TIAGO SEGATTO VENDRUSCOLO
AÇÕES TRIBUTÁRIAS NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
IJUÍ (RS) 2011
TIAGO SEGATTO VENDRUSCOLO
AÇÕES TRIBUTÁRIAS NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora : MSc. Maristela Gheller Heidemann
IJUÍ (RS) 2011
A Minha Família, que nos momentos de minha ausência dedicados ao estudo superior, sempre fizeram entender que o futuro é feito a partir da constante dedicação no presente.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida.
A minha familia, que sacrificou momentos de lazer para que este trabalho se realizasse.
A minha orientadora Maristela pela sua dedicação e disponibilidade.
“A força do direito deve superar o direito da força.”
Rui Barbosa
RESUMO
Com a introdução da Lei nº 9.099/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, o mundo jurídico se deparou com um novo sistema, ainda melhor, destinado à rápida e efetiva prestação jurisdicional. Com o sucesso da experiência estadual a justiça federal também implementa a sua estrutura de juizados, através da Lei nº 10.259/01. Este trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise quanto ao cabimento dos Juizados Especiais Federais como um instrumento facilitador do contribuinte para exercer o seu direito de questionar a legalidade do tributo, acaso o ache indevido, bem como para a Fazenda Pública, na busca de seus créditos tributários.
Palavras-Chave: Direito Tributário. Juizado Especial Federal. Ações Tributárias.
ABSTRACT
With the introduction of the Law no. 9099/95, which provides for Special Civil and Criminal Courts, the legal world was faced with a new system, even better, for a quick and effective adjudication. With the successful experience of the State experience, the federal courts to state also implements its structure of courts, through the Law no. 10.259/01. This monograph research provides an analysis to the pertinence of the Federal Special Courts as a facilitator of the taxpayer to exercise his right to ask the legality of the tax, in the case of finding it improper, as well as to the Exchequer, in pursuit of their tributaries claims.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...09
1 OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS...11
1.1 Os Juizados Especiais Estaduais – uma visão panorâmica...12
1.2 Os Juizados Especiais Federais – uma visão panorâmica...15
1.3 A Competência Absoluta dos Juizados Especiais Federais...17
2 AS AÇÕES CABÍVEIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA NO JEF...20
2.1 As Ações de Iniciativa do Fisco...21
2.2 As Ações de Iniciativa do Contribuinte...25
2.3 Ações Cabíveis em Matéria Tributária no JEF...33
CONCLUSÃO...40
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem por finalidade abordar o cabimento de ações tributárias nos Juizados Especiais Federais. Iniciará com uma apresentação dos Juizados Especiais Federais e os Juizados Especiais Cíveis. Posteriormente serão analisados os tipos de Processos Judiciais Tributários e o seu cabimento nos juizados especiais Federais.
Com a criação dos Juizados Especiais Federais pela Lei nº 10.259/01, ficou reconhecido expressamente à possibilidade do ingresso de ação para desconstituição do lançamento fiscal. Com isso, há que se saber quais as ações tributárias podem ser manejadas nos Juizados Especiais Federais.
Considerando essa novidade em nosso sistema jurídico, gerado pela criação dos Juizados Especiais, o presente trabalho se tem por objetivo analisar a aplicabilidade da Lei nº 10.259/01 nas ações tributárias. O Trabalho possui ainda objetivos mais específicos, tais como: a) Estudar o sistema dos Juizados Especiais Federais, instituídos através da Lei nº 10.259/01; b) Analisar quais as espécies de ações em matéria tributária são cabíveis no JEF; c) Pesquisar quais são as ações tributárias de iniciativa do Fisco e de iniciativa do contribuinte.
Em uma abordagem inicial será apresentada uma análise dos Juizados Especiais Federais (JEF) e dos Juizados Especiais Estaduais (JEC). Para entendimento do assunto, também será analisada a legitimidade ativa e passiva nos Juizados Especiais Federais, além de sua competência absoluta.
No segundo capítulo serão apresentados os dois grandes ramos do Processo Judicial Tributário: as ações de iniciativa do Fisco e as ações de iniciativa do contribuinte. Após essa abordagem inicial do capítulo, serão analisadas as ações tributárias cabíveis nos Juizados Especiais Federais.
A pesquisa será descritiva e desenvolvida da seguinte forma: a pesquisa teórica será do tipo bibliográfica e se baseará nas posições doutrinárias sobre o assunto e nos dispositivos legais. A pesquisa da legislação ficará baseada basicamente nos dispositivos da Constituição Federal do Brasil de 1988; a Lei n° 9.099, de 26 de setembro de 1995 e a Lei n° 10.259, de 12 de julho de 2001, tendo em vista que se constitui basicamente de uma discussão de matéria legal. Para elucidar e evidenciar algumas divergências sobre os dispositivos legais analisados serão consideradas as obras de alguns doutrinadores experientes no assunto.
1 OS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Com a Emenda Constitucional nº 22, de 28 de março de 1998, foi introduzido o parágrafo único do art. 98 da Constituição Federal de 1988, transformado em §1º pela Emenda Constirucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004. Este dispositivo determinou que fossem criados os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal do Brasil. Antes desta emenda, somente era autorizada a instalação dos Juizados Especiais no âmbito da Justiça Estadual.
Assim, a Constituição Federal de 1988, no inciso X do art. 2º, determinou que a União e os Estados criassem juizados especiais cível, a fim de que estes promovessem a conciliação, o julgamento e a execução de causas de menor complexidade.
Sobre os Juizados Especiais, Figueira Junior e Lopes (1997, p. 30) declaram que:
Os Juizados Especiais não podem ser considerados uma justiça de
segunda classe, porquanto não refletem qualquer dado indicativo capaz de
importar num desprestígio ou diminuição. Ao contrário, a faixa valorativa de limitação imposta pelo legislador em quarenta salários mínimos significa o alcance de litígios que atingirá o interesse de todas as classes sociais, sobretudo se considerarmos que a renda per capita do povo brasileiro gira em tomo de três mil dólares.
