DirEiTo CiviL
Parte Geral
DirEiTo CiviL
Parte Geral
ISBN 978-85-02-63540-1
Direito civil : parte geral / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia e Thaís de Camargo Rodrigues. – São Paulo : Saraiva, 2015. 1. Direito civil - I. Curia, Luiz Roberto. II. Rodrigues, Thaís de Camargo. III. Título.
CDU-347 Índice para catálogo sistemático: 1. Direito Civil 347
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.
Data de fechamento da edição: 16-7-2015
Dúvidas?
Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito
Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira César – São Paulo – SP CEP 05413-909
PABX: (11) 3613 3000 SAC: 0800 011 7875 De 2ª a 6ª, das 8:30 às 19:30 www.editorasaraiva.com.br/contato
Direção editorial Luiz Roberto Curia Gerência editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina Garcia (coords.)
Projeto gráfico Isabela Agrela Teles Veras Arte e diagramação Isabela Agrela Teles Veras
Lais Soriano Revisão de provas Amélia Kassis Ward e
Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) Rita de Cássia Sorrocha Pereira Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva
Kelli Priscila Pinto Marília Cordeiro
1. O CódigO Civil BrasileirO,
15
1.1. O que é direito?,16
1.2. A relação entre o direito e a moral,
17
1.3. Quais as fontes do direito?,18
1.4. Como se organiza o direito?,20
1.5. O direito civil,21
1.6. O fenômeno da codificação,
21
1.7. O Estado Liberal e o Código de Napoleão,
22
1.8. O Código Civil Brasileiro,24
1.9. A estrutura do Código Civil Brasileiro,
25
1.9.1. Da Evolução Histórica da Codificação Civil,
25
1.9.2. O Sistema Misto – As Cláusulas Gerais e os Conceitos Vagos,
29
1.9.3. Os Princípios Norteadores do Código Civil,31
1.10. O campo de incidência do Código Civil,
32
1.11. Direito Civil e a Constituição Federal de 1988,34
1.11.1. O Personalismo Ético e a Dignidade Humana
34
1.12. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,38
1.12.1. A Interpretação da Norma Jurídica,
38
1.12.2. Prazos para Vigência de Lei,38
1.12.3. A Revogação da Lei,39
1.12.4. A Vigência Temporária da Lei,
39
1.12.5. Da Extensão da Revogação da Lei,39
1.12.6. Da Forma de Revogação da Lei,40
1.12.7. As Antinomias,40
1.12.8. A Repristinação da Lei,
41
1.12.9. A Obrigatoriedade das Normas,
41
1.12.10. Da Integração da Norma Jurídica,41
1.12.11. As Lacunas da Norma Jurídica,42
1.12.12. Da Interpretação da Norma Jurídica,43
1.12.13. Da Aplicação da Norma no Tempo,44
1.12.14. Da Aplicação da Norma no Espaço,45
2. a pessOa natural,
47
2.1. A pessoa natural,48
2.2. A personalidade jurídica,
48
2.3. A natureza jurídica do nascituro,48
2.3.1. A Capacidade Civil e suas Classifi cações,
51
2.4. A incapacidade. As restrições de direito,52
2.5. O suprimento e a cessação da incapacidade civil,
52
2.5.1. Cessação da Incapacidade Civil,52
2.5.2. Suprimento da Incapacidade Civil,
53
2.5.3. Extinção da Personalidade Jurídica,53
2.6. O nome civil, o estado civil e o domicílio civil,54
2.6.1. Os Modos de Individualização da Pessoa Natural,
54
2.6.2. O Nome Civil,54
2.6.3. A Classifi cação do Nome Civil,
54
2.6.4. A Composição do Nome Civil,55
2.6.5. Da Alteração do Nome Civil,56
2.6.6. Da Modifi cação Administrativa,56
2.6.7. Da Modifi cação Judicial,58
2.6.8. O Estado Civil,61
2.6.9. O Domicílio Civil,
61
2.7. A comoriência e a ausência: ca racterização e efeitos jurídicos,
62
2.8. A morte presumida: caracterização,63
3. pessOa e direitOs da persOnalidade,
65
3.1. Conceito,66
3.2. Fundamento,
66
3.3. Características dos direitos da personalidade,
67
3.3.1. Direito ao corpo,71
3.3.1.1. Doação do corpo,
71
3.3.1.2. Direito à recusa ao tratamento médico,
73
3.3.2. Direito ao nome,73
3.3.2.1. Elementos do nome,
74
3.3.2.2. Pseudônimo,74
3.3.3. Direito à imagem,74
3.3.4. Direito à privacidade e direito à intimidade,
76
3.4. Proteção dos direitos da personalidade,76
3.4.1. Medidas preventivas,
77
3.4.2. Medidas reparatórias,77
4. a pessOa JurídiCa,
79
4.1. Conceito,80
4.2. Natureza jurídica,
80
4.3. Elementos estruturais (pressupostos existenciais da pessoa jurí-dica),
81
4.4. Personalidade jurídica,
82
4.4.1. Personalidade jurídica e direitos da personalidade,
82
4.4.2. Início da personalidade,83
4.4.2.1. Início da personalidade das pessoas jurídicas de direi-to público,
83
4.4.2.2. Início da personalidade das pessoas jurídicas de direi-to privado,
83
4.4.3. Ato constitutivo e registro da pessoa jurídica,
84
4.4.3.1. Natureza jurídica do registro das pessoas jurídicas,
85
4.4.3.2. Local do registro,85
4.4.4. Fim da personalidade,
88
4.5. Representação da pessoa jurídica,88
4.6. Responsabilidade da pessoa jurídica,89
4.7. Das diversas classificações das pessoas jurídicas,
90
4.7.1. Classificação quanto à estrutura interna,90
4.7.2. Classificação quanto à função,90
4.7.2.1. Pessoas jurídicas de direito público,
90
4.7.2.2. Pessoas jurídicas de direito privado,91
4.8. Sociedades,92
4.9. Empresa individual de responsabilidade limitada,
93
4.10. Associações,93
4.10.1. Constituição de uma associação,
94
4.10.2. Composição da associação,94
4.10.2.1. Associados,94
4.10.2.2. Diretoria,95
4.10.2.3. Assembleia geral,95
4.10.3. Dissolução da associação,95
4.11. Fundações,96
4.11.1. Constituição das fundações,
97
4.11.2. Alteração do estatuto da fundação,99
4.11.3. Fiscalização,99
4.12. Nacionalidade,
100
4.13. Domicílio da pessoa jurídica,
101
4.13.1. Pessoas jurídicas de direito público,
101
4.13.2. Pessoas jurídicas de direito privado,101
4.14. Desconsideração da personalidade jurídica,102
4.14.1. Teorias da desconsideração da personalidade jurídica,
104
5. Os Bens,107
5.1. Conceito,
108
5.1.1. Bens e coisas: distinção,
108
5.2. Patrimônio,109
5.3. Das diversas classifi cações dos bens,
109
5.4. Classifi cação dos bens de acordo com a mobilidade,
110
5.4.1. Bens imóveis,110
5.4.2. Bens móveis,
111
5.5. Classifi cação dos bens de acordo com a fungibilidade,
112
5.5.1. Bens fungíveis,112
5.5.2. Bens infungíveis,
112
5.6. Classifi cação dos bens de acordo com a consuntibilidade,
113
5.6.1. Bens consumíveis,113
5.6.2. Bens inconsumíveis,
113
5.7. Classifi cação dos bens de acordo com a divisibilidade,
113
5.7.1. Bens divisíveis,113
5.7.2. Bens indivisíveis,
114
5.8. Classifi cação dos bens de acordo com a materialidade,
114
5.8.1. Bens materiais (res corporalis),114
5.8.2. Bens imateriais (res incorporalis),
114
5.9. Classifi cação dos bens de acordo com a individualidade,
115
5.9.1. Bens singulares,115
5.9.2. Bens coletivos,
115
5.10. Classifi cação dos bens de acordo com a dependência ou recipro-cidade,
116
5.10.1. Bem principal,116
5.10.2. Bem acessório,116
5.10.2.1. Fruto,117
5.10.2.2. Produtos,117
5.10.2.3. Benfeitorias,118
