GABRIEL BARBIERI LENA
UMA ANÁLISE DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 661.256 PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Ijuí (RS) 2019
GABRIEL BARBIERI LENA
UMA ANÁLISE DO INSTITUTO DA DESAPOSENTAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 661.256 PELO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador (a): Maristela Gheller Heidemann
Ijuí (RS) 2019
Dedico este trabalho a minha família, aos meus colegas, aos meus professores e aos meus amigos, sempre presentes, como um ombro amigo, para os momentos mais difíceis desta longa e dura caminhada.
AGRADECIMENTOS
A Darwin, acima de tudo, pelas suas contribuições para a teoria da evolução das espécies, e para a melhor compreensão dos fenômenos naturais que nos cercam.
A minha orientadora, Maristela Heidemann, pela sua inteligência, dedicação e disponibilidade.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigado!
“Acredite na justiça, mas não a que emana dos demais e sim na tua própria.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma breve análise de como se deu o surgimento das noções de seguridade social, com posterior evolução ao sistema previdenciário atual. Discute a conceituação das possíveis modalidades de aposentação, em paralelo a evolução histórica e conceituação do instituto da desaposentação, com ímpeto de demonstrar as hipóteses em que seria cabível promovê-la. Posteriormente, passa a analisar a decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 661.256, a qual concretizou a impossibilidade de concessão da desaposentação, e busca examinar as causas pelas quais se tomou tal decisão. Ainda nesse sentido, tece algumas considerações acerca da possível modulação dos efeitos de tal dispositivo, apresentando as hipóteses que podem ser adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Palavras-Chave: Desaposentação. Sentença. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
The present work of monographic research gives a brief analysis about how the notion of social security came around, with the subsequent analysis of the evolution to the current social security system. It briefly discusses the conceptualization of the possible modalities of retirement, parallel to the historical evolution and conceptualization of the institute of desaposentação, with the impetus to demonstrate the hypotheses in which it would be possible to promote it. Subsequently, it begins to analyze the judgment rendered in the extraordinary appeal nº 661.256, which set the unconstitutionality of the desaposentação, and seeks to examine the causes for which such a decision was made. Also in this sense, it makes some considerations about the possible modulation of the effects of such a device, presenting the hypotheses that can be adopted by the Federal Supreme Court.
Keywords: Desaposentação; Judgment; Unconstitutionality.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 O SURGIMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL...12
1.1 Da evolução histórica da Seguridade Social. ... ... ...12
1.2 Da caracterização do sistema de Previdência Social... ... ...14
1.3 Do regime geral da Previdência Social ... ...15
1.3.1 Da aposentadoria por invalidez... ... ...15
1.3.2 Da aposentadoria por idade... ... ...16
1.3.3 Da aposentadoria por tempo de contribuição... ... ...17
1.3.4 Da aposentadoria especial... ... ...18
1.4 Do regime previdenciário próprio... ...19
1.5 Do regime previdenciário complementar... ... ...19
1.6 Do surgimento do instituto da Desaposentação... ... ...20
1.6.1 Do conceito de Desaposentação... ... ...22
2 DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ... ...25
2.1 Do conceito do princípio da Solidariedade Social ... ...25
2.2 A síntese do Recurso Extraordinário nº 661.256 ... ...27
2.3 Da análise do mérito do Recurso Extraordinário nº 661.256 ... ...33
2.3.1 Da solução dada pelo Supremo Tribunal Federal ... ...33
2.3.2 Das contribuições após a aposentadoria ... ...36
2.3.3 Dos votos proferidos ... ...37
2.4 Da modulação dos efeitos da sentença... ... ...49
CONCLUSÕES ... ...52
INTRODUÇÃO
A desaposentação se constitui como a renúncia ao benefício previdenciário concedido anteriormente, para que se possibilite a obtenção de nova aposentadoria mais benéfica, em função da continuidade laborativa do aposentado. Em síntese, é a possibilidade daquele que se aposenta, mas continua a trabalhar, de obter novo benefício previdenciário, mais vantajoso, em função das novas contribuições vertidas pelo então aposentado, por conta de ter permanecido no labor. Tal instituto sempre foi alvo de controvérsias e críticas, especialmente por parte do Instituto Nacional da Seguridade Social, porquanto, embora se justificasse na jurisprudência dos tribunais superiores, nunca teve respaldo legal na legislação pátria.
Por conta desta contenda, e após diversos recursos aos tribunais regionais e superiores, nos autos do Recurso Extraordinário nº 661.256, foi reconhecida a repercussão geral do tema, e ordenada à suspensão de todos os processos hierarquicamente inferiores para que aguardassem o julgamento deste, o qual decidiria acerca da constitucionalidade do instituto da desaposentação. Então, no ano de 2016, em sede recursal, o Supremo Tribunal Federal proferiu sua decisão, firmando a tese de que, no sistema previdenciário pátrio, não se vislumbra possibilidade de desaposentação, em face da falta de previsão legal, e da existência de dispositivo em lei federal que impede a sua concessão.
Nessa senda, será analisada a tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de averiguar as causas que o levaram a tomar tal decisão, e os pontos suscitados pelas partes que integraram os polos ativos e passivos, para que se possa compreender, com amplitude, a motivação das partes, e do próprio Tribunal. Após, imprescindível que se busque esclarecer a principal obscuridade deixada pelo mesmo, acerca da modulação dos efeitos de tal dispositivo, no que tange a sua aplicabilidade temporal nos processos hierarquicamente inferiores.
Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal já anunciou que irá apreciar a modulação dos efeitos da decisão proferida em sede de embargos de declaração, dada a omissão existente quanto à aplicabilidade dos preceitos firmados na sentença. No entanto, apesar do julgamento ter ocorrido no ano de 2016, ainda não houve concreta manifestação acerca desta questão. Desta forma, o principal objetivo desta monografia é apresentar, analisar e compreender as razões pelas quais foi declarada a impossibilidade de concessão da desaposentação, abarcando o posicionamento das partes que integraram os polos da contenda, tal como suscitar os possíveis cenários de aplicabilidade dos preceitos firmados pela decisão para os processos hierarquicamente inferiores e para aqueles que estavam ou estão buscando a obtenção do benefício da desaposentação no sistema judiciário.
Para tanto, é imprescindível para a plena compreensão do tema que se apresente os principais conceitos teóricos acerca da seguridade social, do sistema previdenciário e das modalidades de aposentação, tal como a evolução histórica da desaposentação no sistema legal pátrio, e sua conceituação conferida pela doutrina e jurisprudência. Após, será possível investigar os principais aspectos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 651.256, com o ímpeto de traçar os motivos que fundamentaram a decisão tomada pelo excelso Tribunal.
