XXVI ENCONTRO NACIONAL DO
CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO AGRÁRIO E AGROAMBIENTAL
NIVALDO DOS SANTOS
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D597
Direito agrário e agroambiental [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Nivaldo Dos Santos; Valmir César Pozzetti -Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia ISBN: 978-85-5505-405-1
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Tema: Desigualdade e Desenvolvimento: O papel do Direito nas Políticas Públicas
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XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI BRASÍLIA – DF
DIREITO AGRÁRIO E AGROAMBIENTAL
Apresentação
A edição do XXVI ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, ocorrida em Brasília/DF, em julho de 2017 consolida o Direito Agrário e Agroambiental como áreas de ampla produção acadêmica em programas os mais diversos, em todos os quadrantes do país.
O grande interesse demonstrado pelos pesquisadores em estudar temas dessas áreas encontrou, nas sessões do Grupo de Trabalho realizadas no evento, uma enorme receptividade e oportunidade de discussão.
A obra que ora apresentamos reúne os artigos selecionados, pelo sistema de dupla revisão cega, por avaliadores ad hoc, para apresentação no evento.
Diversamente do ocorrido em edições anteriores, na atual obra constatamos uma diversidade temática tal, incapaz de propiciar um bloco de interesse específico dos pesquisadores, senão que estamos ampliando, cada vez mais, o alcance do Direito Agrário nos temas discutidos.
Apresentamos, assim, os trabalhos desta edição.
O trabalho intitulado “A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO FUNRURAL E SUAS CONSEQUENCIAS PARA OS PRODUTORES RURAIS: UMA ANÁLISE POLITICA E JURIDICA DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”, de autoria de Thiago Henrique Costa Silva e Maria Izabel de Melo Oliveira dos Santos, aborda dados historiais e a partir daí, procura oferecer suporte teórico apto a demonstrar a necessidade de um olhar mais cuidadoso ao crescente número de idosos no país e a necessidade de se identificar um custeio previdenciário ao homem do campo, que lhe assegure existência digna, concluindo, dessa forma, que a contribuição ao FUNRURAL é constitucional.
movimento social camponês de Trombas e Formoso, indagando se o mesmo representou uma violência institucionalizada ou apenas uma prática de defesa social para a manutenção da ordem. Apresenta, portanto, um contexto histórico da gênese e desenvolvimento desta Republica Campesina.
O papel das unidades de conservação fica evidenciado no trabalho intitulado “AS RESERVAS PARTICULARES DO PATRIMÔNIO NATURAL E A NECESSIDADE DA INSTITUIÇÃO DE ÁREAS PRIVADAS AMBIENTALMENTE PROTEGIDAS NOS IMÓVEIS RURAIS DO SUL DO ESTADO DE GOIÁS”, de André Luiz Duarte Pimentel, que analisa a necessidade da instituição voluntária da Reserva Particular do Patrimônio Natural nas propriedades agrárias situadas no Sul do Estado de Goiás, onde tais reservas inexistem. Destacada a importância da criação volitiva dessas reservas como mecanismo para o cumprimento e efetividade da função socioambiental da terra e também para a preservação do bioma Cerrado.
Romulo Cesar Barbosa Marques e Luciana Ramos Jordão brindam seus leitores com um trabalho intitulado “ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL NO ESTADO DE GOIÁS: DESENVOLVIMENTO AGROAMBIENTAL COMO FORMA DE SUPERAÇÃO DA QUESTÃO AGRÁRI” no qual analisam a assistência técnica e extensão rural no estado de Goiás, sob o prisma do desenvolvimento agroambiental e a superação da questão agrária; para isso fazem um escorço histórico da criação de órgãos de assistência e fomento, discutindo as novas políticas de fomento rural e as necessidades do pequeno produtor contemporâneo.
Já o trabalho “CORUMBÁ DE GOIÁS: UMA HISTÓRIA DE LUTA NO CAMPO”, de Natasha Gomes Moreira Abreu e Nivaldo Dos Santos, discute, sob a ótica dos conflitos coletivos agrários, o direito de posse e proteção jurídica da propriedade da terra e a condição de atendimento da função social. O estudo é desenvolvido a partir de revisão sobre as teorias da posse, e a sua repersonalização e, ao final, é debatida a função social nas ações de reintegrações de posse através do estudo de caso do processo de Reintegração de Posse da Fazenda Santa Mônica em Corumbá de Goiás, e no final, analisa de forma crítica, a decisão judicial exarada.
entre homem, terra e território, gerando riscos na proteção do patrimônio cultural e nas reivindicações de terra, por nacionais.