5.10.2.4. Pertenças,
119
5.11. Classificação dos bens de acordo com a titularidade,
119
5.11.1. Bens particulares,119
5.11.2. Bens públicos,
120
5.11.2.1. Características dos bens públicos,
120
6. dOs FatOs JurídiCOs,
123
6.1. Fato jurídico,124
6.2. Fato jurídico natural,
124
6.2.1. Fato jurídico natural ordinário,
125
6.2.2. Fato jurídico natural extraordinário,125
6.3. Fato jurídico humano,125
6.3.1. Fato jurídico humano ilícito,
125
6.3.2. Fato jurídico humano lícito,126
6.3.2.1. Ato jurídico stricto sensu,
126
6.3.2.2. Negócio jurídico,127
6.3.2.3. Ato-fato jurídico,127
7. dOs negóCiOs JurídiCOs,
129
7.1. Teoria geral do negócio jurídico,130
7.2. Classificações do negócio jurídico,
130
7.2.1. Classificação quanto à manifestação de vontade,
130
7.2.2. Classificação quanto às vantagens para as partes,130
7. 2.3. Classificação quanto ao momento da produção dos efeitos,
131
7.2.4. Classificação quanto à forma,131
7.2.5. Classificação quanto à independência ou autonomia,
131
7.2.6. Classificação quanto às condições pessoais dos negociantes,132
7.2.7. Classificação quanto à causa determinante,132
7.2.8. Classificação quanto ao momento da eficácia,
132
7.2.9. Classificação quanto à extensão dos efeitos,132
7.3. Interpretação do negócio jurídico,133
7.4. Elementos constitutivos do negócio jurídico,
134
7.5. Planos do negócio jurídico,134
7.5.1. Plano de existência,
135
7.5.2. Plano de validade,135
7.5.2.2. Objeto,
136
7.5.2.3. Forma,137
7.5.2.4. Vontade,138
7.5.2.4.1. Reserva mental,
138
7.5.2.4.2. Representação,139
7.5.3. Plano de efi cácia,140
7.6. Elementos acidentais,
141
7.6.1. Condição,141
7.6.1.1. Requisitos da condição,
141
7.6.1.2. Classifi cação da condição quanto à certeza,
142
7.6.1.3. Classifi cação da condição quanto aos efeitos,142
7.6.1.4. Classifi cação da condição quanto à licitude,143
7.6.1.5. Classifi cação da condição quanto à possibilidade,144
7.6.1.6. Classifi cação da condição quanto à natureza (oufonte),
144
7.6.2. Termo,145
7.6.2.1. Classifi cação do termo quanto aos efeitos,
145
7.6.2.2. Classifi cação do termo quanto à certeza,146
7.6.2.3. Contagem do prazo,146
7.6.3. Modo ou encargo,
147
8. deFeitOs nOs negóCiOs JurídiCOs,
149
8.1. Introdução,150
8.2. Erro ou ignorância (Código Civil, arts. 138 a 145),
150
8.2.1. Consequências do erro,150
8.2.2. Classifi cação do erro quanto à determinação,
151
8.2.2.1. Erro substancial,151
8.2.2.2. Erro acidental,152
8.2.2.3. Erro obstativo,152
8.2.3. Escusabilidade ou recognoscibilidade,153
8.3. Dolo,153
8.3.1. Consequências do dolo,153
8.3.2. Classifi cação do dolo quanto à determinação,
154
8.3.2.1. Dolo essencial,154
8.3.2.2. Dolo acidental,
154
8.3.3.1. Dolo positivo,
154
8.3.3.2. Dolo negativo,154
8.3.3.3. Dolo bilateral ou recíproco,
155
8.3.4. Classificação do dolo quanto ao conteúdo,155
8.3.4.1. Dolo mau,
155
8.3.4.2. Dolo bom,155
8.3.5. Dolo de terceiro,155
8.3.6. Dolo do representante,156
8.4. Coação,156
8.4.1. Espécies de coação,156
8.4.1.1. Coação absoluta,156
8.4.1.2. Coação relativa,157
8.4.2. Requisitos da coação,157
8.4.3. Consequências da coação,159
8.4.4. Coação por terceiro,159
8.5. Estado de perigo a coação,159
8.5.1. Requisitos do estado de perigo,
160
8.5.2. Consequências,161
8.6. Lesão,
161
8.6.1. Requisitos da lesão,
162
8.6.2. Consequências da lesão,163
8.7. Fraude contra credores,164
8.7.1. Requisitos para caracterização da fraude contra credores,
164
8.7.2. Hipóteses de fraude contra credores,166
8.7.3. Consequências da fraude contra credores,
167
8.7.4. Fraude contra credores versus fraude à execução,168
9. invalidade dOs negóCiOs JurídiCOs,
171
9.1. Invalidade,172
9.1.1. Invalidade versus inexistência,
172
9.2. Nulidade,173
9.2.1. Hipóteses de nulidade,173
9.2.2. Regras da nulidade,174
9.3. Anulabilidade,175
9.3.1. Hipóteses de anulabilidade,175
9.3.2. Consequências da anulabilidade,176
9.4. Simulação,
177
9.4.1. Natureza jurídica,
177
9.4.2. Requisitos da simulação,178
9.4.3. Consequências da simulação,178
9.4.4. Classifi cação da simulação quanto ao seu conteúdo,
179
9.4.4.1. Simulação absoluta,179
9.4.4.2. Simulação relativa,180
10. presCriÇÃO e deCadÊnCia,181
10.1. Introdução,182
10.2. Prescrição,182
10.2.1. Conceito de prescrição,182
10.2.2. Prescrição extintiva e prescrição aquisitiva,
183
10.2.3. Prescrição da exceção,183
10.2.4. Alegação da prescrição,
184
10.2.5. Renúncia da prescrição,184
10.2.6. Declaração de ofício da prescrição,
184
10.2.7. Previsão legal da prescrição,185
10.2.7.1. Prazos especiais,
185
10.2.8. Contagem do prazo de prescrição,
189
10.2.8.1. Prescrição nuclear versus parcelar,190
10.2.8.2. Continuação do prazo em face de herdeiros,
190
10.2.9. Prescrição intercorrente,191
10.2.10. Impedimento e suspensão da prescrição,
191
10.2.10.1. Hipóteses de impedimento e suspensão,192
10.2.10.2. A relação entre a suspensão da prescrição e asobri-gações solidárias,
195
10.2.11. Interrupção da prescrição,195
10.2.11.1. Hipóteses de interrupção da prescrição,
196
10.2.11.2. Efeitos pessoais da interrupção,197
10.3. Decadência,
198
10.3.1. Conceito de decadência,198
10.3.2. Alegação da decadência,199
10.3.3. Espécies de decadência,199
10.3.3.1. Decadência legal,199
10.3.3.2. Decadência convencional,200
10.3.4. Contagem do prazo de decadência,
200
10.3.5. Impedimento, suspensão e interrupção do prazo de decadên-cia,
200
10.3.6. Prazos de decadência,
201
10.3.6.1. Principais prazos de decadência,
201
11. atOs ilíCitOs e respOnsaBilidade Civil,
205
11.1. Conceitos, espécies e distinções necessárias, generalidade civil,206
11.1.1. Atos ilícitos,
206
11.1.2. Responsabilidade civil e responsabilidade criminal,
206
11.1.3. Elementos da responsabilidade civil,207
11.1.4. Responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva,
208
11.1.5. Abuso de direito,209
o Código Civil Brasileiro
1
Aristóteles (384
a.C. a 322 a. C.) – Filósofo grego, nascido em Es-tagira. Foi aluno de Platão e pro-fessor de Alexandre o Grande. Entre suas grandes obras, desta-cam-se pela contribuição ao Di-reito: A Política e Ética a Nicôma-co. Platão, o professor de Aristóte-les fora aluno de Sócrates.
Georg Jellinek
(16-06-1851 a 12-01-1911) – Juiz e fi lósofo do direito, nascido em Leipzig, Alema-nha. Este professor que lecionou nas Universidades de Basileia e Hei-delberg na Alemanha, foi quem desenvolveu a “Teoria do Mínimo Ético. O mínimo ético, segundo sua teoria, é o conjunto mínimo de regras morais obrigatórias para se sobreviver em sociedade.
Antes de ingressarmos no estudo do Código Civil Brasileiro, é ne-cessário identifi car o campo de estudo do direito civil, e para isto é pre-ciso entender com clareza o conceito comum de direito.