Por fim, cabe referir que ao longo dos anos, diversos temas positivados na legislação se alteraram, muitas vezes por interpretação jurisprudencial, a qual possui força jurídica, pois também é uma fonte do direito. Esse é o caso da desaposentação, instituto fruto da interpretação das normas previdenciárias pelos Tribunais brasileiros. Ocorre que, após a declaração de inconstitucionalidade deste instituto, aqueles que estão aposentados e continuam a trabalhar não têm possibilidade de obter nova aposentadoria, mais benéfica, tampouco podem ter-lhe ressarcidas as contribuições vertidas em favor do sistema de seguridade social brasileiro. Portanto, podemos dizer que estes indivíduos se encontram em uma espécie de limbo jurídico, e é neste ponto que se encontra necessidade de examinar a sentença proferida pelo STF, pois é imprescindível esclarecer ao máximo a motivação do mesmo em tomar tal decisão.
Para alcançar os objetivos descritos, foi utilizada a metodologia de pesquisa do tipo exploratória, com a coleta de dados em fontes bibliográficas disponíveis em meios físicos e na rede de computadores. Na sua realização será utilizado o método de abordagem
hipotético-dedutivo, observando os procedimentos de seleção de bibliografia, leitura e fichamento do material selecionado, com posterior reflexão crítica acerca do mesmo, finalizando-se com a exposição dos resultados obtidos na pesquisa. A monografia esta divida em dois capítulos, sendo o primeiro constituído de conceitos preliminares necessários para ampla compreensão do tema, e o segundo sendo direcionado a análise da sentença proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 661.256.
1 O SURGIMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
No presente capítulo serão abordados os principais conceitos teóricos e históricos referentes ao tema escolhido. Será realizada uma breve análise histórica acerca do surgimento da seguridade social, e sua evolução histórica no Brasil, com posterior conceituação das modalidades de aposentação existentes. Examinaremos também, de forma sucinta, como se deu o surgimento da desaposentação no Brasil, além de apresentar o conceito conferido a tal instituto.
1.1 Da evolução histórica da Seguridade Social
Nos primórdios de sua existência, o ser humano percebeu que o convívio em comunidade, agrupado, era a melhor opção para assegurar a sobrevivência e perpetuação da raça humana, e, desde então, sempre tem buscado o melhoramento da sociedade em conjunto. Neste modelo de convívio coletivo, o homem desenvolveu métodos para sua própria subsistência dentro da comunidade, tal como o escambo, tido como a „‟ troca dos excedentes de sua produção individual por outros bens‟‟ (CASTRO; LAZZARI, 2011, p.35). Com o desenvolvimento da sociedade surge o conceito de trabalho, do latim tripalium, mas que, em um primeiro momento, foi tido como a ocupação destinada a classe inferior da sociedade, tal como atestam Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (2011, p.35):
Com o desenvolvimento das sociedades, o trabalho passou a ser considerado, numa determinada fase da história – mais precisamente na Antiguidade Clássica – como ocupação abjeta, relegada ao plano inferior, e por isso confiada a indivíduos cujo status na sociedade era excludente – os servos e escravos.
Mais adiante no tempo, com o início do Estado Moderno, deflagrado pela revolução industrial, é que surgiu a concepção contemporânea do trabalho. Como explicam Carlos Castro e João Lazzari (2011, p.36), com o surgimento de teares mecânicos e outras máquinas de produção, se estabeleceu uma grande diferença entre os detentores de tais meios, e aqueles que se ocupavam da sua força de trabalho como fonte de subsistência. Nesse aspecto, o empregado vendia seu tempo e sua mão obra aquele que possuía os meios de produção, o empregador, para que pudesse prover a sua subsistência no meio social.
No entanto, não havia qualquer tipo de proteção ao trabalho, ou legislação que garantisse o mínimo existencial aos trabalhadores, que até então se encontravam em uma espécie de limbo jurídico, incapazes de requerer melhores condições de trabalho, e sujeitos a quaisquer condições de labor a eles impostas pelo empregador, mesmo que desumanas. Nesse sentido apontam Carlos Castro e João Lazzari (2011, p.36):
Nos primórdios da relação de emprego moderna o trabalho retribuído por salário, sem regulamentação alguma, era motivo de submissão de trabalhadores a condições análogas às dos escravos, não existindo, até então, nada que pudesse comparar à proteção do indivíduo, seja em caráter de relação empregado – empregador, seja na questão relativa aos riscos da atividade laborativa, no tocante a eventual perda ou redução da capacidade de trabalho.
A partir deste momento começaram a surgir diversas manifestações da classe operária em busca de melhores condições de trabalho, a partir de greves e até revoltas. Nessa fase histórica surgiram as primeiras noções de previdência social e de proteção social dos indivíduos, na qual os detentores dos meios de produção permitiram a intervenção estatal nas relações de trabalho, perante a crescente inquietação dos trabalhadores com as péssimas condições de labor. Nesse ímpeto, a batalha dos trabalhadores se prolongou no tempo, até que culminou no surgimento do Estado de bem estar social, lastreado nas noções de proteção e de assistência social.
A partir de então, se firmam as bases do Estado de bem-estar social, fundado no princípio da proteção e assistência social. Se passa a valorizar a condição humana, com a proteção dos indivíduos contra possíveis infortúnios. Tal como comenta Mozart Victor Russomano (1981, p.18), „‟as novas realidades sociais e econômicas, ao longo da história, mostraram que não basta dar a cada um o que é seu para que a sociedade seja justa. Na verdade, algumas vezes, é dando a cada um o que não é seu que se engrandece a condição humana e que se redime a injustiça dos grandes abismos sociais.‟‟. Portanto, verifica-se uma crescente preocupação com a esfera individual da sociedade.
Nessa senda, importa trazer o conceito de proteção social dado por Celso Barroso Leite (1978, p.16):
Proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente,
às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade como um todo.
Com a formação das noções básicas acerca do protecionismo social e do estado de bem-estar social, juntamente com a necessidade de regulamentação do trabalho, e do que ocorre quando este não mais pode ser exercido, foi criado o sistema da Previdência Social, com vistas a promover maior segurança, tanto para os trabalhadores, que passam a ser protegidos contra eventual perda da capacidade laborativa, quanto para os empregadores, que não mais serão ameaçados por possíveis revoltas e greves.
1.2 Da caracterização do sistema da Previdência Social
Fundada no assistencialismo e no protecionismo social, se fortalece o sistema de previdência social. Tal sistema busca prover aos indivíduos a assistência necessária em caso de evento que os torne incapazes de alcançar a própria subsistência. Tal como elencam Carlos Castro e João Lazzari (2011, p.85), a previdência social pode ser caracterizada da seguinte maneira:
Previdência social é o sistema pelo qual, mediante contribuição, as pessoas vinculadas a algum tipo de atividade laborativa e seus dependentes ficam resguardadas quanto a eventos de infortunística (morte, invalidez, idade avançada, doença, acidente de trabalho, desemprego involuntário), ou outros que a lei considera que exijam um amparo financeiro ao indivíduo (maternidade, prole, reclusão), mediante prestações pecuniárias (benefícios previdenciários) ou serviços.