Já o trabalho intitulado “DIREITO HUMANO À ALIMENTAÇÃO ADEQUADA COMO VERTENTE DO DIREITO AGRÁRIO: A (IN) EFICÁCIA DO SISTEMA NACIONAL DE SEGURANÇA ALIMENTAR E NUTRICIONAL NA CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À ALIMENTAÇÃO DAS PESSOAS CUSTODIADAS”, de José Augusto Magni Dunck, discute a importância do direito agrário e a eficácia do Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional (SISAN) em formular políticas públicas de desenvolvimento para concretizar o direito humano, à alimentação adequada, às pessoas privadas de liberdade e redução da desigualdade social. Com apoio em relatório oficial e realiza diagnóstico sobre a alimentação dos presos e a eficácia do SISAN. A partir de categorias de Foucault faz debate sobre a influência do racismo institucional como variável que legitima a ausência de concretização do direito humano à alimentação adequada a essa parte da sociedade.
Já o estudo jurisprudencial intitulado “EXTERNALIDADES NEGATIVAS DECORRENTES DO USO DE AGROTÓXICOS E A INSEGURANÇA ALIMENTAR: UMA ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL”, de Camila Santiago Ribeiro e Eduardo Gonçalves Rocha, analisa a atuação do Supremo Tribunal Federal frente aos efeitos negativos gerados pela ampla utilização de agrotóxicos na produção agrícola, que vem distribuindo ônus para toda a sociedade e contribuindo para o aumento da insegurança alimentar. As externalidades negativas que têm origem no agronegócio vão além dos limites econômicos e demográficos da atividade e fazem toda a sociedade suportar os custos sanitários, ambientais e sociais desse modelo de produção agrícola. Uma análise das decisões da corte constitucional demonstra como essa questão vem sendo enfrentada judicialmente.
Os autores Ricardo Araujo Dib Taxi e Liandro Moreira Da Cunha Faro, trazem reflexões sobre o tema “JUDICIALIZAÇÃO DA QUESTÃO AGRÁRIA E COMUNIDADES TRADICIONAIS QUILOMBOLAS: O JUDICIÁRIO QUANDO DA ANÁLISE DOS CONFLITOS TERRITORIAIS”, onde destacam o papel do judiciário nos conflitos que envolvem direitos territoriais das comunidades tradicionais, observando a tendência do poder judiciário brasileiro em julgar demandas desta natureza, através de uma estrutura institucional que provoca violência aos grupos étnicos e seus direitos territoriais.
explora os conflitos agrários no Estado do Pará, cuja politica governamental é tendenciosa, privilegiando a classe economicamente mais forte em detrimento dos pequenos proprietários, populações tradicionais e propriedade coletiva, destacando que, não obstante a CPI da Grilagem instituída no âmbito do congresso Nacional, o cancelamento de matrícula de registro de imóveis no estado do Pará não ocorreu de forma efetiva, prejudicando as populações fragilizadas, originários proprietários da terra.
Já o trabalho de autoria de Ramon De Souza Oliveira, intitulado “O CIRCUITO ESPACIAL DA PRODUÇÃO DO CAFÉ A PARTIR DO MUNICÍPIO DE PATROCÍNIO/MINAS GERAIS” traz contribuições sobre a evolução da cafeicultura em Patrocínio, no estado de Minas Gerais (MG), discutindo a produção de “cafés finos”, modernização da agricultura, a agricultura científica globalizada.
O trabalho intitulado “CONFLITO COLOMBIANO NO SÉCULO XX: A PERSPECTIVA DAS LUTAS POR TERRAS E TERRITÓRIOS COMO DIREITO À TERRA E PAZ”, de autoria de Luís Felipe Perdigão De Castro e Miquelly Barbosa da Silva, aborda a luta pela terra, o conflito colombiano no século XX, em especial a dinâmica da legislação rural dentro dos processos de concentração e exclusão no campo. Parte-se, inicialmente, de um breve panorama histórico para, na sequência, debater as significações das lutas por terras e territórios, como busca por direitos e identidades sociais. O pano de fundo é a luta por terra como elemento transversal das violências contra comunidades camponesas, indígenas e afro-colombianas. O objetivo é discutir as contradições e rupturas que permeiam as disputas e legislações agrárias da Colômbia.