1.1
o QuE É DirEiTo?
A palavra direito deriva do latim, directum, que signifi ca “aquilo que é reto”.
Mas para conceituar o que é direito, torna-se necessário estudar-mos a sua origem primária, que é o anseio de satisfação das necessidades humanas. De fato, faz-se necessário compreender também os fenôme-nos que são relevantes à existência do homem, a fi m de se obter o escla-recimento quanto ao conceito comum do que é o direito.
O pensador grego Aristóteles foi o primeiro a observar que o ho-mem é um ser gregário e que se distingue de todos os outros animais da Terra por ser o único a experimentar o sentimento do bem e do mal, do justo e do injusto e das outras qualidades morais. Segundo este pensa-dor grego, a cidade é uma criação natural do homem, a qual precede até mesmo a família. Para sobreviver e ser feliz, o homem, como ser gregário e racional, precisa da vida social, necessita da convivência com outros seres semelhantes (viver em sociedade).
O convívio em sociedade é uma atividade que demanda obrigató-rio respeito a um “conjunto mínimo de condições essenciais para ma-nutenção da paz e segurança”. Este conjunto de condições, que procura estabelecer a paz e a segurança entre os homens (o dever ser), é o que hoje se defi ne por conceito comum de direito.
No mesmo sentido, George Jellinek, com base nos ensinos de Je-remy Bentham, defi ne o direito por este conjunto mínimo de condições e regras morais obrigatórias para sobrevivência moral e conservação da paz social, da segurança da vida em sociedade (bem comum).
Assim, para que seja possível viver em sociedade, devem ser obser-vados os limites e restrições morais impostos aos indivíduos, justamente com a intenção de se manter a paz e a segurança entre todos, pois o direito nasce e se desenvolve através da sociedade – ubi homo, ibi jus, a expressão em latim, por tradução livre, que quer dizer “onde está o homem, está o direito”.
Agora que já estudamos o conceito comum do direito, é preciso en-tender a dicotomia, a divisão, as semelhanças e diferenças entre o direito e a moral.
Conceito: Direito é o conjunto mínimo de condições e regras essenciais morais para manter a paz e a segurança na convi-vência entre os seres humanos (vida em sociedade).
“Sócrates”, fi lme de Roberto
Ros-selline, exibe com clareza o início do conceito de direito e justiça na Grécia antiga. Imaginava-se o di-reito como algo provindo dos deu-ses. Note que o tribunal de Helias-tas, e sua composição como júri popular, era formado por milhares de pessoas escolhidas por sorte. O juiz era um leigo que tomava suas decisões por meio do costume. Os crimes contra a polis eram conde-nados com a morte. Sócrates foi punido com a morte por questio-nar racionalmente o conceito de justiça da polis, segundo eles, “por perverter a juventude e os bons costumes”.
CiNEmATECA AuTor
1.2
A rELAÇÃo ENTrE o DirEiTo E A morAL
teoria dos círculos concêntricos ou teoria do mínimo ético: Como pudemos perceber, George Jellinek, após estudar os aponta-mentos de Jeremy Bentham, compreendeu o direito como parte da moral. Sua teoria dos círculos concêntricos ou teoria do mínimo éti-co fiéti-cou éti-conhecida por indicar que o direito (ordenamento jurídiéti-co) estaria contido na moral. A figura abaixo ilustra o entendimento de Jellinek:Contudo, existem outras teorias que buscam explicar a relação en-tre o direito e a moral, vejamos então...
teoria dos círculos secantes: Para Claude Du Pasquier, o direito e a moral são independentes, interligando-se em alguns momentos. Com base neste pensamento, compõe a figura abaixo para representar a teoria dos círculos secantes:
teoria dos círculos independentes: Hans Kelsen afirma que o di-reito possui normatização, enquanto a Moral se refere a atos praticados com observação de princípios éticos. Pelo direito possuir aspectos mo-rais, não se faz confundir com aquela. Assevera que o direito e a moral são distintos, compondo sua teoria dos círculos independentes, como sugere a imagem abaixo:
Jeremy Bentham
(15-02-1748 a 06-06-1832). Filósofo e jurista inglês, nasceu em Lon-dres. Foi um dos últimos iluministas. Difundiu o utilitarismo ao lado de John Stuart Mill e James Mill. Seu importante estudo sobre a moral, exposto pela teoria dos círculos concêntricos, possibilitou a Georg Jellinek a construção do conceito do direito como o mínimo ético.
Claude Du Pas-quier. Para o
ju-rista francês, que viveu no século XIX, o direito e a moral coexis-tem, não se separam, pois há um campo comum de competência, onde existem regras de qualida-de jurídica com caráter moral.
Hans Kelsen
(11-10-1881 a 19-04-1973) – Jurista e filósofo austríaco, nascido em Ber- kley. Autor da Te-oria Pura do Di-reito, que trouxe relevante contri-buição quanto ao estudo do po-sitivismo jurídico, introduzindo os conceitos de norma fundamental e justiça. Reconhecido como um dos maiores teóricos do Direito do século XX.
TEoriA Do mÍNimo ÉTiCo –
Para Jellinek o direito seria o mí-nimo de moral imposto para que a sociedade possa viver em har-monia.
CurioSiDADE
teoria tridimensional: Miguel Reale, diversamente dos demais, entende que a moral é apenas um dos vetores que compõem o direito. Para o jusfi lósofo brasileiro, o direito é fato, valor e norma. Fato é o fe-nômeno que importa ao direito identifi car, enquanto valor seria aquele que abrange o conceito moral relativo àquele fato concreto, e a norma é como o ordenamento jurídico tratará aquele fato relevante ao direito. A teoria tridimensional do direito pode ser representada pela ilustração abaixo:
valor
fato norma
ponto comum e de divergência: O que existe em comum entre as normas jurídicas e as morais é o fato de ambas constituírem regras de comportamento. Contudo, existe uma distinção fundamental entre as normas jurídicas e as normas morais, pois no caso das primeiras é o Estado que impõe a sanção.
As normas morais se traduzem na consciência individual de cada ser humano em relação à sociedade em que vive, são identifi cadas pelos costumes estabelecidos pela sociedade.
O estudo dos fundamentados desses valores morais que orientam o comportamento do homem em sociedade, no uso de sua opção de escolha, é conhecido como ética.
Uma conduta ética indica que a opção realizada pela pessoa não ofende os valores morais e normas jurídicas da sociedade, conservando a paz social.
1.3
QuAiS AS foNTES Do DirEiTo?
Partindo da dicotomia, da distinção entre a moral e o direito, po-demos notar que o costume (normas morais) é a fonte primitiva do direito, de onde nasceram suas normas jurídicas (a lei – o dever ser), compondo estas duas, a lei e o costume, suas fontes diretas. Foi a partir do costume que o direito foi evoluindo, surgindo a lei e outras fontes relevantes ao seu estudo (fontes indiretas), as quais podem ser descritas na seguinte ordem de importância:
miguel reale (06-11-1910 a 14-04-2006). Nascido em São Bento do Sul, o fi lósofo, jurista, educador e poeta brasilei-ro contribuiu signifi cativamente com os estudos jurídicos, criador da teoria tridimensional do direito. Autor de inúmeros livros e obras jurídicas, ocupou a cadeira 14, tornando-se imortal da Acade-mia Brasileira de Letras. Responsá-vel pelo Projeto que deu origem ao Código Civil de 2002.
lei – As normas jurídicas, ou leis, são a fonte direta e primária do direito. Elas são impostas pelo Estado organizado à obediência de todas pessoas que estiverem sob sua soberania. Não dependem da vontade dos cidadãos, sendo impossível alegar sua ignorância. Configura-se como fonte autêntica do direito, representada por texto expresso, escrito.
Costume – O costume, como já descrito, se configura pela prática reiterada de comportamento geral aceito na sociedade, observando sem-pre a continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obriga-toriedade. Embora seja a mais antiga entre as demais fontes do direito, contemporaneamente é fonte secundária.
