, Luciano, 2012, p. 132) Esta diferenciação traçada pela jurisprudência se encontra na parte final da Sum 331, III, do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE [...] III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. [...]. Tal norma ressalta que o tomador do serviço não pode exercer subordinação de forma direta, sob pena de estabelecer consigo a relação de emprego. Porém segundo ensinamento de Volia Bomfim Cassar em seu livro Direito do Trabalho: A subordinação indireta não altera nem modifica a relação de emprego. Não concordamos, pois com a parte final do inciso III da Súmula nº 331 do TST,.

(19) 17. que afirma que o vínculo só se forma com o tomador quando presente a pessoalidade e a subordinação direta a este, nos casos de terceirização. Ora, a subordinação é o estado de submissão ou sujeição do trabalhador e quando presente direta ou indiretamente, tem-se caracterizada a relação de emprego desde que presentes os demais requisitos (2011, p. 268). A subordinação varia de rigidez sem, no entanto, perder a sua característica. Demonstrando-se assim que sua essência não reside no grau de dependência do empregado, nem mesmo no local da labuta, e sim na possibilidade da empresa de intervir, controlar ou fiscalizar o serviço prestado. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer. O importante é que haja a possibilidade de o empregador dar ordens, comandar, dirigir e fiscalizar a atividade do empregado. Em linhas gerais, o que interessa é a possibilidade que assiste ao empregador de intervir na atividade do empregado. Por isso, nem sempre a subordinação jurídica se manifesta pela submissão a horário ou pelo controle direto do cumprimento de ordens. (BARROS, Alice Monteiro de, 2012, p. 210). Afirma Luisa Riva Sanseverino que a subordinação varia de intensidade, passando de um máximo a um mínimo, segundo a natureza da prestação de trabalho e à medida que se passa do trabalho prevalentemente material ao prevalentemente intelectual. (1976, p.49 apud BARROS, Alice Monteiro de, 2012, p. 210) Aqui vale ressaltar a chamada parassubordinação. Nome dado ―pelo Direito italiano aos trabalhadores nas relações de coordenação que, embora executem trabalho pessoal, mediante paga, têm uma subordinação tênue, mais frágil‖ (CASSAR, Vólia Bomfim, 2011, p. 270). Para Vólia Bonfim a parassubordinação é a ―subordinação dos não empregados que, têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue‖ (2011, p. 270). Em outras palavras esta existe quando o trabalhador não for empregado, mas tiver características semelhantes aos empregados. Estes trabalhadores de difícil classificação empregatícia se situam na chamada ―Zona grise”, zona cinzenta. (CASSAR, Vólia Bomfim, 2011, p. 270).

(20) 18. 3 DIMENSÕES DA SUBORDINAÇÃO. Como todo fenômeno social a subordinação também incorre em modificações, devidas tanto a alteração no campo do trabalho tanto pelas novas percepções atingidas pelo próprio Direito nesta área. Desse modo destacam-se, neste contexto, três dimensões da subordinação: a clássica, a objetiva e a estrutural. (DELGADO, Maurício Godinho, 2013, p. 295). Antes de tudo evidencia-se que elas não se excluem entre si, pelo contrário elas se completam harmonicamente. A utilização destas dimensões permite superar as dificuldades de enquadramento dos novos fatos trabalhistas à relação de emprego, o que retoma ao ―clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho‖. (DELGADO, Mauricio Godinho, 2013, p.296) Passemos a analisar cada uma delas. Primeiramente tratamos da dimensão clássica que consiste na situação jurídica que deriva do contrato de trabalho onde o trabalhador se compromete a se submeter ao poder diretivo da empresa em relação ao modo de prestação do serviço. Historicamente é o modo que primeiro substituiu a servidão devido à disseminação do capitalismo na Europa. É a forma original da subordinação e que ainda hoje é bastante comum. (DELGADO, Maurício Godinho, 2013, p. 295) Em segundo plano, tem-se a dimensão objetiva (esta não se confunde com a classificação segundo o vínculo já abordada) que ocorre ―pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços‖ mesmo que de modo mais tênue. Segundo Paulo Emilio Ribeiro de Vilhena esta noção ―...vincula a subordinação a um critério exclusivamente objetivo: poder jurídico sobre atividade e atividade que se integra em atividade‖ (1975, p. 235). Como se observa, especifica-se pela obra do trabalhador se harmonizar aos objetivos empresariais. Mauricio Godinho Delgado observa, sobre esta dimensão, que mesmo que louvável, por ser um conceito demasiadamente amplo, acabou por fugir do seu objetivo, tornando-se debilitado. Em sua abrangência, este critério não consegue diferenciar o trabalhador autônomo do subordinado, pois ambos podem estar harmonizados com o objetivo da empresa. (2006, p. 667).