O sistema previdenciário brasileiro, por sua vez, se divide em regimes jurídicos, os quais são os instrumentos legais que irão orientar como se dará a proteção aos cidadãos, em caso de evento que enseje a prestação de benefício previdenciário. Ainda, segundo Carlos Castro e João Lazzari (2011, p.125), o regime previdenciário pode ser caracterizado da seguinte maneira:
Entende-se por regime previdenciário aquele que abarca, mediante normas disciplinadoras da relação jurídica previdenciária, uma coletividade de indivíduos que têm vinculação entre si em virtude da relação de trabalho ou categoria profissional a que está submetida, garantindo a esta coletividade, no mínimo, os benefícios essencialmente observados em todo sistema de seguro social.
A legislação pertinente ao direito previdenciário traz três tipos distintos de regimes previdenciários: O Regime Geral da Previdência Social (RGPS); Regimes Próprios da Previdência Social (RPPS); e Regimes de Previdência Complementar (RPC). Cada um deles tem aplicação a um tipo fático específico, que será analisado a seguir.
1.3 Do regime geral da Previdência Social
O Regime Geral Previdência Social, gerido pela autarquia federal denominada Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), é o mais amplo dentre os regimes previdenciários, abrangendo obrigatoriamente a todos os trabalhadores da iniciativa privada, a exemplo daqueles que possuem vínculo empregatício regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), empregados rurais, empregados domésticos, trabalhadores avulsos e eventuais dentre outros.
Dessa forma, „‟a filiação é compulsória e automática para os segurados obrigatórios‟‟ (CASTRO; LAZZARI, 2011, p.126). Ademais, para as pessoas que não estejam enquadradas como seguradas obrigatórias ou que não se vinculem aos outros regimes previdenciários, podem se filiar ao RGPS como segurados facultativos, se subordinando as mesmas regras e obtendo os mesmos direitos que os segurados obrigatórios. Verifica-se, portanto, uma espécie de residualidade presente nesse regime.
Nos termos do art.1º da Lei nº 8.213/91, as contingências que podem gerar o recebimento de benefício previdenciário pelo RGPS são „‟incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente”. Para cada uma delas existe um benefício adequado, com suas próprias peculiaridades, a ser concedido pela autarquia federal. Nesse aspecto, podemos classificá-las em quatro tipos distintos: Aposentadoria por Invalidez; Aposentadoria por Idade; Aposentadoria por Tempo de Contribuição e Aposentadoria Especial.
1.3.1 Da aposentadoria por invalidez
A Aposentadoria por Invalidez pode ser conceituada a partir do que dita o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Logo, presume-se que ocorrendo evento danoso que gere a incapacidade do sujeito para o labor, este não mais poderá prover o sustento para si próprio e seus dependentes, configurando-se estado de necessidade apto a justificar a concessão do benefício previdenciário por invalidez.
Tal como explica Mozart Victor Russomano (1981, p.135), „‟aposentadoria por invalidez é o benefício decorrente da incapacidade do segurado para o trabalho, sem perspectiva de reabilitação para o exercício de atividade capaz de lhe assegurar a subsistência‟‟. Dessa forma tal modalidade de aposentadoria se aplica aqueles trabalhadores que, devido a acidente incapacitante, se encontram impossibilitados de retornar ao labor. Perante tal infortúnio, se cumpridas às exigências legais e „‟sendo o empregado considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição‟‟ (CASTRO; LAZZARI, 2011, p.608).
Cabe reiterar que a incapacidade em questão não precisa ser necessariamente permanente, mas que deve ser absoluta no que tange a impossibilidade de retorno ao labor por conta dos reflexos por ela causados, sendo possível que, uma vez cessada a incapacidade, o sujeito retorne ao labor, extinguindo-se o estado de necessidade, e, consequentemente, o benefício previdenciário por incapacidade. O Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS), autarquia federal responsável pela concessão e manutenção do benefício, poderá requisitar que sejam realizadas perícias periodicamente, com o fim de comprovar que a inaptidão para o labor ainda permanece.
1.3.2 Da aposentadoria por idade
Já a aposentadoria por idade é devida ao segurado em função de sua inaptidão para permanecer no labor devido à idade avançada, que por si só já representa uma espécie de incapacidade, e, dessa forma, justifica a concessão do benefício. Entende-se, então, que a
idade avançada, por si só, já representa um risco a capacidade laborativa do indivíduo ancião, que se vê incapaz de prestar o mesmo serviço que anteriormente prestava, e que está muito mais propenso a sofrer com possíveis complicações advindas do labor.
Dito isso, uma vez cumprido o tempo de contribuição necessário, e a idade mínima estabelecida em lei, poderá o sujeito requerer a concessão da aposentadoria por idade. Nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91, são exigidas o mínimo de 180 contribuições mensais ao INSS, e idade mínima de 65 anos para os homens, e 60 anos para as mulheres. Tratando-se de trabalhador rural há a diminuição da idade mínima em 05 anos. Uma vez alcançado o tempo de contribuição mínimo (15 anos), o indivíduo faz jus a 70% do salário-de-benefício, o qual será acrescido de 1% para cada 12 meses de contribuição excedentes ao tempo mínimo, até o máximo de 100% (30 anos).
1.3.3 Da aposentadoria por tempo de contribuição
Outra modalidade de aposentação pelo Regime Geral da Previdência Social é a aposentadoria por tempo de contribuição, na qual é apenas necessário que o indivíduo tenha certo número de contribuições mensais para a obtenção o benefício em questão. Presume-se o desgaste físico e mental pelo cansaço e a fadiga advindas do exercício prolongado de atividade laborativa, sendo essa a justificativa para requerer a sua concessão.
A aposentadoria por tempo de contribuição esta regulamentada pelos art. 52 a 56 da Lei nº 8.213/91, a qual estabelece que esta será devida, cumprida a carência exigida na mesma
Lei, ao segurado que completar 25 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 anos, se do sexo masculino, independentemente da idade em que estes se encontrem ao período em que for realizado o requerimento. O valor do salário de benefício irá variar de acordo com o tempo de serviço, conforme dita o art. 53 da já referida Lei:
Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço, observado o disposto na Seção III deste Capítulo, especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de: I - para a mulher: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço; II - para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por cento) deste, para cada novo ano completo de
atividade, até o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço.