A doutrina tem entendido de que a previsão constitucional não veio apenas para criar uma nova modalidade procedimental, ou seja, apenas como um meio alternativo de implementar justiça, tratando-se de um novo órgão jurisdicional contemplado com procedimento próprio e exclusivo. No dizer Figueira Junior e Lopes (1997, p. 40):
Tratar a Lei nº 9.099/95 como simples norma procedimental é o maior e mais sério engano que um intérprete pode cometer, à medida que estará colocando essa norma de natureza eminentemente processual e de origem constitucional em vala comum, quando o seu escopo precípuo encontra norteamentos absolutamente opostos, voltados à criação de uma nova justiça, diferenciada de todas as demais, simples ágil, segura e efetiva. Assim, em 2001, através da Lei nº 10.259/01, foram instituídos ao Juizados Especiais Federais, com competência para julgar as demandas judiciais de competência federal mas cujo respectivo valor não ultrapassasse o limite de sessenta salários mínimos e desde que o processo não estivesse albergado por um procedimento especial.
A proposta do Juizado Especial Federal (JEF) é de ser um excelente meio para melhorar a prestação da justiça no âmbito federal, permitindo não só uma celeridade na prestação jurisdicional, mas também uma desoneração na Justiça Federal de casos mais simples e de menor valor.
1.1 Os Especiais Estaduais – uma visão panorâmica
Os Juizados Especiais Estaduais, sejam eles Cíveis ou Criminais, são regulamentados pela Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Anteriormente, o assunto era tratado pela Lei nº 7.244/84, que regulamentava os Juizados de Pequenas Causas. Com a Lei nº 9.099/95 referida norma foi revogada, alterando-se o nome de juizados de pequenas causas para Juizados Especiais Cíveis e Criminais e ampliando-se a sua competência.
O processo no Juizado Especial Estadual é regido pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e pela celeridade, conforme o prescrito no art. 2º, da Lei nº 9.099/95: “Art. 2º O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.”
O princípio da oralidade determina a utilização da forma oral no procedimento da causa. Pertinente ressaltar que, em que pese o processo ser regido pela oralidade, que não se confunde com processo verbal, o procedimento não exclui completamente o uso da escrita, tendo em vista a necessidade da documentação de todo o processo, inclusive as falas e depoimentos das partes, testemunhas, peritos etc, que são transcritas a termo.
Nos ensinamentos de Ludwig e Philippsen (2004, p. 21):
Podem ser orais: o mandato ao advogado (art. 9º, §3º); o pedido (art. 14, caput); a contestação (art. 30); o pedido contraposto (art. 31); os depoimentos das partes, das testemunhas e de técnicos (arts. 35 e 36); os embargos de declaração (art. 49); a exceção de título judicial (art. 52, IV) e os embargos na execução de título extrajudicial (art. 53, §1º).
Assim, a oralidade está presente de forma intensa no rito dos juizados especiais.
O princípio da informalidade ou simplicidade ganhou destaque no procedimento adotado pela Lei dos Juizados Especiais eis que foram eliminados
quase que totalmente o formalismo, visto que a maioria dos atos processuais podem ser realizados de forma oral, além da possibilidade da possibilidade de validar todos os atos processuais que atingirem suas finalidades e não burlarem nenhuma norma.
Ainda, o princípio da simplicidade traz a idéia de um processo livre de complexidade, modesto, destinado a satisfazer a pretensão jurisdicional de forma simples e rápida. Por este princípio tem-se a realização da justiça de forma simples e objetiva, independente da forma adotada, desde que cumpra sua finalidade, para que seus atos sejam considerados válidos, conforme dispõe o caput do art. 13 da Lei nº 9.099/95: “Os atos processuais serão válidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem realizados, atendidos os critérios indicados no art. 2° desta Lei.”
Já o princípio da economia processual visa a utilização máxima de proveito de todos os atos processuais realizados, com o mínimo de tempo e esforço possível.
Ainda, o princípio da celeridade processual, o qual determina que o processo deve demorar o mínimo de tempo possível.
Na busca de uma prestação jurisdicional eficiente e célere, o processo no Juizado Especial sempre deverá buscar a conciliação ou a transação, sendo estes procedimentos tomados para se acelerar o processo. Os Juizados Especiais Cíveis atuam de forma totalmente gratuita, sendo que somente haverá onerosidade para o autor ou réu se houver recurso ou litigância de má-fé.
O procedimento simples que se busca no Juizado Especial visa atender o seu público alvo. Buscando sempre operar de uma maneira menos formal, pelo fato do processo ser mais simples do que no trâmite normal. A prestação jurisdicional visa o resultado, de maneira que se obtenha uma definição para o caso e que as partes não percam anos discutindo o processo sem uma solução final.
Processualmente, os procedimentos dos Juizados Especiais Estaduais são regidos pela Lei nº 9.099/95.
Há que se observar que as normas contidas no Código de Processo Civil apenas terão incidência no âmbito dos juizados especiais na hipótese da legislação específica ser omissa e desde que as normas não entrem em conflito com os seus princípios orientadores.
Vale mencionar, quanto à aplicabilidade subsidiária das normas processuais do Código de Processo Civil, o entendimento de Figueira Junior e Lopes (1997, p. 47):
Desde que se verifique lacuna ou obscuridade na Lei dos Juizados Especiais, haveremos de buscar primeiramente no macrossistema do processo tradicional, como se encontra delineado no Código Instrumental Civil. Persistindo ao vazio, aí então partiremos para a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Todavia, não se pode perder de vista o disposto no art. 6.º da Lei 9.099/95 que permite ao juiz adotar em cada caso concreto a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo sempre aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.
Quanto a competência, os Juizados Especiais Cíveis são regidos pela Lei nº 9.099/95, da seguinte forma:
Art. 3º O Juizado Especial Cível tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor complexidade, assim consideradas:
I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o salário mínimo; II - as enumeradas no art. 275, inciso II, do Código de Processo Civil; III - a ação de despejo para uso próprio;
IV - as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no inciso I deste artigo.
§ 1º Compete ao Juizado Especial promover a execução: I - dos seus julgados;
II - dos títulos executivos extrajudiciais, no valor de até quarenta vezes o salário mínimo, observado o disposto no § 1º do art. 8º desta Lei.
§ 2º Ficam excluídas da competência do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
§ 3º A opção pelo procedimento previsto nesta Lei importará em renúncia ao crédito excedente ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação.
Já os Juizados Especiais Criminais têm a sua competência determinada na Lei nº 9.099/95, conforme o texto:
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência.
Não é necessário que a parte compareça à audiência preliminar criminal acompanhada por seu advogado. Entretanto, se não obtida a conciliação, a participação do advogado torna-se indispensável. Os chamados crimes contra a honra, como calúnia, injúria e difamação, são de competência dos Juizados Especiais Criminais. Porém, o cidadão lesado só pode processar seu ofensor se devidamente assistido por um advogado.