(21) 19. Finalmente, por fundamental, ressalta-se a chamada subordinação Estrutural ou Integrativa ou Reticular, que será desenvolvida adiante. Esta noção de subordinação já foi acolhida e utilizada em acórdãos do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. A seguir, a ementa de um deles: EMENTA: VÍNCULO DE EMPREGO — CONFIGURAÇÃO — A relação empregatícia forma-se quando presentes os elementos fático-jurídicos especificados pelo caput dos arts. 2º e 3º da CLT: trabalho prestado por pessoa física a um tomador, com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação. A subordinação, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3º, caput, CLT) (Acórdão proferido no Recurso Ordinário n. 326-2007-076-03-00-4). 4 SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL, INTEGRATIVA OU RETICULAR. Para Mauricio Godinho [...] estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento. (2006, p.667).. Este mesmo autor afirma que nesse tipo de subordinação o trabalhador pode realizar tanto uma atividade-meio como uma atividade-fim de quem toma o serviço. Apenas sendo necessária a adequação, subordinada, ao sistema de organização e operação se adaptando à lógica do tomador, e se submetendo ao seu poder diretivo. Nas suas palavras: É trabalhador subordinado [...] aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços e até mesmo nem realizar os objetivos do empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando,.

(22) 20. necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços (subordinação estrutural) (2012, p. 299). Já Vólia Bomfim, de modo menos abrangente, afirma que [...] toda vez que o empregado executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica, ele terá uma subordinação estrutural ou integrativa, já que integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de serviços. (2011, p.272).. Nesta senda, o TST diferencia a atividade-meio (complementar) e a atividade-fim (principal), permitindo que aquela seja objeto da terceirização enquanto que é vedada a esta. Proíbe-se nesta vedação a contratação por empresa interposta, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviço. É o que se percebe na súmula 331, I do TST. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).. Vale lembrar que tal súmula é de formulação anterior à modificação do artigo 6º da CLT pela lei nº 12.551. Não sendo empecilho a uma interpretação livre deste artigo. O ponto de relevância em tal teoria é o fato de que todos os prestadores que se inserirem, direta ou indiretamente, independente de onde preste o serviço, na rede organizacional (daí o termo reticular), na estrutura econômica (origem do termo estrutural) ou mesmo integrem de algum modo à dinâmica produtiva da tomadora (daqui o termo integrativa), são subordinados. É sabido que esta subordinação é mais tênue, porém ela existe de fato. O trabalhador que se submete a prazos, a qualidade de serviço, a um padrão exigido pela tomadora do serviço, mesmo que receba uma ordem indireta, está se submetendo ao poder organizacional dela, sendo por isso subordinado. Segue alguns julgados acerca do tema: SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - SUBORDINAÇÃO ORDINÁRIA. O Direito do Trabalho contemporâneo evoluiu o conceito da subordinação objetiva para o conceito de subordinação estrutural como caracterizador do elemento previsto no art. 3º da CLT, que caracteriza o contrato de trabalho. A subordinação estrutural é aquela que se manifesta pela inserção do.