Portanto, pode-se dizer que o benefício previdenciário oriundo do tempo de contribuição é devido àqueles que tenham exercido a atividade laboral por período prolongado, com o efetivo pagamento das contribuições mensais, independente de idade mínima, por conta do esgotamento físico e mental para permanecer no mercado de trabalho. 1.3.4 Da aposentadoria especial
Por fim, temos a aposentadoria especial, a qual „‟é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física‟‟ (CASTRO; LAZZARI, 2011, p.637). Ou seja, é benefício de natureza previdenciária que busca compensar o segurado que estava sujeito a condições insalubres, perigosas ou inadequadas de trabalho, através da redução do tempo necessário de contribuição para a concessão do benefício.
Dessa forma, podemos dizer que será devida aos segurados que estejam permanentemente expostos a agentes nocivos a sua condição de saúde no ambiente de trabalho, e, diante dessa exposição, estejam sofrendo perca da integridade física em ritmo acelerado. Conforme art. 57 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria especial será devida ao segurado, cumprida a carência mínima de 180 contribuições, que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender do caso específico, e da legislação a ser aplicada. Conforme o §1º do referido dispositivo, o salário-de-benefício será de 100%, uma vez que alcançado o tempo mínimo de contribuição (180 meses) e período de trabalho com a exposição a condições insalubres ou perigosas.
Ademais, é considerada como prejudicial à saúde ou a integridade física, para efeitos da concessão do benefício, a exposição prolongada e permanente a agentes perniciosos químicos, físicos ou biológicos, sendo que esta deverá ser comprovada pelo próprio segurado, conforme §4º do art.57 da Lei nº 8.213/91.
1.4 Do regime previdenciário próprio
Para além do Regime Geral da Previdência Social, também existe o Regime Próprio da Previdência Social, sendo este mantido pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal em favor de seus respectivos servidores públicos e integrantes das forças armadas. É o que diz o art.40 da Constituição Federal de 1988, estabelecido pela Emenda Constitucional nº 41/2003:
Art.40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Sendo assim, os ocupantes de cargo público em algum dos entes da federação, em autarquias ou fundações, os integrantes das forças armadas, e os agentes públicos ocupantes de cargos vitalícios se submetem a regime próprio de aposentadoria, com as suas peculiaridades, desde que este esteja devidamente prescrito em lei. Caso contrário, diante de possível lacuna na legislação ou da falta de tipificação legal do regime adequado para determinada classe de servidores públicos, esses irão se submeter ao Regime Geral da Previdência Social.
1.5 Do regime previdenciário complementar
De outra banda, o último regime a ser analisado na presente pesquisa é o Regime Previdenciário Complementar. Este se distingue daqueles vistos anteriormente, porquanto não é mantido pela União, mas sim pelas entidades da iniciativa privada em favor de seus funcionários, mediante contribuição e de caráter facultativo, sob constante fiscalização do ente federativo. Portanto, seria uma espécie de previdência social privada, tal como explicam Carlos Castro e João Lazzari (2011, p.128):
Assim, a exploração da previdência pela iniciativa privada é tolerada pela ordem jurídica, porém apenas em caráter supletivo, ao contrário do que ocorre, por exemplo, no Chile, onde o regime previdenciário adotou a privatização da proteção previdenciária como fórmula básica.
Logo, podemos destacar que a maior característica desse regime é o seu caráter suplementar e facultativo, pois o funcionário da iniciativa privada poderá escolher entre aderir
ou não ao plano previdenciário privado. O doutrinador previdencialista Fábio Zambitte Ibrahim (2010, p.461) destaca algumas outras características próprias desse regime:
A relação jurídica na Previdência Privada Complementar é (a) de trato sucessivo, em razão de que perdura no tempo, não se esgotando numa única prestação; (b) onerosa: há necessidade de contribuição para o segurado fazer jus ao benefício; (c) sinalagmática, pois compreende direito e obrigações em relação aos envolvidos; (d) aleatória, pois há incerteza quanto às prestações.
De outra banda, há de se dizer que, em regra, a Constituição Federal de 1988 não traz qualquer tipo de restrição ao segurado que busque cumular os proventos oriundos de aposentadoria pelo regime previdenciário complementar com eventual aposentadoria pelo regime geral da previdência social, permitindo-se, dessa forma, o recebimento simultâneo dos proventos oriundos dos dois regimes.
A exceção à regra está presente no §6ª do art. 40 da CF/88, o qual expressamente veda à cumulação de proventos advindos da aposentadoria pelo regime próprio da previdência social, ressalvada a hipótese do servidor ter exercido cargos cumuláveis simultaneamente enquanto esteve em atividade, possibilitando, dessa forma, a cumulação.
1.6 Do surgimento do instituto da desaposentação
Como visto acima, é facultado ao trabalhador obter benefício previdenciário por vários regimes da previdência social, seja ele o Geral, Próprio ou Complementar. No entanto, uma vez aposentado por algum dos regimes descritos acima, poderá o segurado que continuou a trabalhar e a contribuir após a sua aposentação buscar novo benefício previdenciário?
Essa é a realidade de muitos brasileiros, que mesmo após a aposentação permanecem no mercado de trabalhado, e, consequentemente, continuam a contribuir obrigatoriamente para a Previdência Social. Tal como elenca Marisa Ferreira dos Santos (2011, p.325):
Não raro, o aposentado continua a trabalhar e participar do custeio do regime previdenciário, embora sem direito a nenhuma cobertura em razão dessa nova filiação (...). Acresce ao reduzido valor de sua aposentadoria o da remuneração pela atividade que passa a exercer, e continua a pagar contribuição previdenciária incidente sobre esse valor (novo salário de contribuição). Com o passar do tempo, acaba concluindo que não pode mais
trabalhar e, como não em direito à cobertura previdenciária em razão da atividade que passou a exercer, arca com a perda desses rendimentos.
Como solução a problemática suscitada, havia sido criado o instituto do pecúlio, pelo qual era possível que a autarquia federal administradora da Previdência Social – Instituto Nacional do Seguro Social – restituísse ao contribuinte aposentado que retornou a atividade o valor das novas contribuições vertidas no período em que permaneceu no labor após a concessão de seu benefício previdenciário. De acordo com Adriane Bramante de Castro Ladenthin et al. (2009, p.10), „‟o pecúlio permitia ao segurado o recebimento, em única parcela, do valor correspondente à soma das importâncias relativas às contribuições do segurado no exercício da nova atividade desenvolvida após a aposentadoria.‟‟. No entanto, o pecúlio deixou de existir após a entrada em vigor da Lei nº 9.032/95.