1.2 Os Juizados Especiais Federais – uma análise genérica
Os Juizados Especiais Federais têm como competência o julgamento das causas de competência federal com valores que não ultrapassem o valor correspondente a sessenta salários mínimos. Também pode ser proposta nos JEF ação de habeas data contra atos de autoridade federal, excetuando-se os de competência dos Tribunais Federais.
Habeas data é a ação mandamental, sumária e especial, destinada à tutela dos direitos do cidadão a frente dos bancos de dados, a fim de permitir o fornecimento das informações registradas, bem como sua retificação, em caso de não corresponder à verdade. O direito a informação e o seu rito processual é regulado pela lei 9.507/97.
Desta forma, serão processadas pelos JEF as ações que tratarem de matéria previdenciária, como as pensões, auxílio-doença, aposentadorias, as ações de referentes aos tributos, como as anulatórias ou repetição de indébitos, as ações de servidores públicos, entre outras.
Quanto a legitimidade para atuar no âmbito dos Juizados Especiais Federais, que nada mais é do que a atribuição concreta de agir, normalmente recai sobre o titular da ação, mas também pode ser delegada a outras pessoas. A legitimidade ativa e passiva é a capacidade de poder se figurar nos dois pólos do processo: o ativo e o passivo. A capacidade de exercer a legitimidade ativa é a de ser o autor do processo, já a capacidade passiva é a possibilidade de se figurar como réu no processo.
Nos processos de competência dos JEFs podem figurar como parte ativa as pessoas físicas, as microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme o disposto a Lei nº. 10.259, de 12 de julho de 2001:
Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:
I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;
II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.
Da mesma forma, conforme o art. 6º inciso II, da mesma lei, podem figurar como rés: a União, suas autarquias, fundações e empresas públicas federais.
Por sua vez, não podem figurar como partes do processo no JEF, o incapaz, o preso, a massa falida e o insolvente civil, segundo a Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, utilizada de forma subsidiária:
Art. 8º Não poderão ser partes, no processo instituído por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil.
§ 1o Somente serão admitidas a propor ação perante o Juizado Especial: I - as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;
II - as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;
III - as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei no 9.790, de 23 de março de 1999; IV - as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.
§ 2º O maior de dezoito anos poderá ser autor, independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação.
Assim, em que pese não haver um dispositivo legal específico na lei nº. 10.259/01 acerca das pessoas que não podem ser parte, são utilizadas nos termos em que dispõe o seu art. 1º, “São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, a os quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995”.
Sobre o pressuposto de validade e a capacidade de estar em juízo, temos nas palavras de Tourinho Neto e Figueira Junior (2002, p. 177):
Não há o que confundir aqui a legitimidade ativa ad causam com capacidade para estar em juízo. Esta corresponde a pressuposto processual de validade, aquela, a uma das condições da ação. Com essas palavras introdutórias a respeito do tema, assentamos que a regra contida no art. 6º da Lei 10.259/01 (a exemplo do que se verifica no art. 8º da Lei 9.099/95) versa sobre pressuposto processual de validade, e não a respeito de uma das condições da ação, em que pese discorrer a respeito das pessoas que podem ser partes no Juizado Especial Federal Civil.
Ainda, segundo o art. 9º, §3º, da Lei nº 9.099/95, o mandato do advogado do autor pode ser outorgado verbalmente, excetuando-se nos casos de poderes especiais.
O processo que tramita no JEF admite o litisconsórcio, mas não admite a intervenção de terceiros e a assistência. O processo pode iniciar pela petição por escrito ou pelo pedido oral no próprio JEF. Segundo ao art. 9º da Lei 10.259/01, o réu deve ser intimado para a audiência de conciliação com no mínimo trinta dias de
antecedência. Já a citação da União é feita na pessoa do Procurador-Chefe ou Procurador-Seccional.
Caso o autor da ação não compareça na audiência de conciliação, instrução e julgamento, o processo se extingue sem o julgamento do mérito, conforme prescreve o art. 51, inciso I, da Lei nº. 9.099/95, resultando ao autor uma condenação ao pagamento das custas processuais, conforme o art. 51, §2º, da mesma lei.
Conforme a Lei nº 9.099/95:
Art. 27. Não instituído o juízo arbitral, proceder-se-á imediatamente à audiência de instrução e julgamento, desde que não resulte prejuízo para a defesa.
Parágrafo único. Não sendo possível a sua realização imediata, será a audiência designada para um dos quinze dias subseqüentes, cientes, desde logo, as partes e testemunhas eventualmente presentes.
Isso significa que caso não ocorra a conciliação entre as partes, será designada uma audiência de instrução e julgamento, sendo este o momento em que se oportuniza ao réu apresentar sua contestação e produção de provas.
Referente a prova testemunhal, cabe destaque que somente será permitida a oitiva até três testemunha, as quais deverão comparecer à audiência independentemente de intimação.
No momento da sentença, fica o relatório formal dispensado, devendo ser motivado e conterá o resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, conforme prescreve a Lei nº 9.099/95:
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença condenatória por quantia ilíquida, ainda que genérico o pedido.
Fica o próprio JEF competente para as execuções de suas próprias decisões.
1.3 A competência absoluta dos Juizados Especiais Federais
Antes de adentrarmos a questão da competência dos JEF, importante salientar que no que tange aos JEC, na redação adotada para a Lei nº. 9.099/95, inexiste um dispositivo acerca da obrigatoriedade, ou não, do autor ajuizar suas
demandas de competência dos Juizados Especiais Cíveis, sendo esta omissão a grande responsável pela discussão criada entre os operadores jurídicos.
Na verdade, bastava que o texto normativo trouxesse um dispositivo acerca do ajuizamento das demandas perante os Juizados Especiais Cíveis, prevendo que nas causas em que tivesse competência para processar e julgar, seria uma opção do autor, com o qual não haveria, então, discussão alguma envolvendo o tema.
Na lição de Carneiro (2005, pág. 241):
Nos Juizados Especiais Cíveis Estaduais, não obstante permaneçam divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o entendimento prevalecente é no sentido de que o emprego deste microssistema jurisdicional não decorre de uma imposição por competência absoluta, mas sim de escolha vinculada a opção do autor, competência relativa portanto. Cabe ao demandante ponderar se lhe é mais conveniente optar pelo procedimento sumaríssimo dos Juizados Especiais, ou se melhor lhe convém litigar na Justiça comum (v. art. 3º, §3º, da Lei n. 9.099, de 26-9-1995).