Jurisprudência – Como a própria palavra indica, a jurisprudência é a prudência dos Tribunais, que se constrói pelas decisões de casos se-melhantes, entendimento que, aos poucos, vai se tornando pacífico pelas semelhanças dos casos concretos julgados, servindo tais fundamentos como fonte secundária do direito, destinada ao estudo e à aplicação prá-tica, a evidenciar também a tendência das correntes jurisprudenciais e da compreensão prévia sobre cada caso, fornecendo relevantes elemen-tos para aplicação em casos novos análogos, concedendo assim certa previsibilidade, que muito contribui com a segurança jurídica. Trata-se de fonte intelectiva do direito muito útil à pesquisa e ao estudo, pois exi-be o esforço realizado pelo Poder Judiciário na decisão de conflitos reais, um acervo de inteligência prévio.
princípios gerais do direito – Os princípios gerais do direito reves-tem as condutas mínimas que o Estado espera de cada cidadão. Embora não estejam escritos, os princípios são conhecidos de todos, pois, como se fossem mandamentos morais, estão impregnados na consciência in-dividual das pessoas, orientando e informando o direito. São identifica-dos por três condutas básicas, cujas expressões latinas também seguem abaixo:
a) viver honestamente – honeste vivere;
b) dar a cada um o que é seu – suum cuique tribuere, e c) não lesar o próximo – alterum non laedere.
doutrina – A doutrina reflete a construção do intelecto dos estu-diosos da ciência jurídica. Os doutrinadores são aqueles que interpre-tam as leis, levando em conta o comporinterpre-tamento humano e o contexto social de seu tempo, considerando todos os fenômenos sob os mais variados aspectos, construindo teorias, conceitos e elementos relevan-tes ao direito.
Podemos notar que as fontes do direito, sejam elas primárias ou secundárias, diretas ou indiretas, são os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.
Por questão didática e para facilitar a memorização, trataremos da aplicação das fontes do direito na formação da norma jurídica mais adiante, quando estudarmos a LINDB, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no tópico 5 desta Unidade I.
1.4
Como SE orGANiZA o DirEiTo?
O direito se organiza, se classifi ca ou se divide pelo campo desti-nado ao seu estudo e aplicação à norma jurídica (lei). O organograma abaixo descreve as referidas classifi cações mais comuns na doutrina:
direito natural – O direito natural compreende as regras de convi-vência humana que foram estabelecidas pela própria natureza. Para os antigos gregos, havia a crença de que o direito natural se sobrepunha às leis humanas, evidenciando-se esta compreensão na declaração de He-ráclito, quando disse que: “Todas as leis humanas se alimentam de uma, qual seja a divina; esta manda quando quer, basta a todos e as supera”. Os Jusnaturalistas são os que compõem a corrente que defende que o direito esteja ligado a princípios superiores, identifi cados na natureza racional e social do homem.
direito positivo – O Estado compõe seu ordenamento jurídico através das leis vigentes, as quais representam a vontade do povo em determinada época, por meio de princípios para convivência pacífi ca. O ordenamento jurídico é, portanto, o conjunto de todas as leis vigentes em um país, compondo assim o seu direito positivo.
direito objetivo – O conjunto de normas impostas pelo Estado que possuem caráter geral (norma agendi), pois obrigam a todos indistinta-mente através da coerção – dever ser. O direito objetivo é assim chama-do por atender ao objetivo chama-do Estachama-do, que é obrigatório, imposto erga omnes através da lei.
direito subjetivo – Enquanto o direito objetivo impõe uma con-duta geral (dever ser), anulando a vontade ou escolha, o direito sub-jetivo (facultas agendi) protege a vontade, permitindo que qualquer pessoa física ou jurídica busque o Estado para impelir outrem a um determinado comportamento, toda vez que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos (vinculando-se à vontade do sujeito quanto ao impulso da tutela do Estado).
direito público – Esta classifi cação é anterior ao Direito Romano; compreende-se do ramo do direito público tudo o que diga respeito à coisa pública (do Estado), deste modo, poderíamos dizer que o direito
O francês Augusto Comte (1789 a 1857) foi o responsável pela construção da te-oria na sociologia conhecida como positivismo. A teoria atribui fato-res humanos para explicações de diversos temas, contrariando o primado da razão, da teologia e da metafísica. Em vez de se pre-ocupar com a origem do homem e sua criação, os positivistas bus-cam explicar as coisas práticas e úteis às relações sociais (lei).
ComENTário
O pensamento positivista in-fl uenciou nosso país. A frase "Or-dem e Progresso" na bandeira brasileira se inspirou na máxima ética buscada pelo positivismo de Augusto Comte: "O amor por princípio, a ordem por base, o progresso por fi m."
CurioSiDADE
voCABuLário
Erga omnes (latim): Efeito
vin-culante a todos; oponível a to-dos; contra todos.
público abrange o estudo do Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito Penal e Processual Penal, Direito Inter-nacional, etc.
direito privado – Se destinam ao ramo do direito privado todos os temas de estudo que não abrangidos pelo direito público, ou seja, aqueles temas que interessam à solução de conflitos entre os particu-lares e grupos sociais. Exemplos: Direito Civil, Direito Comercial ou Empresarial.
1.5
o DirEiTo CiviL
O direito Civil, por sua vez, orienta, regula e estuda a relação entre os particulares, pessoas físicas ou jurídicas. As relações entre os particula-res é campo do Direito Privado, e divide-se em relações pessoais, familia-res, patrimoniais e obrigacionais, estando disciplinadas no Código Civil, conhecido entre os estudiosos por “constituição do homem comum”.
Diante do que estudamos até aqui, podemos notar que a sociedade requeria muito a organização das leis por meios de códigos, pois se en-tendia que só este seria o caminho para uniformizar as condutas espera-das dos indivíduos pelo Estado. Surge então o fenômeno da codificação, a começar pelo direito civil.
1.6
o fENômENo DA CoDifiCAÇÃo
A dinâmica, amplitude e complexidade das relações privadas in-dicavam a necessidade de sua codificação, com vistas a tornar claro e uniforme a aplicação do direito a cada caso concreto.
Francisco Amaral esclarece que o fenômeno da codificação pretendia organizar estruturalmente a disciplina das relações privadas para propor-cionar igualdade e coordenação, pois expressava o racionalismo do direito, que era influenciado naquela época pelo pensamento iluminista, o qual marcou a ciência jurídica da modernidade (séculos XVIII e XIX).
Analisando o processo histórico, é possível identificar a codificação do direito como uma consequência lógica a que se chegou por razões políticas, filosóficas e técnicas daquela época. Regular e sistematizar o tratamento para solução das questões, tanto no âmbito privado quanto público, realmente apontava ser o melhor caminho para criação de uma sociedade melhor, mais justa.
Desse modo, a codificação trazia alguns paradigmas de sua cultu-ra, a saber: a influência iluminista; o racionalismo; o individualismo; a consideração da norma jurídica como comando imperativo lógico-hi-potético do Estado; o desenvolvimento do pensamento sistemático na
O Iluminismo, ou Século das Luzes, marcou o início de uma era em que o poder da razão buscou reformar a sociedade, livrando-se dos arcaicos conceitos impregna-dos pela Era das Sombras (Idade Medieval). O conhecimento da natureza passou a ter um objetivo mais claro de utilidade ao homem moderno. Esse movimento cultural do Século XVIII teve impulso na Eu-ropa. Do iluminismo surgiu a ideia de mecanização, organização e controle, que influenciou o direito.
Immanuel Kant foi um grande pensador do iluminismo e contri-buiu muito com o direito por suas obras, das quais destaca-se: “Crí-tica da Razão Pura”. Ele descreve o iluminismo assim:
"O iluminismo representa a saída dos seres humanos de uma tutelagem que estes mesmos se impuseram a si. Tutelados são aqueles que se encontram inca-pazes de fazer uso da própria ra-zão independentemente da dire-ção de outrem. É-se culpado da própria tutelagem quando esta resulta não de uma deficiência do entendimento mas da falta de re-solução e coragem para se fazer uso do entendimento indepen-dentemente da direção de ou-trem. Sapere aude! Tem coragem para fazer uso da tua própria ra-zão! – esse é o lema do iluminismo"
ComENTário voCABuLário
Codificação: Processo cultural
e histórico oitocentista que re-alizou a ordenação e sistema-tização do direito, proporcio-nando o seu desenvolvimento técnico como ciência jurídi-ca, dada sua uniformização e prescrição abstrata de situa-ções e condutas.
aplicação e interpretação do direito; a teoria monista das fontes do di-reito, que compreende o direito como sistema unitário, positivo e criado pelo Estado; a generalidade e abstração como características da lei e das normas jurídicas, tornando possível a existência de norma antes do caso concreto por sujeitos descritos pelas condutas previsíveis; a segurança jurídica, que justifi cava o formalismo para se identifi car a justiça por todos almejada; a simplifi cação jurídica e a técnica da ciência jurídica; a centralidade do Código Civil no sistema das fontes do direito, por sua posição central em face da política e da fi losofi a (constituição do homem comum); a divisão dos papéis e relações entre Estado (Direito Público) e particulares (Direito Privado); a redução do processo interpretativo, primando por seguir a previsão do que contido na norma jurídica; e, por fi m, a separação radical entre os conceitos de criação e aplicação do direito, neste aspecto, transportando por competência à própria lei dizer, por previsão nela contida, qual a decisão a ser tomada, consistindo a sua aplicação em atividade meramente mecânica do juiz, que fazia a subsunção, agindo como “a boca da lei ”.