Diante desse vácuo jurídico para aqueles aposentados que ainda estavam trabalhando, e da crescente insatisfação com a lacuna na lei, surgiu o instituto da desaposentação, uma construção majoritariamente doutrinária e jurisprudencial, sem qualquer respaldo legal na legislação pátria. Tal como explica Fábio Ibrahim (2007, p.35), este instituto consiste na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria anterior, sem a perda do tempo de contribuição que lhe ensejou, com o objetivo de alcançar novo benefício mais vantajoso, em qualquer um dos regimes previdenciários descritos anteriormente, mediante utilização de seu tempo de contribuição posterior ao benefício anteriormente concedido. Ainda, como acrescenta o já referido autor:
[...] a desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha como objetivo a melhoria do status econômico do associado. A idéia da desaposentação é liberar o tempo de contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique livre e desimpedido para averbação em outro regime ou mesmo para novo benefício no mesmo sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior à aposentação, em virtude da continuidade laborativa [...].
Dessa forma, a desaposentação foi à solução criada para aqueles que, após a obtenção de benefício previdenciário retornaram ao labor e continuaram a contribuir com a previdência social, dando a estes opções de melhora do benefício já adquirido.
1.6.1 Do conceito de desaposentação
Conforme visto acima, verifica-se que a desaposentação é, então, a renúncia ao benefício previdenciário concedido anteriormente, para que se possibilite a obtenção de nova aposentadoria mais benéfica, em função da continuidade laborativa do aposentado. Conforme explica Wladimir Novaes Martinez (2005, p.434), consiste no restabelecimento do cenário pretérito, o retorno ao estágio em que o aposentado se encontrava antes de sua aposentação, para que possa utilizar o tempo de contribuição posterior à obtenção do benefício previdenciário, pelo período em que continuou a trabalhar, para obter nova aposentadoria. Ainda, concluem Adriane Bramante Ladenthin e Viviane Masotti (2010, p.72):
A busca pela desaposentação é a busca por um melhor benefício previdenciário. Ela acontece principalmente quando o valor do benefício recebido pelo aposentado já não é mais suficiente para que este mantenha se padrão de vida habitual. Não necessariamente o mesmo padrão de vida que tinha antes da aposentadoria, mas aquele conquistado inicialmente, no momento da concessão de seu benefício, condizente com o valor dos salários-de-contribuição vertidos ao sistema; e, posteriormente, com a continuidade no mercado de trabalho.
Em complemento, seguindo os dizeres de Adriane Ladenthin et al. (2009, p.9), o que o aposentado busca com a desaposentação é uma maneira de revisar o benefício que esta recebendo, de forma a acrescer as novas contribuições, em função da continuidade laborativa, porquanto o valor do benefício que recebe já está defasado, e não mais lhe garante a subsistência plena. Portanto, a pretensão tem como escopo desistir da aposentadoria atual, mantendo o tempo de contribuição que a ensejou, buscando novo benefício, condizente com as novas contribuições.
Como já dito, a desaposentação não possui qualquer respaldo legal na legislação brasileira, tendo sido construída a partir da jurisprudência e da doutrina. Em suma, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento a Recurso Especial de caráter repetitivo no ano de 2013, foi quem estabeleceu a legalidade da desaposentação, conforme jurisprudência que segue:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO.
POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
Para o STJ, os benefícios previdenciários possuem caráter de disponibilidade pelo seu titular, e, portanto, podem ser renunciados, com o escopo de obter nova aposentadoria, mais benéfica ao titular. O julgamento ainda estabeleceu que não há necessidade de devolução dos valores recebidos pelo período que perdurou o benefício a ser renunciado, e que o tempo de contribuição que o ensejou será utilizado para a concessão do novo benefício.
No entanto, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha reconhecido a possibilidade de desaposentação, ainda não havia se decidido acerca de sua constitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. Em julgamento de recurso extraordinário, protocolado pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, o STF, no dia 27/10/2016, decidiu-se pela impossibilidade de concessão da desaposentação, pela falta e de legislação específica que a permitisse e regulamentasse, e devido à existência de dispositivos legais impeditivos, sendo eles o Art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 e o art.181,B do Decreto nº 3.048/99:
Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar,
não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Portanto a desaposentação não é possível no sistema previdenciário pátrio, porquanto existem dispositivos legais, presentes em legislação federal, que constituem óbice a sua concessão, além da ausência de legislação permissiva que regulamente o instituto da desaposentação, e revogue os artigos supracitados. Para tanto, é imprescindível que tal iniciativa venha do próprio Poder Legislativo, como único legitimado a criar direitos através de legislação, pois o Supremo Tribunal Federal não tem competência para editar normas jurídicas, apenas de suprir eventual ausência, ou solucionar conflitos entre a constitucionalidade das normas jurídicas através de súmulas e entendimentos jurisprudenciais. Nas palavras de Márcio André Lopes Cavalcante (2016):
Desse modo, o § 2º do art. 18 afirma que se o aposentado voltar a contribuir, mesmo assim não terá direito a nenhuma prestação da Previdência Social (ex: nova aposentadoria ou melhora da aposentadoria que já recebe). Esta regra só comporta duas exceções: salário-família e reabilitação profissional. Tirando essas duas situações, o aposentado que volta a trabalhar não possui direito a nenhuma outra vantagem pelo fato de estar novamente pagando contribuições para a Previdência Social.
Dessa forma, diante da atual impossibilidade de se requisitar a desaposentação perante
o Poder Judiciário, é de suma importância que seja analisada e estudada a tese firmada pelo STF, com ímpeto de compreender, em plenitude, a motivação de o excelso Tribunal declarar a inaplicabilidade do instituto da desaposentação no sistema jurídico brasileiro, e, paralelamente, averiguar a possibilidade de modulação temporal da eficácia de tal decisão, elencando qual possa ser a possível aplicação da tese nos processos que tramitaram nas instâncias inferiores.
2 DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Na data de 27/10/2016 o Supremo Tribunal Federal concretizou a legalidade dos art.18,§2º da Lei nº 8.213/91 e art.181,B do Decreto nº 3.048/99, os quais foram considerados como impeditivos à desaposentação, especialmente por esta não possuir previsão legal na legislação pátria. A tese firmada foi de que, enquanto o legislador não se debruçar sobre o tema e editar legislação específica e permissiva, não há que se falar em concessão de desaposentação. Dessa forma, cabe explorar, analisar e estudar o julgamento realizado, para que se possa compreender, em plenitude, o preceito firmado.
2.1 Do conceito do princípio da solidariedade social
Os princípios constitucionais, como fonte do direito, são a base de todo o sistema jurídico brasileiro. São diretrizes que orientam o conjunto normativo, direcionam a criação e edição de novas leis, e guiam a interpretação dos juristas quando deparados com uma lacuna na legislação. Tal como explica Ivan Kertzman (2010, p. 47), na sua obra Curso Prático de Direito Previdenciário:
Princípios constitucionais são idéias matrizes orientadoras de todo o conjunto de normas e versam, basicamente, sobre a essência e estrutura da proteção social. São normas programáticas que devem orientar o poder legislativo, quando da elaboração das leis que tratam sobre o regime protetivo, assim como o executivo e o judiciário, na aplicação destas.