O fato é que existem casos em que o procedimento comum se mostra inadequado na prestação da tutela jurisdicional e o cidadão precisa que esteja disponível um meio hábil para poder discutir seu direito. E o Estado, por sua vez, deve cuidar para que todos os indivíduos tenham acesso a esses meios que, além de existirem, devem ser adequados.
Já com relação a competência dos Juizados Especiais Federais, a lei foi expressa em determinar acerca de ser sua competência absoluta, conforme o texto da Lei nº. 10.259/01, que dispõe:
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.
§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais; III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;
IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.
§ 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3o, caput.
§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.
Assim, com a imposição provocada pelo art. 3º da Lei nº 10.259/01, o autor somente pode procurar o Juizado Especial Federal quando as ações forem de valor inferior a sessenta salários mínimos.
O autor deve procurar a seção judiciária onde é domiciliado, ou onde ocorreu o fato que deu origem a demanda, ou onde está situada a coisa. Nas cidades onde não existirem varas da Justiça Federal de primeiro grau, as ações previdenciárias, por exemplo, que são de competência federal, deverão ser interpostas na Justiça Estadual ou no Juizado Especial mais próximo.
Sobre o tema da competência absoluta, leciona Chimenti (2009, p. 53) no seguinte sentido:
No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial Federal, a sua competência é absoluta (§3º do art. 3º da Lei 10.259/01). O que se tem argumentado é que a regra do §2º do art. 109 da CF permite que o autor “fuja” da competência do Juizado Especial, ajuizando a ação em localidade diversa, não submetida à competência deste. Não nos parece correto afirmar que tal procedimento – propositura da ação fora da jurisdição do Juizado Especial – configure burla ao novo procedimento instituído pela Lei 10.259/01. Isso porque as regras constitucionais não foram modificadas, restando permitida a opção constitucional de o autor aforar a ação na seção judiciária em que for domiciliado, no local onde tiver ocorrido o fato ou o ato que deu origem à demanda, ou onde esteja situada a coisa, ou , ainda, no Distrito Federal.
A competência quanto à matéria é absoluta, isto porque estabelecida constitucionalmente (art. 98, I, da CF/88). Quanto ao Juizado Especial Federal, o art. 3º da Lei nº. 10.259/01 apresenta as hipóteses excludentes de competência, o que permite interpretar que todas as hipóteses não apreciadas no referido artigo, são de sua competência, ressaltando que esta fase da análise refere-se apenas quanto à classificação da ação pela matéria.
2 AS AÇÕES CABÍVEIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA NO JEF
O Direito Tributário, diferente do que ocorre com o Direito Civil e Penal, não possui uma sistemática processual própria, com exceção a Lei de Execuções Fiscais (Lei nº. 6.830/80), pelo que deverá se socorrer nas disposições contidas no Código de Processo Civil.
O fato é que, mesmo havendo uma lei específica para regular o processo de execução fiscal, a mesma não consegue esgotar os dispositivos necessários para solucionar os conflitos processuais inerentes ao processo tributário, o que faz com que se aumente a relação de dependência com a sistemática processual civil.
Assim, o contribuinte, ao se utilizar o Processo Judicial Tributário para buscar a solução de seus conflitos com o Fisco, irá se valer de quase todas as regras do Direito Processual Civil. Isso é tido como uma regra, pois como se disse, não existe um direito processual específico para o Direito Tributário.
O Processo Judicial Tributário é dividido de acordo com as partes envolvidas: o Fisco e o contribuinte. Cada uma das partes terá uma capacidade de provocar a sua respectiva tutela no âmbito jurídico. A partir dessa análise, o Processo Judicial Tributário pode ser dividido em dois tipos: as ações de iniciativa do Fisco e as ações de iniciativa do contribuinte.
O Código Tributário Nacional (CTN) relaciona algumas garantias, privilégios ou preferências, relativas ao crédito tributário, estabelecendo inclusive que responde pelo pagamento do crédito a totalidade dos bens e das rendas do sujeito passivo, seu espólio ou massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, excetuados bens e rendas que a lei declare absolutamente impenhoráveis.
Estabelece também que o crédito tributário prefere a qualquer outro, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho e que a cobrança judicial de crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, inventário ou arrolamento e que não será concedida concordata, declaração de obrigações do falido, ou sentença de julgamento da partilha ou adjudicação, sem prova de quitação dos tributos devidos.
Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o
prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Conforme o CTN:
Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.
Os requisitos formais da inscrição da dívida ativa são encontrados tanto no CTN quanto na Lei de Execução Fiscal, de forma que qualquer vício acarretará a sua nulidade, que pode ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante alteração do termo de inscrição e substituição posteriormente na certidão nula.
2.1 Ações de iniciativa do Fisco
São ações de iniciativa do Fisco, a Execução Fiscal e a Cautelar Fiscal.
A Execução Fiscal é disciplinada pela Lei nº 6.830/80. Caracteriza-se por ser um tipo de execução por quantia certa, fundada em um título extrajudicial. O que está se buscando na ação é a satisfação do direito já acertado. Caso o contribuinte não venha a adimplir sua dívida, a mesma será representada pela emissão de uma Certidão de Dívida Ativa.
Nesse caso, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, e suas respectivas autarquias ou fundações, estarão buscando o adimplemento de seus créditos tributários. Sendo assim, os créditos são constituídos, vencidos, exigidos e não pagos, autorizando a Fisco a propor uma Ação de Execução Fiscal.
A execução deverá ser proposta no domicílio do réu, ou no de sua residência, ou no lugar onde for encontrado. Nas comarcas do interior, onde inexiste Justiça Federal instalada, os juízes estaduais são competentes para, em primeira instância, processar e julgar os executivos fiscais da União e de suas autarquias ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas.
Mesmo regulamentada pela Lei nº 6.830/80, a Execução Fiscal também é regida pelas normas contidas no Código de Processo Civil (CPC).
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Na Execução Fiscal, deverá a Petição Inicial ser compatível com a natureza do processo de execução. Na inicial deverá constar o juiz a quem é dirigida, o pedido e o requerimento para a citação do executado. Deverá, ainda, constar na inicial a Certidão de Dívida Ativa (CDA), sob pena de nulidade, já que é o título executivo que se pretende obter o adimplemento.
Na Certidão de Dívida Ativa deverá constar o nome do devedor, seu o domicílio ou residência. O vício na citação pode acarretar nulidade processual em face do cerceamento do direito de defesa do devedor. O devedor será aquele que originalmente era responsável pelo pagamento do crédito tributário, porém não realizou o seu adimplemento.