1.7
o ESTADo LiBErAL E o CÓDiGo DE
NAPoLEÃo
O Direito Civil teve o seu auge no “Estado Liberal”, período his-tórico marcado pela Revolução Francesa, em 1789, no qual se exaltava a liberdade e a autonomia dos indivíduos nas relações privadas, sob o grito de liberdade, igualdade e fraternidade.voCABuLário
Subsunção: do latim sumo,
as-sumir, tendo o prefi xo sub, em lugar de. Literalmente, quer dizer tomar o lugar de. No contexto de sua leitura, a sub-sunção do juiz era a atividade lógica dedutiva, que apenas adequava o resultado ao fato já previsto na lei.
Ao examinar as formas de governo, Montesquieu identifi ca a Monarquia (princípio, a honra), o Despotismo (princípio, o medo) e a República (princípio, a virtude). Por infl uência da esquecida Cons-tituição Inglesa, Montesquieu identifi ca a harmonia da atuação de três poderes, e a necessidade de respeito quanto ao âmbito de atuação de cada um deles. Para Montesquieu as leis compreendiam um comando normativo hermético, fechado, em respeito à teoria da tripartição dos poderes e o juiz tinha a atividade de ser meramente “a boca da lei”. Cabia ao magistrado apenas aplicar a norma jurídica ao caso concreto previsto na lei. Não podia o juiz interpretar a lei, de modo diverso do que nela expresso, sob pena de quebrar a harmonia democrática sustentada no que a lei representa (a vonta-de vonta-de todos). Cada Povonta-der vonta-deveria, portanto, estar restrito apenas à sua função
própria. A relevância do respeito à norma jurídica como prescrição absoluta e completa pode ser identifi cada pela leitura de sua obra “O Espírito das Leis”, da qual extraímos pequeno trecho abaixo:
“As leis escritas ou não, que governam os povos, não são fruto do capricho ou do arbítrio de quem legisla. Ao contrário, decorrem da realidade social e da História concreta própria ao povo considerado. Não existem leis justas ou injus-tas. O que existe são leis mais ou menos adequadas a um determinado povo e a uma determinada circunstância de época ou lugar. O autor procura estabe-lecer a relação das leis com as sociedades, ou ainda, com o espírito dessas.”
ComENTário
Charles-louis de secondat, Barão de Montesquieu (18-1-1689 a 10-2-1755).
ComENTário Para a teoria monista, o Es-tado é a fonte única do direito, porque quem dá vida ao Direito é o Estado através da “força co-ativa” de que só ele dispõe. Des-se modo, como só existe o Direi-to quando emanado do Estado, ambos se confundem em uma só realidade. Esta concepção fi cou ultrapassada, pois não havendo norma jurídica que disponha so-bre a questão, não poderia o juiz decidir.
Após lograr êxito no golpe do 18 de Brumário (1799), Napoleão Bonaparte, um ano depois, pela nova Constituição promulgada, assu-miu o cargo de cônsul vitalício. Entre seus esforços de unificação do Es-tado francês reabilitou a Igreja Católica, promovendo reformas no clero, controlando-a até a instituição do Código Civil (1804).
O Código Civil da era do imperador Napoleão Bonaparte (1804) foi um avanço estupendo para sua época, tanto que, pela sua complexidade, serviu de base para o Direito Constitucional e Internacional moderno em todo mundo.
O referido Código se preocupava muito em garantir a liberdade ampla e o irrestrito direito de contratar (autonomia de vontade), enfati-zando também a defesa ao direito de propriedade. Isto porque naquele período se compreendia que a lei seria suficiente para demonstrar o de-sejo do Estado. O contrato, por sua vez, consentido pelas partes, passava a fazer lei entre elas (pacta sunt servanda).
Para a elaboração do Código francês, os estudiosos juristas de Na-poleão buscaram inspiração na inteligência do Código Justiniano, do Corpus Juris Civilis e das institutas, que apresentam noções gerais, de-finições e classificações em três temas: pessoas, coisas e ações. Assim, o Código Napoleão apresentava uma parte preliminar, que tratava das regras de publicação e da não retroatividade das leis; o livro primeiro, que tratava das pessoas; o segundo livro, de bens, e o terceiro livro, de aspectos ligados à aquisição da propriedade.
Como se pode observar, o Estado Liberal marcou profundamente o Direito Civil por permitir com a codificação sistematizá-lo. Entretanto, tinha o viés patrimonialista, haja vista a preocupação do Código Civil francês em estabelecer a máxima liberdade de contratar e a autonomia na defesa dos bens e da propriedade.
A revolução francesa (1789), marcou a divisão entre a Idade Moderna e a Contemporânea. A França vivia sob o governo absolutista do monarca rei Luís XVI, o qual personificava em si mesmo o Estado, reunin-do portanto a autonomia reunin-dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. A população daquela época na estrutura do Estado Absolutista se representava por três classes sociais: a) Os bispos de alto Clero, identifica-dos como o primeiro Estado; b) A nobreza, ou aristocracia francesa, identificada como segundo Estado, e c) Burguesia, que contava com apoio de membros do baixo clero, comerciantes, empresários, banqueiros, trabalhadores urbanos e camponeses.
O terceiro estado, conhecido por “burguesia”, representava 97% (noventa e sete por cento) da Fran-ça. Influenciados pelo pensamento iluminista e motivados pela crise financeira, falta de modernização econômica e desinteresse pelo investimento no setor industrial, os burgueses deflagraram a Revolução, tomando à força a Bastilha no dia 14 de julho de 1789.
No esforço de combater a Revolução, o Rei Luis XVI pediu apoio à monarquia austríaca e prussia-na, sendo que no ano de 1792, a Áustria invadiu a França, quando o Rei declarou guerra. Ocasião em que a burguesia aproveitou para exterminar a corte, decapitando o rei Luís XVI e sua esposa Maria An-tonieta, os quais ostentavam um luxo absurdo com suas festas e gastos incompatíveis e que contribuía significativamente com a crise econômica. A crise social contribuiu com a crise econômica e culminou na crise política com a mutação do paradigma de Governo através da Revolução.
CurioSiDADE
Estado Liberal: O Estado
Libe-ral sucedeu o Estado Absolutista. O liberalismo se refere ao período do Estado Liberal, que foi marca-do pela liberdade e autonomia dos indivíduos, que se configura-va na defesa dos bens e de sua propriedade.
ComENTário CODE CIVIL DES FRANÇAIS – Disponível em <http://www. assemblee-nationale.fr/evene-ments/code-civil-1804-1.asp>. Acesso em 26 fev. 2015. BiBLioTECA voCABuLário
pacta sunt servanda: Brocardo
do latim que quer dizer: “os pactos devem ser respeita-dos”, “os acordos devem ser cumpridos”.
1.8
o CÓDiGo CiviL BrASiLEiro
O Brasil, no período colonial, era regido pelo sistema jurídico vi-gente em Portugal, quando então vigiam as Ordenações Filipinas1 que
tratavam de todos os aspectos jurídicos do país, desde a proclamação da independência em 1822, até o dia 1º de janeiro de 1917, quando entrou em vigor o Código Civil (1916) elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua.