(23) 21. trabalhador na dinâmica da atividade econômica do tomador de seus serviços, pouco importando se receba ou não ordens diretas deste, mas, sim, se a empresa o acolhe, estruturalmente, em sua dinâmica de organização e funcionamento, caso em que se terá por configurada a relação de emprego. (00413-2007-019-03-00-7 RO - 7ª T. - Rel. Desembargador Emerson José Alves Lage - Publ. ―MG‖ 24.04.08).. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL, INTEGRATIVA OU RETICULAR OU SIMPLESMENTE SUBORDINAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. A subordinação como um dos elementos fático-jurídicos da relação empregatícia é, simultaneamente, um estado e uma relação. Subordinação é a sujeição, é a dependência que alguém se encontra frente a outrem. Estar subordinado é dizer que uma pessoa física se encontra sob ordens, que podem ser explícitas ou implícitas, rígidas ou maleáveis, constantes ou esporádicas, em ato ou em potência. Na sociedade pós-moderna, vale dizer, na sociedade info-info (expressão do grande Chiarelli), baseada na informação e na informática, a subordinação não é mais a mesma de tempos atrás. Do plano subjetivo - corpo a corpo ou boca/ouvido- típica do taylorismo/fordismo, ela passou para a esfera objetiva, projetada e derramada sobre o núcleo empresarial. A empresa moderna livrou-se da sua represa; nem tanto das suas presas. Mudaram-se os métodos, não a sujeição, que trespassa o próprio trabalho, nem tanto no seu modo de fazer, mas no seu resultado. O controle deixou de ser realizado diretamente por ela ou por prepostos. Passou a ser exercido pelas suas sombras; pelas suas sobras - em células de produção. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa, que Godinho denominou de subordinação estrutural. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós-moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Nesta virada de século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fogo jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma - atinge seus objetivos sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, paralelamente, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica. (00942-2008-109-03-00-2 RO – 4ª T. – Rel. Luiz Otávio Linhares Renault – Publ. ―MG‖ 13.12.2008).

(24) 22. Em sentido contrário o julgado seguinte: CARACTERIZAÇÃO - RELAÇÃO DE EMPREGO - SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - SUBORDINAÇÃO JURÍDICA - ARTIGO 3º DA CLT Ainda que louváveis as teses jurídicas que adotam as figuras da subordinação estrutural ou da subordinação reticular no Direito do Trabalho, prevalece o contido na Consolidação das Leis do Trabalho, que, enquanto não modificada pelo legislador ordinário, permite apenas a subordinação jurídica para caracterizar a relação típica de emprego, dentro os pressupostos de artigo 3º da CLT. (TRT 3ª Região. Terceira Turma. 000197885.2011.5.03.0044 RO. Recurso Ordinário. Rel. Desembargadora Emilia Facchini. DEJT 13/08/2012 P.59). Ante o exposto, retomando as palavras de Mauricio Delgado: Essa moderna e renovada compreensão do fenômeno da subordinação. Que efetivamente possui nítido caráter multidimensional, tem sido percebida não só pela doutrina e jurisprudência mais atentas e atualizadas, como também pelo próprio legislador. (2013, p. 297). Ressalta-se que esta dimensão da subordinação já está contida na legislação trabalhista da CLT, mas de modo ainda embrionário está sendo açambarcada pelos tribunais. Este mesmo doutrinador complementa que esta é a linha que se desponta pela nova redação do artigo 6º da CLT [...] de modo a incorporar, implicitamente, os conceitos de subordinação objetiva e de subordinação estrutural, equiparando-os, para os fins de reconhecimento da relação de emprego, à subordinação tradicional (clássica), que se realiza por meios pessoais e diretos de comando controle e supervisão do trabalho alheio. (2013, p. 297). Esta tese facilmente é comprovada pela simples observação de que o conceito clássico de subordinação não engloba os tipos de trabalho a distância previstos nesta norma, restando claro que ocorre uma equiparação da subordinação estrutural à tradicional, pelo ordenamento. Nesse sentido: Ora, essa equiparação se dá em face das dimensões objetiva e também estrutural que caracterizam a subordinação, já que a dimensão tradicional (ou clássica) usualmente não comparece nessas relações de trabalho à distância. (DELGADO, Mauricio Godinho, 2013, p. 297).