Assim, como título executivo extrajudicial que é, a Certidão de Dívida Ativa representa um crédito líquido, certo e exigível em favor do ente público. Na execução não se estará buscando a quantificação do tributo devido, nem qualquer discussão quanto à exigibilidade ou validade do crédito executado, o objetivo é unicamente o adimplemento do crédito tributário. Desse modo, a Certidão de Dívida Ativa deverá constar o valor original da dívida e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou no contrato.
O oficial de justiça procederá à penhora de bens, ou arresto, a fim de garantir a execução. A penhora é feita em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, correção monetária, custas, verbas honorárias e demais cominações legais (a penhora de bens terá a seguinte ordem: dinheiro, títulos da dívida pública ou de crédito, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, veículos, móveis ou semoventes, direitos e ações).
A Cautelar Fiscal é um processo de natureza cautelar que o Fisco se utiliza para ter assegurado o seu direito de adimplemento de um crédito tributário lançado ou a efetividade da execução desse mesmo crédito para que os bens do contribuinte
devedor tornem-se indisponíveis. Com isso, o devedor não terá meios de burlar o adimplemento de suas dívidas tributárias com o Fisco.
Regulamentada pela Lei n° 8.397/92, a Cautelar Fiscal poderá ser proposta antes ou no curso do processo de execução fiscal, sendo desta sempre dependente, conforme prescreve a referida lei:
Art. 1° O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias.
Sempre que o Fisco perceber alguma conduta por parte do devedor, que possa a vir a frustrar o adimplemento da dívida tributária, poderá ser requerida a Cautelar Fiscal. Esse instrumento é definido por dois critérios: o da finalidade e o da utilidade.
Caso o juiz declare presente os requisitos necessários, este poderá conceder liminarmente a medida cautelar fiscal desejada. Para o contribuinte devedor, cabe a sua impugnação através de agravo de instrumento.
A Lei nº 8.397/92 lista as hipóteses em que pode ser requerida a medida cautelar fiscal:
Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor:
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação;
III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens;
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio;
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros;
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido;
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;
Tendo havido arrolamento de bens e sendo deferida a medida cautelar fiscal, haverá indisponibilidade de bens do sujeito passivo, a teor dessa Lei:
Art. 4º A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação.
Para a sua proposição, a inicial deverá atender os requisitos da Lei n° 8.397/92, qual seja:
Art. 6° A Fazenda Pública pleiteará a medida cautelar fiscal em petição devidamente fundamentada, que indicará:
I - o Juiz a quem é dirigida;
II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do requerido; III - as provas que serão produzidas;
IV - o requerimento para citação.
Quanto à competência, o juiz competente para analisar e julgar a cautelar fiscal será o mesmo que tiver a competência para julgar a execução fiscal.
A indisponibilidade dos bens do devedor somente deverá alcançar aqueles necessários para o adimplemento do crédito que será objeto de execução fiscal. Caso contrário, este ato estará revestido de clara ilegalidade e contrariando o princípio da proporcionalidade.
Caso seja, ou não, deferida a cautelar, o devedor será citado para contestar a ação. Nesta contestação, deverá o devedor demonstrar a ausência dos pressupostos que permitem a proposição da medida cautelar. Caso o crédito tributário esteja realmente constituído, cabe ao devedor apenas discuti-lo judicialmente.
Sendo deferida a medida cautelar, o Fisco terá sessenta dias para propor a ação de execução fiscal. Somente neste período a cautelar fiscal manterá a sua eficácia. A medida cautelar perderá a sua eficácia caso o débito seja quitado, seja julgada extinta, ou por não proposição da execução fiscal pelo Fisco no prazo regulamentar.
2.2 Ações de iniciativa do contribuinte
As ações de iniciativa do Contribuinte, que são: os Embargos do Executado, o Mandado de Segurança, a Ação declaratória, a Ação Anulatória de Lançamento, a Ação de repetição do Indébito, a Ação Cautelar e a Ação de Consignação em Pagamento.
A ação de embargos do executado é sempre relacionada com uma execução. É a ação que busca invalidar, totalmente ou parcialmente, o título executivo e, consequentemente, extinguir a execução proposta por ele.
Conforme Machado Segundo (2004, p. 295):
Embora as questões terminológicas não nos pareçam essenciais, não consideramos adequada a expressão “embargos do devedor”. Isso porque o executado não necessariamente deve a quantia que lhe é exigida, que pode ser inexistente, ou inválida. Aliás, através dos embargos o executado pretende, exatamente, demonstrar que não é devedor. A expressão “embargos à execução”, por sua vez, conquanto não seja “incorreta”, é imprecisa, eis que os embargos de terceiro – que com os embargos do executado não se confundem – também são opostos “à execução”. Mais pertinente, por tudo isso, é a expressão “embargos do executado”, que será preferencialmente adotada.
Na inicial deverá constar a exposição do embargante se opondo aos fatos da execução. O juiz competente para o julgamento da execução fiscal é o mesmo para o julgamento dos embargos.
Nos embargos à execução a discussão é ampla, facultando-se ao executado alegar todas as matérias contidas no Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título;
III - ilegitimidade das partes;
IV - cumulação indevida de execuções; V – excesso de execução;
VI– qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença;
Vll - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz.
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Garantida a execução fiscal, o executado tem o prazo de trinta dias para propor embargos à execução, contados do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou da intimação da penhora.
O Mandado de segurança é uma garantia constitucional do cidadão contra o Poder Público. Está previsto no art. 5°, LXIX, da CF/88, e regulado Lei nº. 12.016/09 e pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo, lesado ou ameaçado por ato de autoridade.
O Mandado de segurança, segundo ensina Marins (2002, p. 397):
É instituto processual de raiz constitucional em norma de eficácia absoluta e plena, com natureza jurídica de garantia individual, destinado à proteção das prerrogativas do indivíduo ou da coletividade em face do Estado, de atuação necessariamente célere e eficaz que colima a correção jurídica de abusos do Poder Público iminentes (função preventiva) ou já perpetrados (função repreensiva) por agente coator ou autoridade coatora cometidos diretamente ou por interposta pessoa física ou jurídica, não estancáveis por habeas corpus ou habeas data, ilimitável e incondicionado a qualquer espécie de contracautela, se não pelos seus pressupostos constitucionais específicos.
O Mandado de Segurança é impetrado contra o agente administrativo responsável pelo ato que se quer evitar. A sentença revela uma ordem expedida pela autoridade jurisdicional diretamente a autoridade administrativa no sentido da abstenção, deflagrando-se o fenômeno da mandamentalidade, que não deve ser lido nunca isoladamente, mas sim agregado à premissa da declaratoriedade, justamente o aspecto que qualificará o Mandado de Segurança como preventivo.