Antes do Código Civil de 1916, a Constituição de 1824 previa a elaboração de um Código Civil, cuja tarefa, de início, fora confi a-da ao jurista Augusto Teixeira de Freitas, apresentaa-da sob o nome de “ConSolidação das Leis Civis”2. O referido esboço do Código Civil
continha cinco mil artigos e não foi aceito por críticas da comissão revisora, que culminaram em desestimular o jurista a continuar. En-tretanto, o esboço de Teixeira de Freitas infl uenciou o Código Civil Argentino. Com efeito, somente após a proclamação da República do Brasil (1889) é que foi possível concluir o nosso primeiro Código Civil (1916), por Clóvis Beviláqua, o qual sofreu forte infl uência da Escola dos Pandectas.
O Código Civil (1916) era precedido por uma pequena lei, a LICC, Lei de Introdução ao Código Civil, que na realidade ao longo de décadas serviu como parâmetro de interpretação de todas as leis brasileiras. Após o texto da LICC, o Código Civil surgia trazendo a parte geral, que apre-sentava princípios gerais aplicáveis aos livros da Parte Especial.
A exposição de motivos do Código Civil (2002) vigente, demonstra os objetivos da lei na ocasião em que o referido Diploma fora publica-do. O direito se realiza, em atenção às necessidades da sociedade de sua época, por isto é imprescindível que quem estuda o direito busque com-preender sua evolução histórica, e sua incidência no espaço e no tempo. A comissão de juristas foi nomeada em 1967, sob a supervisão de Miguel Reale, sendo que o projeto do Código Civil veio a ser aprova-do somente em 1984, após o cuidaaprova-doso debate e estuaprova-do de suas 1.063 emendas, apresentando seu texto fi nal consolidado com cerca de 2.046 artigos. Faziam parte da comissão conhecidos e renomados nomes do direito brasileiro, sendo José Carlos Moreira Alves (São Paulo) destina-do a escrever sobre a Parte Geral, Agostinho de Arruda Alvim (São Pau-lo), Direito das Obrigações, Sylvio Marcondes (São PauPau-lo), Direito de Empresa, Ebert Vianna Chamoun (Rio de Janeiro), Direito das Coisas,
1. BRASIL. SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. Código Philippi-no, ou Ordenações e Leis do Reino de Portugal. Disponível em <http://www2. senado.leg.br/bdsf/handle/id/242733.
2. BRASIL. SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. FREITAS, Au-gusto Teixeira de. A consolidação das leis civis. Disponível em <http://www2. senado.leg.br/bdsf/item/id/242360.
voCABuLário
Exposição de motivos é a
justi-fi cativa temporal histórica que demonstra os pontos impor-tantes da alteração pela legis-lação introduzida no ordena-mento jurídico.
ORDENAÇÕES FILIPINAS – As Or-denações Filipinas, foram compostas pela junção das Ordenações reais, as quais surgiram em 1595 no reina-do de Felipe I. Contureina-do só vieram a entrar em vigor em1603, já no reinado de Felipe II. As Ordena-ções Filipinas foram compostas aproveitando o que já havia nas Ordenações Reais anteriores, ou seja, sintetizou de modo a ajustar os textos das Ordenações Afon-sinas de 1446, das Ordenações Manuelinas de 1521, e outras le-gislações extravagantes da épo-ca do reinado de Felipe. As Or-denações Filipinas não buscavam inovar, mas consolidar o que já existia, surgiram como um resul-tado do domínio castelhano. As Ordenações Filipinas tratavam de regular diversos ramos do direito, incluindo o público e o privado, dividia-se em cinco livros, dispon-do dispon-dos temas na seguinte ordem: Livro I – O Direito Administrativo e a Organização Judiciária, Livro II – O Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros, Li-vro III – O Processo Civil, LiLi-vro IV – O Direito Civil e o Direito Comercial e no Livro V – O Direito Penal e o Di-reito Processual Penal. Não havia igualdade entre as pessoas, fato notório pela existência do Livro II.
Clóvis do Couto e Silva (Rio Grande do Sul), Direito de Família e Tor-quato Castro (Pernambuco), Direito das Sucessões.
Os juristas buscaram manter a estrutura e as disposições do Código Civil anterior (1916), ajustando aos valores sociais e éticos com atenção à jurisprudência e legislação da época, olhando para o futuro.
Elaborado de modo a facilitar sua compreensão e uso prático, tor-nou-se muito mais didático que o Código Civil de 1916, desligando-se também da visão individualista, que brindava o cunho patrimonialista, inquinando-se a zelar pela socialização e por valorizar mais a dignidade da pessoa humana.
Entre suas características marcantes, enfaticamente citadas na ex-posição de motivos da lei, o Código Civil (2002) buscou unificar o direi-to das obrigações, exclui matéria de ordem processual e adota o sistema de cláusulas gerais, permitindo ao juiz uma margem mais flexível de in-terpretação para proferir suas decisões a cada caso em concreto.
1.9
A ESTruTurA Do CÓDiGo CiviL
BrASiLEiro
1.9.1. Da Evolução Histórica da Codificação Civil
Observando o quadro abaixo, notamos a evolução histórica da co-dificação civil no Brasil. As Ordenações Filipinas, que regiam Portugal desde 1603, regulavam também o Brasil-Colônia, tratando de aspectos ligados a outras áreas do direito e organização judiciária:
AS ORDENAÇÕES FILIPINAS LIVRO I Direito Administrativo e Organização Judiciária
LIVRO II Direito dos Eclesiásticos, do Rei, dos Fidalgos e dos Estrangeiros
LIVRO III O Processo Civil
LIVRO IV O Direito Civil e o Direito Comercial
LIVRO V O Direito Penal e o Processo Penal
É possível identificar sem nenhuma dificuldade o alto grau de dis-tinção que se fazia dos indivíduos, e a consolidação do poder da mo-narquia, no sistema jurídico imposto pelo sistema Brasil-Colonial, pois
A ESCoLA DAS PANDECTAS – Na busca de interpretar o di-reito, surgiram várias escolas. Pandectas era o nome grego que se dava ao Digesto, expressão la-tina que se traduz como “pôr em ordem”, nome do antigo Corpus Juris Civilis, código estabelecido no Direito Romano por Justiniano. O curioso é que na interpretação jurídica dos casos, a Alemanha passou a admitir a aplicação do direito romano, não através do Legislativo, mas pelo direito con-suetudinário, pela prática comum de aplicação dos juristas, os pan-dectas, que se valiam desse re-gramento para fundamentarem suas decisões e pareceres.
as leis administrativas, a organização judiciária, os direitos do rei, dos fi dalgos, dos estrangeiros e até mesmo os direitos civis, comerciais, o di-reito penal e o processo penal, fi cavam sob o seu comando e supervisão.
Conforme já estudamos, por infl uência da Revolução Francesa, a codifi cação civil brasileira adotou valores do Estado Liberal, inspirando--se Clóvis Beviláqua na estrutura do Código de Napoleão para constru-ção do nosso Código Civil de 1916. O Código de Napoleão, como co-nhecido fi cou o Código Civil Francês (Code Civil des Français), trazia em sua estrutura quatro livros, sendo o primeiro deles um título preliminar que procurava descrever o efeito das leis no espaço tempo:
Code Civil des Français 1804 – Código Civil Francês – Código de Napoleão PRELIMINAR Arts. 1º a 6º Da publicação, dos efeitos e da
aplicação das leis em geral
LIVRO I Arts. 7º a 515 Das pessoas
LIVRO II Arts. 516 a 710 Dos bens e das modificações da propriedade
LIVRO III Arts. 711 a 2302 Dos modos de aquisição da propriedade
O Código Civil de 1916, Lei n. 3.071/1916, sob a supervisão do ju-rista Clóvis Beviláqua, sofreu infl uência do iluminismo, adotando valo-res do Estado Liberal, com um viés burguês e patrimonialista, por força da Revolução Francesa, inspirando-se também no Código de Napoleão, trazia ainda a compreensão oitocentista de que o Código representava o sistema jurídico em completude (fechado). Tinha três pilares: a família, a propriedade e o contrato. Antes do seu texto, era precedido pela LICC – Lei de Introdução ao Código Civil, uma pequena lei de 21 artigos que identifi cava o início da vigência, a obrigatoriedade, a integração, a inter-pretação e aplicação das Normas no Tempo e no Espaço:
CÓDIGO CIVIL 1916 – Clóvis Beviláqua
LICC Arts. 1º a 21 Introdução
PARTE GERAL LIVRO I Arts. 2º a 42 Das Pessoas
LIVRO II Arts. 43 a 73 Dos Bens
LIVRO III Arts. 74 a 179 Dos Fatos Jurídicos
PARTE ESPECIAL
LIVRO I Arts. 180 a 484 Do Direito de Família
LIVRO II Arts. 485 a 862 Do Direito das Coisas
LIVRO III Arts. 863 a 1.571 Do Direito das Obrigações
LIVRO IV Arts. 1.572 a 1.805 Do Direito das Sucessões
Arts. 1.806 e 1.807 Disposições Finais
“Danton, o pro-cesso da re-volução” (dire-ção de Andrzej Wajda, 1982). O fi lme retrata a situação econô-mica da França, quatro anos após a Revolução Francesa.