De todos os conjuntos principiológicos orientadores do sistema jurídico, existem alguns deles que melhor se adequam ao direito previdenciário, e, por conta desta especialidade, a Carta Magna determinou sua aplicabilidade a seara previdenciária, pois é nesta área que seriam de maior eficácia e eficiência. Nesse sentido, o princípio da solidariedade social ocupa tal posição, pois é essencial ao funcionamento do sistema previdenciário. O art. 3º/I da Constituição Federal de 1988 o elenca também como um objetivo fundamental da República, „‟ Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. „‟, consolidando a sua importância.
Pode ser conceituado da seguinte maneira (KERTZMAN; 2010, p.48):
Pode-se defini-lo como o espírito que deve orientar a seguridade social, de forma que não haja necessariamente, paridade entre contribuições e contraprestações secundárias. Através dele, tem-se em vista, não a proteção de indivíduos isolados, mas de toda a coletividade.
Ainda (KERTZMAN; 2010, p.48):
A solidariedade do sistema previdenciário obriga contribuintes a verterem parte de seu patrimônio para o sustento do regime protetivo, mesmo que nunca tenham a oportunidade de usufruir dos benefícios e serviços oferecidos. É o que ocorre com o aposentado do RGPS que retorna ao trabalho, contribuindo da mesma forma que qualquer segurado, sem ter, entretanto, direito aos mesmos benefícios.
Logo, o caráter solidário do sistema previdenciário brasileiro implica na obrigatoriedade de contribuir para toda a população, independentemente de uma contraprestação direta por parte da autarquia federal que gerencia tal sistema. Ou seja, a coletividade é que tem o dever de sustentar o funcionamento de toda a seguridade social, colaborando para a criação de um fundo único, que posteriormente será dividido entre aqueles que necessitarem e cumprirem com os requisitos. Através desta norma principiológica é possível que o jovem de dezoito anos que se acidentou, e está incapacitado para o trabalho, que pouco contribuiu para a previdência social no decorrer da sua vida, possa obter alguma espécie de auxílio, em função de sua atual incapacidade, e impossibilidade de verter novas contribuições. Tal como explica Frederico Amado (2015, p. 37):
Essa norma principiológica fundamenta a criação de um fundo único de previdência social, socializando-se os riscos, com contribuições compulsórias, mesmo daquele que já se aposentou, mas persiste trabalhando, embora este egoisticamente normalmente faça queixas da previdência por continuar pagando as contribuições.
Portanto, implica no sacrifício do patrimônio singular, pelas contribuições vertidas, em prol do êxito da coletividade, através do sistema previdenciário, que poderá socorrer todos aqueles que dela necessitarem. É um caráter totalmente contributivo, no qual a participação integral da comunidade garante o funcionamento financeiro da seguridade social, para que todos possam dela usufruir.
2.2 A síntese da controvérsia
O caso escolhido para representar esta controvérsia foi a ação ajuizada pelo segurado Valdemar Roncaglio em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo rito processual ordinário na Vara Federal. O pedido consistia no desfazimento da aposentadoria especial obtida por Valdemar na data de 08/10/1992, para que fosse reconhecido direito a aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto após se aposentar pelo regime de especialidade, Valdemar permaneceu no labor remunerado, vertendo novas contribuições ao sistema previdenciário, razão pela qual poderia obter benefício previdenciário mais vantajoso, em função da renúncia de seu anterior e concessão de um novo.
Tal como refere o Relator do Recurso Extraordinário repetitivo, na seção de relatório da sentença proferida, Ministro Luís Roberto Barroso (2014, p. 4):
Afirma que, após a obtenção da aposentadoria especial, permaneceu em atividade remunerada, promovendo as respectivas contribuições previdenciárias, já havendo completado “mais de 35 anos de tempo de contribuição”. Diante disso, requer o autor “a condenação do INSS em cessar o atual benefício (...) e, imediatamente, conceder-lhe o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição com DIB (data de início do benefício) em 21.09.2006”.
Em primeiro grau de jurisdição, o pedido foi julgado completamente improcedente, não sendo reconhecido ao autor qualquer direito a desaposentação. No entanto, não satisfeito com o deslinde do feito, o mesmo interpôs recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, visando que a decisão proferida em primeiro grau fosse reformada. Este, por sua vez, deu provimento parcial à apelação interposta, de forma a reformar a decisão apenas em determinados pontos. Isto porque, embora a sentença proferida tenha reconhecido o direito a desaposentação de Valdemar, vinculou a concessão de novo benefício à devolução de todos os valores que o mesmo tenha recebido a título de sua primeira aposentadoria, aquela pelo regime especial, até o momento, para que fosse então constituída nova aposentadoria a seu favor. Segue a ementa abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA
IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.
1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia.
2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção de proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.
3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto nº 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).
Percebe-se, portanto, que o Tribunal Regional Federal da 4º Região, quando proferiu tal decisão no ano de 2010, entendia que a aposentadoria era considerada um direito patrimonial, e, assim o sendo, poderia ser renunciada livremente pelo seu titular, especialmente por que as normas regulamentadoras que ditavam a irrenunciabilidade e irreversibilidade das aposentadorias extrapolavam os limites que lhes foram dados, na medida em que somente lei, editada pelo poder legislativo, poderia extinguir o direito a desaposentação. No entanto, como já foi dito, vinculou o aposentado que buscava a desaposentação a devolução dos proventos recebidos em sua primeira aposentadoria para que pudesse obter novo benefício previdenciário.
Após tal decisão, e ainda insatisfeito com o julgamento, Valdemar recorreu da decisão proferida pelo TRF 4º, através do protocolo de Recurso Especial (RE nº 1334488), ao Superior Tribunal de Justiça. O INSS, por sua vez, por entender que havia omissão, contradição ou obscuridade no acórdão proferido pelo Tribunal interpôs embargos de declaração, os quais foram desprovidos. Diante de tal situação, a autarquia também recorreu da decisão mediante Recurso Especial e Recurso Extraodinário (RExt. nº 827.833). Dessa forma, o autor manifestou interesse no julgamento de seu Recurso Especial.
Os recursos especiais e o Recurso Extraordinário foram recebidos pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4º região, nos termos do regulamento interno do
mesmo, e foram remetidos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, respectivamente, sendo que primeiramente foram julgados os recursos especiais.