(25) 23. Assim, demonstrado o acolhimento de tal dimensão da subordinação pelo ordenamento, resta necessário estabelecer a abrangência da subordinação estrutural inclusa na nova norma do artigo 6º da CLT. Tal linha de subordinação não visa apenas uma maior efetividade do direito laboral, nem mesmo uma redução da informalidade, mas prioriza sim uma verdadeira ampliação do direito Trabalhista. (DELGADO, Mauricio Godinho, 2006, p. 667). O artigo 6º não deixou clara a amplitude de sua norma. O termo ―a distância‖ mostrase demasiadamente genérico, porém o mesmo artigo trouxe em seu texto uma limitação legal: ―desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego‖. Isso demonstra que a amplitude da norma será equitativa à amplitude dos pressupostos. Nesta senda, ressalta-se a suma importância da subordinação nessa análise, não só pelos argumentos já expostos, mas por ser o pressuposto que sofre nítida modificação de conceito. Os demais pressupostos tendem a manter seus limites usuais. Assim a ampliação conferida pelo artigo 6º da CLT se demonstra na mesma medida da ocorrida à subordinação. Destaca-se que tal concepção estrutural acarreta, em termos práticos, mudanças das mais variadas nas relações trabalhistas. Seguindo um critério dedutivo, analisemos algumas delas.. 4.1 A Terceirização. Destaca-se que, segundo Vólia Bomfim e grande parte da jurisprudência, deve ser caracterizado como empregado aquele terceirizado que possui como função uma atividadefim da empresa, ou seja, aquele que exerce uma função compatível com os objetivos principais do serviço prestado. É a chamada terceirização ilícita prevista pela súmula 331, I do TST. Já de acordo com Mauricio Delgado, com a subordinação estrutural se pode vir a caracterizar como empregado até mesmo o terceirizado que realiza uma atividade-meio, ou seja, uma atividade complementar, acessória ao serviço oferecido pela empresa. Esta visão se mostra mais abrangente. (2012, p. 299)..

(26) 24. No sentido de proteção ao trabalhador e evidenciando as incertezas da legalização da terceirização, o professor Davidson Malacco Ferreira e Maria Cecília de Moura Lima Jeha defendem que [...] apesar dos contínuos esforços da sociedade, o que se vê, cotidianamente, é a comum degradação das relações sociais empregatícias na terceirização. O trabalhador terceirizado é comumente desamparado para evitar o reconhecimento da subordinação direta entre a empresa tomadora e ele. (2010, p. 10). E ainda: Mas como em tudo que existe, há a outra face da questão: muitas empresas tomadoras poderiam deixar de terceirizar pela existência dessas novas exigências burocráticas e, principalmente pela possibilidade de serem responsabilizadas diretamente (2010, p. 10). Observando tal tema da terceirização pelo prisma da subordinação estrutural concluise que esta vem de modo a solucionar a desestabilização daquele instituto face ao ordenamento, ampliando a proteção trabalhista àqueles que se encontram não tão amparados por tal direito. Nesse sentido: Por meio da noção de subordinação estrutural poderiam ser superadas as atuais dificuldades, enfrentadas pelos operadores jurídicos no enquadramento de situações fáticas, advindas do uso do conceito tradicional de subordinação. Tais dificuldades foram agravadas em virtude de fenômenos contemporâneos como a terceirização trabalhista. Nesse sentido, a noção proposta permite não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, mas também oferece uma resposta normativa eficaz a alguns dos seus instrumentos desregulamentadores mais recentes, como a terceirização. (PORTO, Lorena Vasconcelos, 2010, p.235). Nesta senda, afirma-se que ―a terceirização deve compreender contratação de serviços, não de trabalhador específico e subordinado nem temporário.‖ (ALMEIDA, Luiz Paes de, 2012, p. 140). TERCEIRIZAÇÃO. PIZZARIA. ENTREGA A DOMICÍLIO. Demonstrado nos autos que o objeto social da recorrida "a comercialização de comestíveis, bebidas e correlatos e promoções artísticas", conclui-se que o serviço de entrega de pizzas a domicílio constitui mero facilitador oferecido ao cliente. Lícita, assim, a terceirização dessa atividade, porque periférica e destinada ao aperfeiçoamento da logística da empresa tomadora. TRT da 3ª Região (Minas Gerais), RO 01292-2003-002-03-00- 5, 2ª T., 03.02.2004, publ. 11.02.2004, Rel.: Juiz Ricardo Marcelo Silva..

(27) 25. SUBORDINAÇÃO RETICULAR TERCEIRIZAÇÃO – EXTERNALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES ESSENCIAIS - EMPRESAREDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM BANCO. 1. A nova organização produtiva concebeu a empresa-rede que se irradia por meio de um processo aparentemente paradoxal, de expansão e fragmentação, que, por seu turno, tem necessidade de desenvolver uma nova forma correlata de subordinação: a reticular. 2. O poder de organização dos fatores da produção é, sobretudo, poder, e inclusive poder empregatício de ordenação do fator-trabalho. E a todo poder corresponde uma antítese necessária de subordinação, já que não existe poder, enquanto tal, sem uma contrapartida de sujeição. Daí que é decorrência lógica concluir que o poder empregatício do empreendimento financeiro subsiste, ainda que aparentemente obstado pela interposição de empresa prestadora de serviço. O primado da realidade produtiva contemporânea impõe reconhecer a latência e o diferimento da subordinação direta. (01251-2007-110-03-00-5 RO - 1ª T. - Rel. Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior - Publ. ―MG‖ 11.04.08).. TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL - No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais." (DJ 03/08/2007). Dado provimento aos embargos de declaração para sanar contradição, ementando-se: "...O v. acórdão embargado concluiu assim, que a existência de empresa interposta não obsta a configuração da subordinação estrutural em relação à TELEMAR, e reconheceu, ao final, como de emprego, a.