O Código de 1916 teve influência predominantemente francesa (in-dividualismo quanto conteúdo do Código), além da influência germâni-ca (quanto à estruturação formal do Código). No revogado Código Civil havia uma parte geral, tal qual a codificação alemã – BGB (O Código dos franceses não tem parte geral). Aquele Diploma legal adotava a ideia da codificação total, de completude. Deste modo, o Código Civil era uma lei considerada completa, não precisava de leis especiais. Ao analisarmos comparativamente os Códigos Civis de 1916 e 2002, devemos ressaltar suas diferenças, em razão dos momentos históricos de cada século (XIX e XX). Houve a influência também da reforma das situações jurídicas, novos fatores sociais como o advento da Lei do Divórcio (n. 6.515/77); Lei dos Conviventes (n. 9.278/96) e a Lei do Inquilinato (n. 8.245/91). E claro, primordialmente, a Constituição Federal de 1988. Reportando- -nos ao Código Civil vigente, este conservou sua estrutura semelhante, tanto na parte geral quanto na especial. Adicionou as obrigações mer-cantis (comerciais) às cíveis. Prestigiou os microssistemas, cedendo a diversas influências do Código de Defesa do Consumidor. No tocante a sua recodificação, prestigiou as matérias e as interpretações consolidadas a partir do Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 não foi uma obra solo, mas teve a parti-cipação de juristas de diversas regiões do Brasil, que ocuparam dife-rentes papéis como operadores do direito (magistrados, advogados e professores de direito), por conta do notável saber jurídico, houve qua-tro versões iniciais do projeto, publicadas na imprensa oficial (1972, 1973,1974 e 1975).
Sob a supervisão de Miguel Reale, o qual esclareceu que a inicia-tiva de um novo Código Civil não surgiu de repente, mas foi conse- quência de duas tentativas anteriores que já demarcaram as condições que deveriam ser evitadas ou, então, complementadas. Não houve a intenção de unificar o Direito Privado em um só Código, como erro-neamente se pensa; o intento era consolidar e aperfeiçoar o que já era seguido no país. Se refere à superação do Código Comercial de 1850 e às questões comerciais que por ele não eram mais abrangidas, o que força-va os juízes a se socorrerem no Código Civil de 1916, situação que pro-vocou a necessidade de adequação da parte que tratava das obrigações. Então, deixou-se de lado a ideia de fazer um Código das Obrigações em separado, aproveitando o trabalho já desenvolvido naquele sentido pe-los juristas Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Philadelpho de Azevedo, desempenhado no anteprojeto do Código das Obrigações; e, depois, do trabalho realizado por Orlando Gomes e Caio Mário da Sil-va Pereira, quando da proposta de elaboração separada de um Código Civil e de um Código das Obrigações, contando com a colaboração, nes-te caso, de Silvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros. Optar pelo aproveitamento do trabalho já realizado daqueles juristas foi o motivo da alteração da ordem da matéria.
Como bem se pode notar, o Código atual, levou em consideração a realidade de uma sociedade de natureza agrária, começando a tratar do Direito de Família, passando pelo Direito de Propriedade e das Obriga-ções, até chegar ao das Sucessões.
CÓDIGO CIVIL 2002 – Miguel Reale PARTE GERAL
LIVRO I Arts. 1º a 78 Pessoas
LIVRO II Arts. 79 a 103 Bens
LIVRO III Arts. 104 a 232 Fatos Jurídicos
PARTE ESPECIAL
LIVRO I Arts. 233 a 965 Direito das Obrigações
LIVRO II Arts. 966 a 1.195 Direito de Empresa
LIVRO III Arts. 1.196 a 1.510 Direito das Coisas
LIVRO IV Arts. 1.511 a 1.783 Direito de Família
LIVRO V Arts. 1.784 a 2.027 Direito das Sucessões
Livro Complementar Arts. 2.028 a 2.046 Disposições finais e transitórias
A antiga LICC – Lei de Introdução ao Código Civil, instituída pelo Decreto-Lei n. 4.657/42, por muito tempo serviu como tábua rasa de auxílio a todas as demais normas do direito brasileiro, deixando de se tratar apenas de introdução ao Código Civil. Passou então a ser chama-da de LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por alteração legislativa introduzida pela Lei n. 12.376/2010, desaparecendo da parte introdutória do Código Civil novo.
A Parte Geral passou a enunciar os direitos e deveres gerais da pes-soa humana e estabelecer pressupostos gerais da vida civil. Na Parte Es-pecial, disciplina as obrigações que emergem dos direitos pessoais. Pode--se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos indivíduos, passaPode--se a tratar de sua projeção natural, que são as obrigações e os contratos.
O direito obrigacional traz extensa essa disciplina, diante da neces-sidade de tratar as questões já não abrangidas pelo Código Comercial de 1850, unifi cando as obrigações civis com as obrigações empresariais, termo adotado preferencialmente por Miguel Reale, pois a atividade econômica não se assinalava mais pelos atos de comércio de outrora, tendo uma projeção maior, por relevantes aspectos de natureza indus-trial ou fi nanceira.
Após o Direito das Obrigações, o Código Civil de 2002 trouxe uma parte nova, que é o Direito de Empresa, também no sentido de atender às necessidades de uma norma que pudesse regular situações em que as
pessoas se associam e se organizam a fim de, em conjunto, dar eficácia e realidade ao que pactuam. Sem dúvida nenhuma esta foi uma inovação inigualável, por não existir codificação semelhante.
O próximo livro trata do Direito das Coisas, trazendo para o Direi-to Real uma nova forma de identificar o conceiDirei-to de propriedade, já sob a influência do princípio constitucional, que empresta função social à propriedade, abandonando o conceito burguês anterior em que prima-va o interesse exclusivo do indivíduo, do proprietário ou do possuidor. Concluído o livro do Direito das Coisas, surge o Livro do Direito de Fa-mília, seguido do Livro do Direito das Sucessões. Aqui outro ponto que merece destaque, pois trouxe alteração relevante na estrutura do código, a qual não encontra símile na codificação dos demais países.
A Comissão trabalhou no sentido de buscar preservar e respeitar o trabalho intelectivo do saber jurídico que construiu a estrutura do siste-ma civil, siste-mantendo a messiste-ma disposição da Parte Geral do Código Civil, conquistada desde Teixeira de Freitas, organizando a matéria em coerên-cia lógica com as recentes codificações3.
Excluiu a matéria de ordem processual, restringindo-se apenas aquelas que profundamente ligadas à natureza material.
1.9.2. o Sistema misto – as Cláusulas Gerais e os
Conceitos vagos
A estrutura ideal de um sistema jurídico dotado de cláusulas gerais é aquela que se admite incompleta, aberta e com mobilidade em cer-tas áreas (novo pensamento sistemático). Para que as cláusulas gerais ocupem sua função, demandam flexibilidade do sistema. Desse modo, o sistema deve ser aberto ou elástico o suficiente para permitir o melhor desempenho de suas cláusulas gerais.
Segundo muitos autores, o Código Civil Brasileiro de 2002 seria ca-racterizado, então, como um sistema misto, eis que constituído por uma parcela de disposições rígidas, por meio das quais o legislador lançou mão do método casuístico, que obriga o aplicador da norma a valer-se do método lógico-subsuntivo, e outra parcela de disposições flexíveis, típicas de um sistema aberto e móvel, possibilitando a incidência de cláusulas gerais.