O “direito líquido e certo”, no Mandado de Segurança, constitui condição específica desta ação, sem o qual não há possibilidade de se exercer o direito de ação de Mandado de Segurança específico, sem prejuízo do direito de ação genérico. Se faltar “direito líquido e certo”, não haverá coisa julgada, por falta de condição de ação, forte o disposto no art. 267, Vl do CPC, com extinção do processo sem julgamento do mérito.
Em se tratando de processo tributário, o mandado de segurança pode ser empregado no momento em que se reconhece a invalidade do ato administrativo. Pode-se impugnar um lançamento, afastar empecilhos oferecidos contra a efetivação de uma compensação, impugnar um ato de cancelamento ou impugnação de ato de imunidade ou isenção tributária, combater um ato ilegal e abusivo de
negar o fornecimento de negativas de débito, ou certidões positivas com efeito de negativa.
Sobre o cabimento do Mandado de Segurança no âmbito da matéria tributária, Machado Segundo (2004, p. 309) assim discorre sobre o tema:
O mandado de segurança pode ser utilizado, ainda, não propriamente para impugnar de modo direto o ato de lançamento, mas para discutir aspectos do processo administrativo de controle de sua legalidade. Suponha-se, por exemplo, que o sujeito passivo tem contra si lavrado um auto de infração no qual são discutidas inúmeras questões de fato. Apresentada impugnação administrativa, o sujeito passivo solicita a realização de perícia contábil (precisamente para esclarece os fatos), e a autoridade julgadora indevidamente indefere a produção dessa prova. Nesse caso, o mandado de segurança é instrumento adequado para impugnar o ato que indeferiu a produção da prova pericial, a fim de que se obtenha o reconhecimento do direito de produzir essa prova na instância administrativa.
Em matéria tributária são inúmeras as possibilidades de emprego do mandado de segurança. Sendo praticado pela autoridade fiscal qualquer ato ilegal e abusivo, que ofenda algum direito líquido e certo do, poderá ser combatido pelo Mandado de Segurança.
Já a Ação anulatória de lançamento é a ação em que o contribuinte pretende invalidar o lançamento realizado pelo Fisco ou de alguma decisão administrativa que não atendeu as suas razões de impugnação da pretensão do Fisco. Ela pode ser evocada a qualquer momento, possibilitando assim que o credor busque a via judicial antes mesmo da via administrativa.
A sua propositura antecede a constituição de uma obrigação tributária. Esta ação busca que o juiz declare, ao julgar o pleito do contribuinte, a desconstituição de uma obrigação tributária. Isto irá produzir uma norma individual que irá desobrigar o contribuinte a uma prestação tributária, ou seja, do lançamento realizado pelo Fisco.
Mesmo buscando uma desconstituição de uma obrigação tributária, a ação anulatória de lançamento também possui uma função declaratória,pois proibirá o Fisco de realizar novos lançamentos nas mesmas condições de fato e de direito, conforme o caso julgado.
Sobre o tema, Machado Segundo (2004, p. 351) esclarece:
Exatamente porque comporta ampla dilação probatória, a ação de conhecimento, de rito ordinário, é instrumento mais amplo que o mandado de segurança para a discussão da validade do crédito tributário. Na ação anulatória, portanto, podem ser discutidos os mesmos lançamentos que
seriam judicialmente impugnáveis em sede de mandado de segurança, além de outros que demandem dilação probatória, ou se tenham consumado há mais de 120 dias. Como há condenação do vencido no pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, e pagamento de custas mais elevadas (especialmente nas Justiças dos Estados membros),a ação anulatória pode tornar mais onerosa a discussão judicial do crédito tributário, ponto que também deve ser levado em consideração quando de sua escolha pelo contribuinte.
Os efeitos da sentença judicial se estenderão também sobre todos os casos futuros que se encontrem no mesmo caso julgado. Ela irá retroagir no caso do lançamento já realizado e irá constituir um novo fato jurídico para os casos futuros entre as partes litigantes.
Ainda, a ação declaratória busca obter a existência ou não de uma relação jurídica. No âmbito do processo tributário, ela está relacionada com a intenção do contribuinte em esclarecer uma relação obscura ou duvidosa com o Fisco, para prevenir litígios entre eles. É empregada para as situações de: declarar a inexistência de obrigação jurídica tributária; fixação da obrigação tributária em quantia menor; declaração de não-incidência tributária (imunidade, isenção etc).
Sobre o cabimento da ação declaratória no processo tributário, destaca-se o ensinamento de Machado Segundo (2004, p. 363):
Poder-se-ia suscitar dúvida a respeito do cabimento da ação declaratória, em matéria tributária, em face do art. 38 da Lei de Execuções Fiscais. Isso porque o citado dispositivo faz alusão, como instrumentos aptos à discussão judicial do crédito tributário, apenas à execução (a rigor, aos embargos do executado), ao mandado de segurança, a ação anulatória acompanhada do depósito, e à ação de restituição do indébito. Por óbvio, se o dispositivo fosse visto como um obstáculo ao cabimento da ação declaratória, seria inconstitucional, por representar flagrante e injustificada restrição ao exercício do direito à jurisdição. Não há, contudo, essa restrição, pois, como esclarece Alberto Xavier, fundado na doutrina de Eduardo Bottallo a não inclusão da ação declaratória na enumeração contida no art. 38 da Lei nº 6.830/80 se deve a puras razões de ordem técnica, uma vez que esta ação não é o instrumento normalmente adequado para discutir a dívida ativa da Fazenda “em execução”, mas sim para discutir a existência ou não de relação jurídica tributária que autorize a Fazenda Pública a constituir dívidas ativas contra o contribuinte para efeitos de execução futura.
Trata-se de uma ação ordinária, que concerne ao processo de conhecimento. Serve como instrumento para que o contribuinte exerça da forma mais ampla possível o direito de defender-se contra uma exigência indevida de tributos, já que são cabíveis todos os meios de prova admitidos em Direito.
A propositura dessa ação contra o Fisco é possível para anular ato praticado no procedimento de lançamento, como o indeferimento de pedido de diligências naquele procedimento, embora nesses casos também seja possível a impetração de Mandado de Segurança. Nessa ação, portanto, pede-se a anulação do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, e então o juiz afirma ou nega a relação jurídica tributária apenas como fundamento da decisão.