Na produção intitulada “CONFLITO DE NORMAS NO ART. 4º DA LEI nº 12.651/2012, CRITÉRIO HIERÁRQUICO E A TEORIA DO MAL MENOR”, de autoria de João Da Cruz Gonçalves Neto e Lais Machado Papalardo de Moraes Carneiro, os autores analisam o art. 4º da Lei nº 12.651/2012 e o consideram carecedor de precisão legislativa, o que pode causar problemas na interpretação normativa e, com isso, graves conflitos agroambientais. A partir do conceito de Área de Preservação Permanente e da importância de sua manutenção, entendeu-se que a discricionariedade relativa à extensão da área a ser preservada pode significar perda do direito pleno de propriedade ou ataque ao meio ambiente preservado. Estuda-se o caso de antinomia aparente de normas ambientais, a qual pode ser solucionada pelo critério hierárquico e pela aplicação da Teoria do Mal Menor.
identifica como se constrói a noção de desenvolvimento rural e se existe uma questão estrutural que interliga a pobreza e a concentração de terras no meio rural. Apresenta uma crítica às políticas públicas com enfoque setorial, por não darem a devida atenção à obtenção, pelos indivíduos, do conjunto de capacidades e funcionamentos ligados às condições mínimas para uma vida digna. Por isso, argumenta que as políticas públicas devem ser pensadas e planejadas de maneira integrada, de modo a buscar essa ampliação das capacidades humanas.
Os autores Ana Luisa Santos Rocha e José Heder Benatti, no trabalho intitulado “POLÍTICA NACIONAL DE REFORMA AGRÁRIA E SEUS DIFERENTES INSTRUMENTOS FUNDIÁRIOS”, discutem os diferentes instrumentos que compõem o rol de projetos da Reforma Agrária no Brasil, tendo como base a Norma de Execução INCRA nº 69/2008 e os projetos estaduais no Estado do Pará, demonstrando um aumento gradativo nas categorias fundiárias e os sujeitos abrangidos nessa política pública.
No trabalho intitulado “PRINCÍPIOS E CLÁUSULAS GERAIS: A QUESTÃO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE” a autora Bárbara Tuanni Veloso da Silva faz uma análise teórica sobre a função social da terra, e conclui que o direito a ela deve ser aplicado e interpretado de forma plural, evidenciando o papel do juiz, e de diferentes teorias sobre a hermenêutica, deixando claro a importância da “terra” para as comunidades indígenas, demonstrando que para eles há um valor muito maior que o cultural e econômico: um valor vital.
Finalizando, o autor Olímpio de Moraes Rocha, no trabalho “PROJETOS DE REFORMA AGRÁRIA VIA DESAPROPRIAÇÃO SOCIAL E EXPLORAÇÃO MINERAL: DIÁLOGOS JURÍDICOS POSSÍVEIS” faz uma análise sobre o desenvolvimento econômico, à luz da atividade minerária, destacando os riscos e perigos que a atividade acarreta, demonstrando o perigo da dicotomia entre os objetivos fundamentais da República: o desenvolvimento nacional e a redução das desigualdades sociais, destacando o importante papel da atividade agrária para a manutenção do meio ambiente saudável e com qualidade de vida.
Desejamos, pois, excelente leitura a todos.
Prof. Dr. Nivaldo dos Santos
1 Universidade Federal de Goiás (UFG), Professor adjunto II na Universidade Federal de Goiás, dellacroce@dellacroce.pro.br.
2 Universidade Federal de Goiás (UFG), Mestranda no Programa de Pós-graduação em Direito Agrário da Faculdade de Direito, lais_papalardo@yahoo.com.br.
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O CONFLITO DE NORMAS NO ART. 4º DA LEI 12.651/2012, CRITÉRIO HIERÁRQUICO E A TEORIA DO MAL MENOR.
THE CONFLICT OF NORMS IN THE ART. 4 OF THE LAW 12.651 / 2012, HIERARCHICAL CRITERIA AND LESSER EVIL THEORY.
João Da Cruz Gonçalves Neto 1 Lais Machado Papalardo de Moraes Carneiro 2
Resumo
O art. 4º da Lei 12.651/2012 é carecedor de precisão legislativa, o que pode causar problemas na interpretação normativa e, com isso, graves conflitos agroambientais. A partir do conceito de Área de Preservação Permanente e da importância de sua manutenção, entende-se que a discricionariedade relativa à extensão da área a ser preservada pode significar perda do direito pleno de propriedade ou ataque ao meio ambiente preservado. Nesse artigo, estuda-se o caso de antinomia aparente de normas ambientais, a qual pode ser solucionada pelo critério hierárquico e pela aplicação da Teoria do Mal Menor.