Adotou a possibilidade do uso das cláusulas gerais e conceitos ju-rídicos indeterminados ou vagos, através da linguagem, como forma de flexibilização do sistema jurídico, dilatando ao juiz a possibilidade de interpretação para aplicação da norma ao caso concreto. Desprendendo-
3. BRASIL, SENADO FEDERAL. Biblioteca Digital do Senado. Quadro com-parativo entre o novo Código Civil e o Código Civil antigo. Disponível em < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/70309/704509.pdf?se-quence=2 > . Acesso em 30 mar. 2015.
-se do falso conceito que existia quanto à completude do sistema jurí-dico positivado em Código, a mudança na técnica legislativa, incluindo cláusulas gerais e conceitos vagos, permitiu a abertura ao sistema jurídi-co, tornando-o de fechado em misto, o que quer dizer que não é aberto, mas apenas permite sua abertura quando diante de um caso concre-to aplicável. Esta técnica pós-moderna surgiu das transformações que ocorreram após a Revolução Industrial; diante das enormes mudanças ocorridas na sociedade, não havia mais condições de manter a antiga estrutura tradicional, atendendo muito melhor a integração do sistema jurídico através das cláusulas gerais.
Judith Martins-Costa descreve como a linguagem empregada per-mite que a codifi cação funcione como um sistema aberto, facilitando a constante incorporação de soluções de novos problemas, pela jurispru-dência ou por atividades de complementação legislativa. A jurista afi rma que as cláusulas gerais são como janelas deixadas pelo legislador civil em razão da mobilidade da vida:
“Estas janelas, bem denominadas por Irti de ‘concetti di collegamen-to’, com a realidade social são constituídas pelas cláusulas gerais, técnica legislativa que conforma o meio hábil para permitir o in-gresso, no ordenamento jurídico codifi cado, de princípios valorati-vos ainda não expressos legislativamente, de standards , arquétipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta não previs-tos legislativamente (e, por vezes, nos casos concreprevis-tos, também não advindos da autonomia privada), de direitos e deveres confi gura-dos segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas, sociais e políticas, de normas, enfi m, constantes de universos meta-jurídicos, viabilizando a sua sistematização e permanente ressiste-matização no ordenamento positivo.
Nas cláusulas gerais a formulação da hipótese legal é procedida mediante o emprego de conceitos cujos termos têm signifi cado intencionalmente vagos e abertos, os chamados ‘conceitos jurídi-cos indeterminados’. Por vezes, e aí encontraremos as cláusulas gerais propriamente ditas – o seu enunciado, em vez de traçar pontualmente a hipótese e as consequências, é desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza semântica que ca-racteriza os seus termos, a incorporação de princípios e máximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codifi cados, do que resulta, mediante a atividade de concreção destes princípios, diretrizes e máximas de conduta, a constante formulação de no-vas normas”.
A utilização de cláusulas gerais é uma técnica legislativa que per-mite fazer uso de normas formuladas a partir do uso de concei-tos jurídicos indeterminados. A vagueza de conteúdo semântico possibilita a incorporação, no momento da aplicação do direito, de valores fi losófi cos, sociológicos e econômicos.
Segundo Rodrigo Reis Mazzei, existem três espécies de cláusulas ge-rais no Código Civil de 2002:
1. Cláusulas gerais restritivas – que restringem em certas situações o âmbito de um conjunto de permissões advindas da regra ou prin-cípio jurídico. Por exemplo: a liberdade de contratar está restrita à função social do contrato (CC, art. 421)4;
2. Cláusulas gerais regulativas – que regulam com base em um prin-cípio, hipóteses de fato ou não previstas em lei. Por exemplo: a re-gulação da responsabilidade civil por culpa (CC, arts. 927 e 943), e 3. Cláusulas gerais extensivas – que ampliam a regulação jurídica,
permitindo a introdução de princípios e regras de outros textos normativos. Por exemplo: O que dispõe o Código de Defesa do Consumidor (artigo 7º)5.
1.9.3. os Princípios Norteadores do Código Civil
Miguel Reale também se preocupou em dar ao Código Civil de 2002 princípios norteadores básicos, os quais deverão ser sempre observados, por serem considerados valores essenciais, são eles:
a) princípio da eticidade; b) princípio da socialidade; e c) princípio da Operabilidade.
Quanto à eticidade, procurou-se superar o apego ao formalismo jurídico, conservando as conquistas das técnicas jurídicas (normas ge-néricas ou cláusulas gerais), sem a preocupação com o rigorismo con-ceitual, buscando com ênfase proteger a pessoa humana, priorizando a boa-fé, a justa causa, a equidade e outros critérios éticos. No que tange a sociabilidade, buscou-se afastar o caráter individualista da lei,
priman-4. Código Civil, art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na con-clusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 5. Código de defesa do Consumidor, art. 7º – Os direitos previstos neste Códi-go não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos ex-pedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que de-rivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
“Neste sentido, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY anotam: “A cláusula geral contida no art. 422 do novo Có-digo Civil impõe ao juiz interpre-tar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes.” (Código Civil Anotado e legislação extra-vagante, Saraiva, 2ª Edição, 2003, p. 340-341). Apelação Cível n. 1.0024.04.262215-9/001, rel. Des. Tarcísio Martins Costa, j. 6.3.2007).
do pelo predomínio do social, dos valores coletivos sobre os individuais (surge então a função social nos direitos: posse, contrato, propriedade, etc.). A operabilidade busca as soluções simples que se estabeleçam de modo a facilitar a interpretação e aplicação e dar maior efetividade ao operador do direito. Característica que permeia o Código Civil, tornan-do-o mais didático e prático.
Deste modo, o sistema jurídico misto brasileiro permite que as questões cíveis sejam julgadas conforme cada caso concreto. Isto é possí-vel por conta dos conceitos vagos, que para obterem a melhor aplicação diante de casos em que exista dúvida ou lacuna interpretativa, permite a aplicação das cláusulas gerais, sempre primando por manter o respeito aos princípios norteadores do Código Civil.
Ainda estudaremos, logo adiante, as regras de interpretação da nor-ma jurídica para a correta aplicação do direito em cada caso, por meio da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
1.10
o CAmPo DE iNCiDÊNCiA Do
CÓDiGo CiviL
O campo de incidência do Código Civil se refere a área que abrange o seu alcance. Conforme pudemos aprender durante o estudo da es-trutura do Código Civil, no seu Livro Geral, cuida das situações que envolvem o direito subjetivo relacionado às pessoas, aos bens e aos fa-tos jurídicos. Na Parte Especial, desenvolve a regulação do direito das obrigações, do direito empresarial, do direito das coisas, do direito de família e, fi nalmente, do direito das sucessões.
Ao entrar em vigor, o Código Civil de 2002 provocou mudanças não apenas em relação ao direito das obrigações. Além das mudanças que já apontamos nos dois últimos tópicos de estudo, Rosa Maria de Andrade Nery6 esclarece que a legislação civil vigente revogou a Parte
Primeira do Código Comercial (arts. 1º a 456), poupando apenas sua Segunda Parte (Arts. 457 a 796), que cuida do Comércio Marítimo.
6. NERY, Rosa Maria de Andrade. Introdução ao pensamento jurídico e à teoria geral do direito privado. Editora RT: São Paulo, 2008, p. 81.
oS TrÊS TiPoS DE DiáLoGoS DAS foNTES:
Para o Ministro João Otávio de Noronha, no entendimento de Claudia Lima Marques, existem três tipos de diálogo das fontes entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: 1) o diálogo sistemático de coerên-cia – a aplicação simultânea das duas leis; 2) a incidência coorde-nada de duas leis – quando uma lei pode complementar a aplica-ção de outra, conforme o caso concreto, valendo também aos princípios; 3) o diálogo de infl uên-cias recíprocas com uma possível redefi nição do campo de aplica-ção de uma lei. Exemplo: defi ni-ção de consumidor stricto sensu e a de consumidor equiparado, que pode sofrer infl uência fi nalís-tica do Código Civil.
NORONHA, João Otávio. Cri-se de fontes normativas: Código Civil x Código de Defesa do Con-sumidor. Disponível em <http:// www.editorajc.com.br/2011/10/ crise-de-fontes-normativas-codi- go-civil-x-codigo-de-defesa-do-consumidor-parte-1/>. Acesso em 22 mar. 2015. ComENTário