Geralmente o contribuinte, ao promover a ação declaratória, pede a declaração de inexistência da relação jurídica tributária que ensejaria a cobrança do tributo, tanto pelo fato de inocorrência do fato que seria gerador do tributo, quanto pela invalidade da norma em que se funda a pretensão do Fisco.
Nessa ação, a afirmação de existência ou inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão, assim a coisa julgada, na ação declaratória, alcança o futuro nas relações jurídicas ditas continuativas.
A ação de repetição do indébito é regida pelo procedimento ordinário e tem por objetivo a busca do contribuinte pela restituição do crédito tributário, cobrado de forma indevida pelo Fisco.
Sobre o amparo constitucional para a propositura da ação de repetição do indébito, entende Machado Segundo (2004, p. 372):
A Constituição Federal de 1988 assevera que nenhum tributo será exigido sem lei que o estabeleça. Paralelamente, e de modo bastante detalhado, delimita quais requisitos devem ser preenchidos pela lei que instituir ou majorar tributos. Como conseqüência disso, conclui-se que o direito à restituição de um tributo pago indevidamente, seja ele decorrente de urna exigência sem amparo legal, seja ele decorrente de exigência inconstitucional, tem fundamento na Constituição. O direito à restituição de tributo pago sem amparo em lei (ou com amparo em lei que não incidiu, o que é o mesmo), ou ainda com amparo em lei inválida, é conseqüência natural do descumprimento das normas Constitucionais antes aludidas. Independe, portanto, de previsão expressa em lei; seja ela complementar ou ordinária.
Suas hipóteses de cabimento estão previstas no Código Tributário Nacional:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
O prazo para solicitar a restituição se extingue em cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário, nos casos de pagamento indevido em que tenha havido questionamento, ou da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou transitar em julgado decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória em face da qual o pagamento foi efetuado. Entretanto, caso o pedido de restituição for baseado a inconstitucionalidade da lei que instituiu ou aumentou o tributo, o prazo extintivo do direito à repetição somente começa na data em que e publicada a decisão definitiva do STF que declare a inconstitucionalidade.
A ação cautelar no processo tributário serve como instrumento para o contribuinte defender o seu direito perante o Fisco. Dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.
No inciso V do referido artigo temos de forma ampla de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Caberá às cautelares proporcionar condições objetivas para que os efeitos se produzam na ação principal.
Cabe destacar que no momento em que a medida cautelar for apreciada pelo juiz, este analisará requisitos próprios desta ação, diferente dos analisados na ação principal. As medidas cautelares deverão atender a dois requisitos: o fumus boni
juris, ou seja, a crença de que o autor efetivamente tenha o direito, e o periculum in mora, que se traduz como o perigo de uma demora de decisão.
As medidas cautelares são autônomas (art. 796 do Código de Processo Civil). Sendo assim, podem ser interpostas antes do processo principal ou até mesmo na pendência deste. Em se tratando de medidas cautelares, cabe destacar que estas são provisórias, já que seus efeitos poderão ser revogados ou modificados a qualquer tempo.
Sobre as medidas cautelares, Machado Segundo (2004, p. 408) trata sobre as tutelas de urgência e a compensação no processo tributário:
Questão ainda carente de maior reflexão, por parte da jurisprudência, diz respeito à compensação tributária e ao deferimento de tutelas de urgência
para a proteção do direito de efetuá-Ia. O STJ,na Súmula 212, a esse respeito, consolidou seu entendimento no sentido de que a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.
Quanto à possibilidade de interposição de uma ação rescisória, prevista no art. 485 e seguintes do Código de Processo Civil, é assim o entendimento de Machado Segundo (2004, p. 415):
Há quem entenda que não, com base essencialmente em dois argumentos: (a) a sentença é protegida pela garantia da coisa julgada, não podendo ser afastada por provimento de natureza provisória; e, (b) o art. 489 do CPC assevera expressamente que a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda.
Tais argumentos, contudo, não nos parecem procedentes. Na verdade, não é demais repetir, toda a questão relacionada à concessão de tutelas de urgência está relacionada com a presença, ou não, dos respectivos requisitos, a fim de que se possa avaliar a qual princípio deve ser atribuído um maior peso, em cada caso concreto. Se a ação rescisória for, em um juízo provisório, considerada procedente, e se a execução da sentença puder tornar a decisão final, proferida no seio da rescisória, inútil, a medida urgente deve ser deferida, sob pena de denegar-se o próprio direito à ação rescisória.
Sobre o cabimento de medidas cautelares nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, temos segundo de Machado Segundo (2004, p. 417):
Embora a expressão comum na doutrina, na jurisprudência, e adotada pelo próprio CTN, seja "suspensão da exigibilidade do crédito tributário", essa suspensão é possível mesmo quando o crédito tributário não foi ainda constituído. É o caso do tributo submetido ao lançamento por homologação, quando o contribuinte pleiteia a medida suspensiva antes de formalização do crédito. Suspende-se, nesse caso, a exigibilidade do dever jurídico de antecipar o pagamento.
É importante consignar que o magistrado não pode impedir o Poder Público de fiscalizar. Pode, em sentença, afirmar a inexistência de relação jurídica
que obrigue o contribuinte a pagar determinado tributo, em determinadas circunstâncias, declaração que, definitiva, há de ser observada pela autoridade fiscalizadora. Antes da prolação da sentença, contudo, uma tutela de urgência poderá apenas suspender a exigibilidade de crédito tributário já constituído, ou suspender a exigibilidade do dever jurídico de antecipar o pagamento, em relação a créditos a serem ainda constituídos. A Fazenda poderá, porém, efetuar o lançamento, até para evitar a consumação da decadência, mas este deverá permanecer com sua exigibilidade suspensa.
Desta forma, no momento em que o Poder Público restringe direitos fundamentais, através das chamadas “sanções políticas”, quando essas sanções ocorrerem no âmbito tributário, o contribuinte poderá recorrer às medidas cautelares para se opor a cobrança indevida de tributos.
Já na Ação de Consignação em Pagamento, no momento em que o Fisco criar empecilhos para que o contribuinte realize o pagamento de seus tributos, caberá a Ação de Consignação em Pagamento. Sua previsão está no Código Tributário Nacional:
Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
Sobre o tema, expressa Machado Segundo (2004, p. 421) o seguinte entendimento:
Registre-se que o § 1º do art. 164 do CTN explicita a idéia, aqui já explicada, de que ação de consignação em pagamento presta-se à defesa do direito de pagar. O valor consignado pelo contribuinte é aquele considerado devido, ou, nos termos do dispositivo, aquele "que o consignante se propõe a pagar". Caso a exigência formulada seja tida como indevida, não porque o tributo é devido a outro ente, mas porque se considera que o tributo não é devido, a ação de consignação é despropositada, devendo-se manejar ação anulatória de rito ordinário.