Palavras-chave: Legislação ambiental, Conflito agroambiental, Antinomia de normas,
Critério hierárquico, Teoria do mal menor
Abstract/Resumen/Résumé
The art. 4 of the Law 12.651/2012 lacks legislative precision, which might causeproblems in the normative interpretation and, with this, serious agri - environmental damages. Considering the concept of Permanent Preservation Area and the importance of its maintenance, it is understood that the discretionary nature of the area to be preserved could result in loss of the full ownership right or attack on the preserved environment. In this articleit is studied a case of apparent antinomy of environmental norms, thatmay be solved by the hierarchical criteria and by the Lesser Evil Theory.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Environmental legislation, Agri-environmental
conflict, Antinomy of norms, Hierarchical criteria, Lesser evil theory
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INTRODUÇÃO
As imprecisões legislativas são capazes de causar discricionariedades na aplicação
do direito. Na grande maioria das vezes, o emprego do direito que permita escolha do
aplicador da lei não é desejável, por dar espaço a casuística da norma. Nesse sentido,
observa-se na Lei 12.651/2012, conhecida como Novo Código Florestal, um dispositivo que traz
imprecisões legislativa e permite aplicação discricionária da norma pelo sujeito atingido pelo
direito posto.
O problema tratado pelo presente artigo está no fato de que há uma permissividade
na norma, que atinge o meio ambiente e o proprietário de terra de maneiras distintas, de
acordo com o interesse vencedor, no caso concreto. O art. 4º da referida lei traz uma
imprecisão quanto a área a ser preservada ao longo dos cursos d`água, de maneira que o
aplicador da norma pode se balizar na menor ou na maior medida a ser preservada,
dependendo do caso analisado.
Tal fato legal é indesejável para o direito, na medida em que o direito deve ser
imparcial, atender a todos sem medidas diferentes, se esquivando da casuística. A
permissividade legal a ser analisada aqui pode ferir o direito coletivo a preservação ambiental
ou o direito individual e agrário a propriedade plena.
Tentaremos, então,demonstrar, por meio do presente estudo, que o dispositivo do
novo Código Florestal gera uma antinomia de normas, que deve ser resolvida para se evitar
perda ambiental, muitas vezes irreparável. A solução que se propõe é a aplicação do critério
hierárquico - sendo que nesse caso a norma coletiva é superior a norma individual; e da
Teoria do Mal Menor, que afirma que diante de um prejuízo, deve se escolher sempre o
menor.
Dessa maneira, no primeiro tópico intitulado “Histórico da legislação ambiental no
Brasil” trataremos, de forma sucinta, sobre as leis ambientais brasileiras, até chegar na
legislação atual. Para isso, esboçaremos o cenário de cada época, tentando se justificar a lei do
referido momento histórico com os valores que inspiravam o período.
Haverá menção das fases ambientais vividas no Brasil, passando-se por todos os
Códigos Florestais que precederam a lei atual, tentando se demonstrar as principais alterações
ocorridas. Por fim, de forma breve, haverá uma retomada do contexto histórico da publicação
da Lei de 12.651/2012, e os debates que envolveram a elaboração e tramitação do projeto.
O segundo tópico, “Área de Preservação Permanente: uma análise crítica” tem por
objetivo definir o que são APPs e sua posição no Novo Código. Pretende-se esclarecer qual a
importância da manutenção e efetiva existência dessas áreas preservadas, e como o instituto
foi se transformando de uma lei para outra.
Ainda nesse momento do artigo, discutir-se-á o impacto da alteração dos limites e
medidas reservadas para essas áreas preservadas, como a atual legislação mudou essas
extensões e o que está sendo efetivamente exigido do proprietário de terras. Aqui se
mencionará o impacto da mudança do referencial de partida para se medir a extensão de APPs
nas margens dos cursos d`água, demonstrando-se os prejuízos ambientais da referida
alteração.
Já o terceiro tópico, “o art. 4º da Lei 12.651/2012, conflito de normas e Teoria do
Mal Menor”, a questão que se levanta é como a imprecisão legislativa do referido dispositivo
legal pode trazer insegurança jurídica e um conflito aparente de normas, podendo provocar
danos ambientais. Arrisca-se defender que o conflito de normas e questão é aparente e pode se
resolver pela aplicação do critério hierárquico de normas, na qual se entende que normas que
garantem direitos coletivos estão sempre em posição de superioridade em relação a normas
que garantes direitos individuais.