(28) 26. relação jurídica de prestação de serviço que existiu entre o reclamante e a segunda reclamada - assegurando ao reclamante, pelas razões também já exaustivamente expostas no subitem 2.1 (fl. 571, parte final), os direitos assegurados pelos instrumentos coletivos aplicáveis aos empregados da TELEMAR (previstos nos instrumentos normativos firmados pela SINTTEL). Nesse sentido, é de dar provimento aos embargos, a fim de esclarecer que o acórdão não considerou ilícita a terceirização, senão concluiu pela subordinação estrutural do autor à TELEMAR. Dessa forma, fica sanada a contradição na parte dos fundamentos que fez breve referência a suposta ilicitude da terceirização. (RO-00059-2007-011-03-00-0 - TRT da 3ª Região - Rel. Juiz Convocado JOSÉ EDUARDO DE RESENDE CHAVES JÚNIOR -DJ 22.08.2007). 4.2 O Trabalho Autônomo. Importante também tecer alguns pontos sobre o trabalho autônomo. O tradicional traço que diferencia o trabalhador autônomo do empregado é o controle realizado sobre a função do empregado pelo empregador, porém esse critério técnico a muito já foi superado. Uma outra tentativa na procura de um traço diferenciador entre trabalho subordinado e trabalho autônomo é a chamada integração do trabalhador na organização empresarial, isto é, a base para se definir a relação de emprego residiria no fato de o empregado constituir parte integrante da organização. É a substituição da subordinação-controle ou subjetiva pela subordinação-integração ou objetiva. (BARROS, Alice Monteiro de., 2012, p. 223). Nesta senda, o problema principal acontece na definição do que é integração ou organização empresarial. Segundo Alice de Barros ―há quem interprete organização como empresa ou negócio‖ (2012, p.224) outros já afirmam ser necessário analisar vários fatores e indícios para estabelecer esse conceito. Porém estes critérios são insuficientes para caracterizar o trabalho autônomo. Nesse sentido a doutrina Italiana apresenta critérios complementares idôneos para aferição dos elementos da subordinação, nos casos de o poder diretivo se apresentar atenuado, como nos serviços de caráter intelectual, evitando a tentação de qualificar tais trabalhadores como autônomos. Devendo eles ser considerados em conjunto e não individualmente. Entre eles: [...] se a atividade laboral poderá ser objeto do contrato de trabalho, independentemente do resultado dela consequente; se a atividade prevalentemente pessoal é executada com instrumentos de trabalho e matéria-prima da empresa; se a empresa assume substancialmente os riscos.

(29) 27. do negócio; se a retribuição é fixada em razão do tempo de trabalho subordinado, pois se ela é comensurada em função do resultado da atividade produtiva, tende à subsistência de um trabalho autônomo, embora essa forma de retribuição seja compatível com o trabalho a domicílio subordinado; a presença de um horário fixo é também indicativa de trabalho subordinado, o mesmo ocorrendo se a prestação de serviço é de caráter contínuo. (GALANTINO, Luísa, 2000, p. 6 apud BARROS, Alice Monteiro de, 2012, p. 225). No caso do trabalhador autônomo a subordinação não está presente nem mesmo de modo atenuado. Nas palavras de Alice Monteiro de Barros: Não há um critério abstrato capaz de fornecer a qualificação jurídica do trabalho subordinado, dada a permeabilidade que existe na sua linha divisória com o trabalho autônomo. É necessário, portanto, extrair tal qualificação da forma pela qual se realizou a prestação de serviços (2012, p. 229). Porém, é sabido que neste tipo de trabalho não ocorre subordinação, nem mesmo de modo tênue, portanto tais trabalhadores não podem, nessa condição, serem abarcados pela teoria estrutural.. 4.3 O Teletrabalho. Já não é novidade no ambiente trabalhista o chamado teletrabalho, seu conceito não é bem definido pela doutrina mas, em síntese, este se conceitua como o trabalho ―a distância‖. A modificação do artigo 6º da CLT visou, diretamente, atingir esse tipo de trabalhador, aquele que exerce sua função de forma descentralizada, e não no estabelecimento do empregador. Se com uso ou não de tecnologia, o importante aqui é esclarecer quais as mudanças que tais empregados sofreram com a alteração da CLT. Primeiramente, se faz mister analisar o direito a horas extras de tal empregado. À luz da súmula 118 do Tribunal Superior do Trabalho a qual orienta que ―Os intervalos concedidos pelo empregador, na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à.