Exemplificando, caso o contribuinte considere dever a quantia de R$ 10.000,00, e estiver sendo chamado a pagar R$ 15.000,00, deverá insurgir -se contra a cobrança dos R$ 5.000,00 adicionais, em ação anulatória, e não "consignar" os R$ 10.000,00 que considera devidos para,
indiretamente, discutir a validade dos R$ 5.000,00 com os quais não concorda.
Desta forma, nas Ações de Consignação em Pagamento, o juízo competente dependerá dos entes tributantes envolvidos na relação. As ações serão impetradas no juízo equivalente ao ente tributantes requerido.
2.3 Ações cabíveis em matéria tributária no JEF
Com relação ao Processo Judicial Tributário no âmbito dos Juizados Especiais Federais, cabe destacar algumas características já abordadas ao longo do trabalho.
No JEF só cabem as ações judiciais contra as entidades públicas federais, e cujo valor da ação não ultrapasse a sessenta salários mínimos e ainda, independentemente do valor, o processo não pode ser regido por procedimento especial.
Sobre o tema Lopes (2002, p. 127) leciona que “A execução fiscal (e a medida cautelar fiscal), ainda que tendo por objeto crédito de valor inferior a sessenta salários mínimos, não poderá ser ajuizada perante Juizado Especial Federal.”
Isto ocorre por motivos evidentes, pois seu rito é especial e contraria a Lei nº 10.259/01. Da mesma forma, estamos diante uma proibição expressa, conforme o art. 3º, §1º, inciso I, da mesma lei.
Acrescente-se que, quando se tratar de obrigações vincendas, a soma de doze parcelas não poderá exceder o mesmo valor, ou seja, o montante de sessenta salários mínimos e ainda relembrando que o ente público não pode figurar no pólo ativo do processo.
No Direito Tributário temos dois tipos de iniciativa da ação: a iniciativa do Fisco e a iniciativa do contribuinte. No caso do Fisco, temos como sua ação a execução fiscal, onde a Fazenda Pública para cobrança de seus créditos, que de acordo com o art. 142 do Código Tributário Nacional, uma vez efetuado o lançamento tributário e notificado o sujeito passivo e esgotado o procedimento administrativo, o crédito tributário torna-se exigível, podendo ser executado, após a sua regular inscrição em dívida ativa. No que diz respeito ao processo de execução fiscal para cobrança de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Municípios e sua autarquias, o mesmo é regulado pela Lei nº. 6.830/80, que por trazer um procedimento simples, faz com que os objetivos visados sejam alcançados com celeridade.
Em se tratando de Direito Tributário, o art. 3º, inciso III, da Lei nº. 10.259/01, permitiu a desconstituição do lançamento fiscal. Com isso, foi possível a tramitação das ações declaratórias tributárias, as ações anulatórias de débito fiscal e a ação de repetição de indébito. Já a ação de consignação em pagamento, a monitória, a ação popular, a ação civil pública, a ação cautelar e o mandado de segurança, por possuírem procedimento especial, não poderão ser manejados nos Juizados Federais.
Certo que no Direito Tributário o contribuinte também pode se valer do Mandado de Segurança, que é a garantia constitucional, prevista no art 5º, inciso LXIX, de proteger o direito líquido e certo de cada cidadão, contra o poder público. O processamento do Mandado de Segurança, como já mencionado, está previsto na Lei nº 12.016/09, e esta traz em seu art. 23 que o prazo para requerer o mandado extingue-se em 120 dias contados da data da ciência do ato impugnado. Quanto a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, para que a mesma ocorra, não basta a sua impetração, e sim de acordo com o art. 151, IV do CTN, tem que ser concedida a liminar, o que ocorre no momento em que o juiz despachar a petição inicial, isto de acordo com o art. 7º da Lei mencionada, momento em que ele irá ordenar que seja suspenso o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja indeferida. Para uma melhor visualização, segue a transcrição legal:
Art. 7ºAo despachar à inicial, o juiz ordenará: [...]
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
O fato é que, como já mencionado, por possuir um procedimento especial, a ação de Mandado de Segurança encontra-se fora da competência do JEF, da mesma forma que na ação de Consignação em Pagamento, que ocorre nos casos previstos no art. 164 do CTN: recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação
acessória; de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; e de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
Ao propor esta ação, o autor deve sempre especificar seu fundamento e requerer a citação da Fazenda Pública, para que compareça no lugar, hora e dia marcado pelo juiz para receber o valor consignado ou dizer a razão pela qual não quer receber.
Existe também a Ação Anulatória de Débito Fiscal, prevista no artigo 38 da LEF, que tem como objeto a desconstituição do lançamento tributário efetuado por razões de ilegalidade ou inconstitucionalidade da exação, vícios no lançamento, ilegitimidade passiva, decadência e prescrição, dentre outras hipóteses.
Ensina Machado Segundo (2002, p. 410)
A ação concerne ao processo de conhecimento e segue o rito ordinário, daí ser também usualmente chamada de ação ordinária. Em seu âmbito o contribuinte exerce, da forma mais ampla possível, o seu direito de defender-se contra exigência indevida de tributo, posto que são cabíveis todos os meios de prova admitidos em Direito, podem ser deslindadas todas as questões de fato e de direito, sem qualquer restrição.
A outra ação de iniciativa do contribuinte é a Ação Declaratória. Trata-se de uma ação ordinária cujo rito é semelhante ao da anulatória, mas nessa, o objetivo do autor é o de declarar o direito, não existindo garantia de instância. Sua primordial função é esclarecer o direito em tese. Sendo assim, configura-se sua grande utilidade no Direito Tributário, que é precipuamente direito obrigacional. Desde que o contribuinte prove seu interesse e legitimidade, através de petição instruída, o caso será submetido a apreciação contraditória.
A ação civil pública (art.129, III, CF) teve a disciplina ampliada pelo Código do consumidor (Lei nº 8.078/90) e se classifica entre as ações coletivas, destinando-se à proteção dos direitos difusos. Referida ação pode ser aplicada em matéria tributária, mas desde que os beneficiários não possam ser individualmente determinados, nos termos em que dispõe o art. 6º, parágrafo único da Lei nº 7.347/85, acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2.001 que assim dispõe:
Art. 1 - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