A Ministra Relatora no STJ, Laurita Vaz, ao julgar a controvérsia negou provimento ao Recurso Especial apresentado pelo INSS, e deu parcial provimento ao Recurso Especial apresentado pelo autor da ação originária. Segue ementa do julgamento:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. APRECIAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não subsiste o pleito de se determinar o sobrestamento do julgamento do presente recurso, sob a alegação de que o Supremo Tribunal Federal está apreciando a constitucionalidade do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, tanto por se tratar de pedido desprovido de amparo legal, quanto pelo fato de que a Suprema Corte não está decidindo a questão em tela de sede de controle abstrato de constitucionalidade.
2. Também não prevalece a alegação de ofensa à cláusula de reserva de plenário, uma vez que a decisão hostilizada, sequer implicitamente, declarou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
3. A via especial, destinada à uniformização da interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise de dispositivos da Constituição da República, ainda que para fins de prequestionamento, com o intuito de interposição de recurso extraordinário.
4. Permanece incólume o entendimento firmado no decisório agravado, no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, o segurado pode renunciar a sua aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência, mediante a utilização de seu tempo de contribuição, sendo certo, ainda, que, tal renúncia não implica em devolução dos valores percebidos.
5. Agravo regimental desprovido.
Denota-se que a ministra reconheceu o direito do aposentado de renunciar sua aposentadoria anterior, em função da obtenção de nova aposentadoria, mais benéfica, independente da devolução dos valores recebidos a título da primeira aposentadoria. Contra esta decisão foram interpostos agravo regimental e embargos de declaração, mas a mesma foi mantida.
Em seguida, inconformado com o deslinde do feito, o INSS interpôs novo Recurso Extraordinário ao STF (RExt. nº 661.256), o qual foi admitido pelo Vice-Presidente do STJ, e estabelecido como o representativo da controvérsia. Dessa forma, haviam dois recursos extraordinários pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal, um contra a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região, e outro contra a recente decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, além daquele interposto pelos segurados, sob o nº 381.367, sob relatoria do Ministro Marco Aurélio, tal como explica o relator daqueles, Ministro Luís Roberto Barroso (2014, p.7):
Em ambos os recursos extraordinários – contra a decisão do TRF-4 e contra a decisão do STJ –, o INSS alega três violações à Constituição: (i) garantia do ato jurídico perfeito (CF/1988, art. 5º, XXXVI); (ii) violação ao princípio da solidariedade (CF/1988, arts. 40, 194 e 195); e (iii) violação ao princípio da isonomia, aplicável entre os segurados (CF/1988, art. 5º, caput, e 201, § 1º). De forma mais específica, o INSS sustenta que a legislação em vigor, informada pelos elementos constitucionais acima referidos, conteria vedação expressa à desaposentação, a qual teria sido desconsiderada pelo acórdão recorrido.
No que tange ao Recurso Extraordinário de nº 381.367, apresentado pelos segurados, o Ministro Edson Fachin (2016, p. 212), na síntese de seu voto no julgamento conjunto dos recursos extraordinários nº 661.256 e 827.833, sintetizou as razões levantadas pelos recorrentes:
No RE 381.367, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, interposto pelo segurado da previdência social, pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade do § 2º do artigo 18 da Lei 8.213/91, o qual limita ao salário-família e à reabilitação profissional os benefícios a serem usufruídos pelos aposentados que continuam a exercer atividade profissional depois da jubilação.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade e conhecimento dos recursos extraordinários, o STF reconheceu a repercussão geral da matéria. O conceito deste nos é trazido pelo §1º do art. 1035 do Código de Processo Civil:
Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
Dessa forma, a repercussão geral é tida como um pré-requisito imprescindível para que seja analisado o Recurso Extraordinário, pelo STF. Segundo o conceito legal supracitado, esta será reconhecida quando a controvérsia discutida no processo originário transcender o mero interesse subjetivo das partes que o integram, ou seja, quando a matéria tratar de questões de tamanha importância que estas irão afetar uma coletividade inumerável de sujeitos, e não só aqueles que participaram do processo em si. Este foi o caso dos recursos extraordinário ajuizados pelo INSS, que tiveram sua repercussão geral reconhecida na seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. § 2º DO ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DE
APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE
SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAISVANTAJOSO. MATÉRIA EM DISCUSSÃO NO RE 381.367, DA RELATORIA DO MINISTRO MARCO AURÉLIO. PRESENÇA DA
REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL
DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à possibilidade de renúncia a benefício de aposentadoria, com a utilização do tempo de serviço/contribuição que fundamentou a prestação previdenciária originária para a obtenção de benefício mais vantajoso.
Superado o reconhecimento da repercussão geral, o feito foi incluído em pauta para julgamento pelo plenário. No entanto, o mesmo foi sobrestado e retirado da pauta em função da aposentadoria do Ministro Ayres Britto, sendo o julgamento da controvérsia postergado para momento futuro.
Neste ínterim de tempo houve a manifestação da Procuradoria-Geral da União, a qual opinou pelo provimento de ambos os recursos extraordinários ajuizados pelo INSS, em função da tese de violação de preceito constitucional levantada pela autarquia, qual seja, a de violação ao art.97 da CF/88, o qual elenca o princípio da reserva de plenário, pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região. Segue abaixo a sua transcrição:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
A partir do diploma legal suscitado, verifica-se que a Carta Magna vincula a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ao voto da maioria absoluta do Tribunal competente para tanto que a está declarando. Por maioria absoluta entende-se o primeiro número inteiro superior à metade de todos os membros julgadores. Portanto, para que o pedido de desaposentação formulado pelo autor na ação originária pudesse ser julgado procedente pelo TRF 4º, primeiramente seria necessária a declaração de inconstitucionalidade do art.18,§2º da Lei nº 8.213, pelo pleno e por maioria absoluta do Tribunal competente para tanto, porquanto tal dispositivo legal representa óbice a desaposentação. Dessa forma, o Tribunal, ao proferir decisão de procedência, ignorou o preceito normativo que expressamente proíbe a concessão de desaposentação, sem que antes este fosse declarado como inconstitucional, pelo STJ ou STF, razão pela qual deveria ser dado provimento aos recursos extraordinários ajuizados pelo INSS. Caso superada tal questão, a PGR manifestou-se também pelo desprovimento de ambos os recursos, com o posterior reconhecimento da possibilidade de desaposentação, independentemente da devolução de valores a seguridade social, referente à primeira aposentadoria. Este foi o parecer emitido.
Após a emissão do parecer da PGR, os terceiros interessados apresentaram suas razões. A União, como Amicus Curiae, foi favorável ao posicionamento do INSS, discorreu acerca da irrenunciabilidade do benefício previdenciário e do impacto que a desaposentação teria ao Regime Geral da Previdência Social, além da necessidade de devolução dos valores recebidos, como forma de compensação a União. Já o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, por sua vez, defendeu o direito a desaposentação, pois este se constitui como renúncia a direito patrimonial disponível pelo segurado, e defende também a irrepetibilidade dos valores percebidos em função de sua natureza alimentar e da licitude de percepção destas verbas.
A Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas – COBAP – também emitiu parecer, como Amicus Curiae, favorável ao instituto da desaposentação, afirmando que esta se trata apenas da reversão da aposentadoria. Diz ainda que não existem óbices legais a desaposentação, e que esta se constitui como direito disponível ao segurado, podendo ser renunciada. No mais, questiona o alegado prejuízo ao sistema previdenciário, porquanto as
novas contribuições vertidas pelo segurado aposentado que retorna ao labor não estão previstas nos orçamentos, além do que os benefícios não seriam suportados por grande período de tempo.
O Sindicato Nacional dos Aposentados, Pensionistas e Idosos da Força Sindical – SINDNAPI e a Associação dos Auditores Fiscais da receita Federal do Brasil ANFIP -também apresentaram suas manifestações, mas o seu ingresso no processo foi indeferido pelo Ministro Relator, Luís Roberto Barroso. Por fim, procedeu-se ao julgamento do feito em sessão de plenário.
2.3 Da análise do mérito do Recurso Extraordinário nº 661.256
Apresentada uma breve síntese da controvérsia a ser analisada no julgamento, e do seu andamento nos Tribunais inferiores, cabe agora adentrar no estudo do mérito da questão, de forma a elencar a solução adotada pelo Supremo Tribunal Federal, tal como os fundamentos que a motivaram, explorando, de maneira sucinta, o voto de cada um dos Ministros que participaram do julgamento, no sentido de demonstrar as diversas posições adotadas pelos julgadores, até que se alcançasse uma efetiva solução à lide.
2.3.1 Da solução dada pelo Supremo Tribunal Federal
O Supremo Tribunal Federal, no dia 26/10/2016, após os trâmites processuais, proferiu decisão acerca da possibilidade de desaposentação no sistema previdenciário brasileiro. Em sessão de Plenário, o julgamento foi emendado da seguinte forma:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PARÁGRAFO 2º DO ART. 18 DA LEI 8.213/91. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A ANTERIOR BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. UTILIZAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO QUE FUNDAMENTOU A PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ORIGINÁRIA. OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. JULGAMENTO EM CONJUNTO DOS RE NºS 661.256/SC (EM QUE RECONHECIDA A REPERCUSSÃO GERAL) E 827.833/SC. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS PROVIDOS.
1. Nos RE nºs 661.256 e 827.833, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, interpostos pelo INSS e pela União, pugna-se pela reforma dos julgados dos Tribunais de origem, que reconheceram o direito de segurados à renúncia à aposentadoria, para, aproveitando-se das contribuições vertidas
após a concessão desse benefício pelo RGPS, obter junto ao INSS regime de benefício posterior, mais vantajoso.
2. A Constituição de 1988 desenhou um sistema previdenciário de teor solidário e distributivo. inexistindo inconstitucionalidade na aludida norma do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, a qual veda aos aposentados que permaneçam em atividade, ou a essa retornem, o recebimento de qualquer prestação adicional em razão disso, exceto salário-família e reabilitação profissional.
3. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 661.256/SC: “[n]o âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à „desaposentação‟, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8213/91”.
4. Providos ambos os recursos extraordinários (RE nºs 661.256/SC e 827.833/SC).
A tese de repercussão geral reconhecida foi fixada no dia 27/10/2016, com a seguinte ementa:
No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à „desaposentação‟, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
A votação foi acirrada, com o placar final de sete votos favoráveis ao Recurso Extraordinário interposto pelo INSS, e quatro votos desfavoráveis as razões suscitadas pela autarquia, e, consequentemente favoráveis a manutenção do instituto da desaposentação. Vale denotar a peculiaridade de alguns dos votos proferidos pelos Ministros, que, inclusive, chegaram a sugerir outros institutos que poderiam substituir a desaposentação no sistema previdenciário brasileiro, os quais serão analisados posteriormente. O quadro de votação ficou estabelecido desta maneira:
Votos favoráveis ao Recurso Extraordinário
apresentado pelo INSS: Votos desfavoráveis ao Recurso Extraordinário apresentado pelo INSS: Min. Dias Toffoli
Min. Teori Zavascki Min. Edson Fachin Min. Luiz Fux Min. Gilmar Mendes Min. Celso de Mello Min. Cármen Lúcia
Min. Marco Aurélio
Min. Luís Roberto Barroso Min. Rosa Weber
Logo, por maioria de votos em sessão de Plenário, o STF acatou a tese suscitada pelo INSS, na medida em que julgou como constitucionais os artigos 18,§2º, da Lei nº 8.213/91, e 181,B do Decreto nº 3.048/99, impeditivos a desaposentação, os quais caracterizavam, respectivamente, a desobrigação da previdência social de prestar qualquer tipo de benefício previdenciário ao sujeito já aposentando que retorna ao labor, com exceção apenas do salário-família e da reabilitação profissional, além do caráter irrenunciável e irrecorrível das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial. Segue abaixo a transcrição dos dispositivos:
Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.
Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.
Sendo os dispositivos legais supracitados livres de vícios constitucionais, constituem óbice ao pleito da desaposentação, porquanto, para que se a obtivesse, seria necessária a renúncia de um benefício anterior, para que as novas contribuições vertidas pelo segurado, em função do retorno a atividade laborativa, pudessem ser utilizadas para a obtenção de novo benefício, mais vantajoso a ele. No entanto, sendo os benefícios previdenciários irrenunciáveis, não há como proceder a sua renúncia, porquanto, ao entender do STF, o art.181,B do Decreto nº 3.048/99 expressamente prevê a sua irrenunciabilidade. No mais, a regra estabelecida pelo art.18,§2º da Lei nº 8.213/91, expressamente elide a responsabilidade da previdência social de prestar auxílio previdenciário ao sujeito que, já aposentado, volta a contribuir, com apenas duas exceções. Cabe denotar que este artigo foi elaborado na vigência do instituto do pecúlio, o qual determinava que o sistema previdenciário restituísse ao contribuinte aposentado, que continuou a trabalhar, o valor de suas novas contribuições vertidas, pelo período em que permaneceu no mercado de trabalho. No entanto, o pecúlio deixou de existir após a entrada em vigor da Lei nº 9.032//95, que o extinguiu, e a Lei nº
8.213/91, que é anterior aquela, não tratou da possibilidade de desaposentação, porquanto, ao tempo em que foi editada, o método de compensação das contribuições posteriores a aposentadoria vertidas pelo segurado utilizado era o pecúlio.