Ainda na solução desse conflito normativo trazido pelo Código Florestal de 2012,
propõe-se a utilização da Teoria do Mal Menor, na qual se sopesa direitos e se conclui qual
deles prejudica um número menor de pessoas. Direitos coletivos, como o direito a um meio
ambiente preservado, se sobrepõe a direitos individuais, no caso, o direito a propriedade
plena.
A respeito dessa teoria, demonstrar-se-á sua definição, a conotação moral religiosa
que perpassa por ela e sua aplicação concreta pelos tribunais. As jurisprudências confirmam a
utilização do principio do mal menor na solução de conflitos entre direitos, que apesar de
garantidos, devem ser sopesados em alguns casos em que o direito de um ataca o direito do
outro. Essa noção de preocupação com a alteridade do direito é cada vez mais nítida na
posição dos principais tribunais.
Alerta-se ao final do artigo, que não se pretende chegar a um conclusão absoluta
sobre o assunto, de modo que o uso do critério hierárquico e da Teoria do Mal Menor -
timidamente trabalhada e usada na atualidade, para dirimir o conflito de normas mencionado
na presente legislação ambiental, não são as únicas formas de resolver a imprecisão legislativa
tratada por esse artigo. Podem, no entanto, ser eficazes.
Metodologicamente, afim de ser atingir os objetivos expostos, o presente empregará
uma abordagem qualitativa, explorando pesquisa bibliográfica, o estudo e a compreensão
crítico-discursiva da literatura. Procura-se, assim, demonstrar a existência do problema
exposto e possíveis formas de responder a essa falha legal.
1 HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL NO BRASIL
A dificuldade de adesão a novas regras é real em qualquer sociedade. As novas
normas ambientais, instauradas para promover e aumentar a efetividade da preservação
ambiental, desejando-se ter uma produção sustentável, não encontram facilidades em sua
aplicação. Encontra, de outro modo, um ambiente hostil, justificado ora pela tradição, ora pela
resistência dos produtores de ver limitada, de alguma forma, suas lavouras e campos de
produção.
No entanto, após uma evolução histórica na proteção ao meio ambiente no Brasil, no
ano de 2012 foi publicado o novo Código Florestal - Lei n. 12.651 de 28 de maio de 2012,
que estabelece normas gerais de proteção das florestas nativas e regulariza o seu uso
sustentável, tentando conciliar desenvolvimento econômico e sustentabilidade.
Antes de adentrar na análise do dispositivo do Código Florestal que trata sobre Área
de Preservação Ambiental, é necessário que se trace um sucinto histórico sobre a legislação
ambiental no Brasil.
Sabe-se que as ideias a respeito da preservação ambiental estão cada vez mais
presentes em nosso planeta. O Brasil, nesse contexto, é reconhecido pela riqueza de sua fauna
e flora, ocupando um lugar de destaque em relação a sustentabilidade e equilíbrio do meio
ambiente. Mas mesmo com essa consciência, ainda há muitas informações desencontradas em
relação á preservação ambiental, principalmente devido ao fato dessa temática se relacionar
intimamente a produção agrícola.
Há muito se vem entendendo que sustentabilidade e produção agrícolas não são
rivais, podendo conviver e até se apoiarem na busca do melhor potencial de ambas. Segundo
Martinelli, Joly, Nobre e Sparovek (2010), a possível dicotomia entre a preservação da
vegetação natural e a produção de alimentos na realidade não existe, sendo que os maiores
entraves para a produção de alimentos no Brasil não se devem a restrições supostamente
impostas pelo Código Florestal, mas, sim, à enorme desigualdade na distribuição de terras e a
falta de assistência e estrutura para que o agricultor desenvolva sua produção.
Por isso, o que tem sido discutido nas legislações ambientais não é a utilização do
meio ambiente em si, mas sim a forma de utilização, conciliando um ambiente saudável e
sustentável.
O que se tem buscado evitar com veemência por meio das legislações é a exploração
desregrada, desrespeitosa, que vise somente o crescimento econômico e produção em larga
escala, como a do agronegócio. A grande meta das leis ambientais é permitir que o produtor
rural exerça sua atividade e tire seu sustento da terra – de maneira até mesmo lucrativa - mas
sem agredir e esgotar o potencial produtivo do ambiente produzido, com boa dose de
consciência de que preservar recursos naturais é fundamental para a manutenção da vida,
como afirma o art. 225 da Constituição Federal de 1988.