(30) 28. disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada‖ destaca-se possibilidade do empregado reclamar horas extras de modo muito amplo. Deve o empregador criar formas de fiscalização efetivas e seguras, se deseja evitar ações em face de sua empresa. Com a ajuda da tecnologia, tal controle pode se dar pelo efetivo acesso a uma plataforma disponibilizada pela empresa, de modo a possibilitar ao empregador as horas efetivamente disponibilizadas pelo empregado. Ressalta-se novamente a ampla possibilidade de fraude no sentido de quebra do pressuposto da pessoalidade. Porém defende-se também que o teletrabalho seja considerado um serviço externo, enquadrando-se no disposto no artigo 62, I da CLT. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; [...]. Desse modo estaria, esse tipo de emprego, excluído do direito às horas extraordinárias. Esta defesa, porém, foge ao princípio da proteção ao trabalhador, pois é uma forma de levar o empregador ao enriquecimento à custa do trabalhador, que pode ser explorado em tempo integral por aquele. Desse modo, cabe ao empregador a cautela ao enviar e-mails, mensagens SMS e outras mensagens do gênero ao empregado, pois isso pode ser caracterizado como controle e comando, e assim gerando direito, por parte do empregado, de remuneração extra por extrapolar o horário normal de serviço. É certo que nem toda mensagem dirigida pelo empregador ao empregado pode ser considerada como indicativo de hora extra devida ao empregado, neste ponto o que vale é a análise no caso concreto. Para melhor visualização destes tipos de empregados, seguem alguns exemplos: o jornalista, o artista, o empregado ligado à publicidade, os professores de telecursos e os profissionais de tecnologia da informação (TI)..

(31) 29. 4.4 A Franquia. Interessante o caso do franqueado, que se encaixa perfeitamente no conceito de subordinação estrutural e ainda com a nova redação do artigo 6º da CLT. Este se conforma com a dinâmica empresarial do franqueador, podendo até estar nesse sentido submetido por previsão contratual. Bem como, é subordinado a este, ao ter que manter o padrão de qualidade e o modo de executar o serviço segundo um ―estilo‖ pré-estabelecido. A principal diferença entre o franqueado e o empresário franqueador é o local de execução do serviço, o que não pode ser alvo de distinção segundo a redação do artigo 6º da CLT, que não distingue o trabalho ―a distância‖. Porém, sem mais se delongar, este exemplo, na legislação brasileira não é válido por previsão legal que, seguindo o motivo originário deste instituto, estabeleceu no final do artigo 2º da Lei 8.995/94 que este é um sistema estabelecido ―sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício‖. Poderia se cogitar um conflito de normas. Porém, para os fins específicos visados, tal situação não se encontra englobada para fins da consideração do vinculo empregatício..

(32) 30. CONSIDERAÇÕES FINAIS. Ante o exposto, observa-se que a teoria da subordinação estrutural foi acolhida pelo ordenamento jurídico, mais especificamente no texto do artigo 6º da CLT. Mesmo que, de modo implícito, esta nova redação extrapolou o conceito clássico de subordinação, abrindo margem para uma interpretação extensiva de sua norma. Como observado, o trabalho a distância já era abarcado pela norma celetista anterior restando claro que o objetivo do legislador seria de ampliar a proteção normativa à outros trabalhadores anteriormente não englobados. Resta claro que a inovação tornou a norma demasiadamente ampla, passível de enquadramento por uma generalidade de trabalhadores, o que não se demonstra benéfico ao direito laboral, não sendo a pretensão dos formuladores da norma ao produzi-la. O que seria incongruente com o basilar princípio da proteção ao próprio trabalho. Porém, demonstrou-se que, mesmo ampla, a norma celetista possui a limitação dos pressupostos para estabelecer a relação de emprego, o que, por si só, restringe a área de abrangência da norma visando evitar demasiados desvios de objetivo. Esta inovação legislativa retoma o caráter dinâmico do direito trabalhista, e demonstra que o direito laboral vem procurando se adaptar ao mercado moderno informatizado e já muito atrelado a comunicação e demais tecnologias que facilitam novas formas de produção. Nesse sentido ressalta-se que tal alteração vem também ratificar o compromisso do Direito trabalhista em proteger o trabalhador, a relação de trabalho e, de modo amplo, o próprio trabalho. Destarte essa mudança se fazia necessária e já se mostrava como uma moderna tendência seguida pela jurisprudência e doutrina pátria. Deste modo, demonstrando-se de fundamental importância a formulação e aplicação de norma legal que tratasse do tema. Assim a mudança normativa proporcionou um maior amparo aos trabalhadores que se encontravam com estes atributos e características não tradicionais, conformando-se ao princípio basilar da proteção ao trabalhador..

(33) 31. As consequências concretas de tal ampliação já começam a surgir nos tribunais trabalhistas, porém existe ainda uma grande gama de possibilidades de como este tema se exibirá ante a justiça. É sabido que, tal mudança veio a proteger não só o trabalhador, mas todo um sistema de trabalho composto por empregadores e empregados dos tipos mais inovadores. O que nos leva a concluir que a interpretação de extrema ampliação do termo ―a distância‖ não se mostra compatível com o objetivo da norma. Por outro lado, a manutenção da caracterização restritiva do vínculo empregatício se mostra não mais congruente com a norma celetista cogente, sendo óbvia a tentativa de ampliação interpretativa pretendida pela mudança do artigo 6º da CLT. Desse modo, mostra-se essencial a adaptação jurisprudencial no sentido de uma maior ampliação da proteção trabalhista para os trabalhadores à distância, que devem ser considerados, se preenchidos os pressupostos, empregados. Destacando que dentre o rol destes resguardados devem estar aqueles que preencherem, além dos pressupostos da pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e alteridade, o pressuposto da subordinação, não apenas em sua dimensão clássica mas também a estrutural. Portanto, conclui-se e defende-se a tese de que a norma do artigo 6º da Consolidação da Leis do Trabalho foi modificada visando englobar, adaptando-se as novas dinâmicas trabalhistas, a teoria da subordinação estrutural..

(34) 32. REFERÊNCIAS. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 209 e ss. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 5. ed. Niterói: Impetus, 2011. p. 253 - 273. COLIN, Paul. Apud MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr Editora, 1971, p. 222. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 294 - 299. ______. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTr, 2013. p. 292 e ss. ______. Direitos fundamentais na relação de trabalho. São Paulo: Revista LTr, ano 70, n.06, p.667. FERREIRA, Davidson Malacco. JEHA, Maria Cecília de Moura Lima. A subordinação estrutural e a terceirização trabalhista. Revista Pensar, Vol. 3, N. 2, Belo Horizonte, Publicada em Janeiro de 2010, p. 10. FILHO, Evaristo de Moraes, Introdução ao Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 2. ed., 1978, p. 97. GALANTINO, Luísa. Diritto del Lavoro. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000, p. 6. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo MÉTODO, 2009. p. 144- 145. MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 132. MENDES, Marcus Menezes Barberino. CHAVES JUNIOR, José Eduardo de Resende. Subordinação Estrutural- Reticular: uma perspectiva sobre a segurança jurídica. In. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Belo Horizonte, v. 46, n.76, jul./dez. 2007. p. 197-218. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr/EDUSP, 1976. p. 351..

(35) 33. ______. Iniciação ao Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: LTr, 1989. p. 103. PORTO, Lorena Vasconcelos. A necessidade de uma releitura universalizante do conceito de subordinação. Revista do Ministério Público do Trabalho, Ano. XX, N. 39, Brasilia: LTr, Publicada em Março de 2010, p. 214-245. RIBEIRO DE VILHENA, Paulo Emilio. Relação de emprego. Estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 230. RIVA SANSEVERINO, Luisa. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1976, p. 49. Trad. Elson Gottschalk. ROMITA, Arion Sayão. A subordinação no contrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.80 e ss. VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego – estrutura legal e supostos. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 235..

(36)