Segundo Benjamin (1999),no Brasil, podemos identificar três fases de proteção ao
meio ambiente. A primeira tem início à época do descobrimento e prossegue até meados do
século XX, caracterizando-se como uma fase de exploração predatória e sem regras, com o
principal objetivo de conquistar as novas fronteiras. Nesse período, o que se aproximava mais
de uma lei de proteção ambiental eram algumas normas de caráter protetivo que visavam
assegurar alguns bens preciosos, tal como o “pau brasil”.
A segunda fase, conhecida como fase fragmentária, é marcada por uma preocupação
com vários recursos naturais, preocupação que não se estende ao meio ambiente propriamente
dito. Ainda havia uma exploração desregradas de recursos naturais, em especial os minérios.
Ainda segundo o autor, em meados dos anos 80, percebe-se o início de uma terceira
fase, conhecida como fase holística, a qual se caracterizava por uma reorientação radical.
Cria-se nessa fase uma Lei de Política Nacional de Proteção ao Meio Ambiente, bem como a
Lei nº 6.938/81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e
mecanismo de formulação e aplicação.
Analisando o histórico de leis ambientais no Brasil, o marco inicial legislativo é no
ano de 1934, com o Decreto 23.793/1934, conhecido como primeiro Código Florestal
Brasileiro, o qual conceituava florestas protetoras, visando proteger o solo a água e o
comércio de madeira e carvão, e definindo o conceito de áreas de preservação permanente,
sem discriminar limites de proteção e nem de exploração.
A seguir, em 1965, tem-se a Lei 4.771/1965, considerado o segundo Código Florestal
Brasileiro, o qual limitava o uso e ocupação de áreas florestais, definindo limites para as áreas
de preservação permanente, que protegem rios, encostas, topos e morros, mangues e restingas;
criando a reserva florestal, dentre outras inovações.
Complementarmente, em 1981, publicou-se a Lei 6.938/81, que dispunha sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação,
constituindo o SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente), e instituindo o cadastro de
defesa ambiental.
A partir de 1988,há um capítulo na Carta Magna que trata somente de assuntos
relacionados ao meio ambiente. O já citado art. 225 da Constituição Federal garante que todos
têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e uma sadia qualidade de vida,
impondo ao poder público e a toda coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.
A partir de então houve a preocupação em penalizar os que desrespeitavam a
proteção ao meio ambiente, sendo que a Lei 9.605/1998 especifica crimes ambientais,
transforma várias infrações administrativas em crimes ambientais e define a aplicação de
multas e infrações.
Com o Decreto 6.514/2008, ficam estabelecidas penas rígidas para quem descumprir
as regras para as áreas de reserva legal e de preservação permanente, caracterizando que a não
averbação da reserva legal, passa a ser crime ambiental, passível de multas, dispondo sobre as
condutas infracionais ao meio ambiente e suas respectivas sanções administrativas.
Finalmente em 2012, a Lei 12.651/2012, regulamentada pelos Decretos 7.830/2012 e
8.235/2014, estabelece normais gerais sobre a proteção da vegetação, trazendo regras claras,
sobre a proteção ao meio ambiente e a produção sustentável, dispondo limites e regras sobre
as áreas de preservação permanente e reserva legal de cada imóvel rural, em diferentes
biomas.
Como se vê, a evolução legal da preservação ambiental foi gradativa, contando com
um início incipiente e pouco ousado, até se chegar às complexas legislações de hoje, as quais
ainda não conseguem resolver todos os problemas. Por certo, foi a partir da Constituição
Federal e de seu art. 225 que o meio ambiente contou com uma proteção mais incisiva e
precisa.
Sendo assim, temos hoje, um Novo Código Florestal, que, conforme Revista de
audiências públicas do Senado Federal (2011), foi aprovado por maioria dos senadores após
nove meses de exaustivas discussões e negociações, protagonizadas por ambientalistas e
produtores rurais. Após esse período, seguiu para a Câmara dos Deputados, sob formato de
um texto que busca conciliar a preservação ambiental e os interesses econômicos de
produtores rurais.
Ainda segundo a referida revista, como a nova lei trata de temas complexos, não
houve consenso em sua aprovação. Os ambientalistas, são extremamente críticos a respeito do
projeto de lei oferecido pelo Senado, que inovou sobre várias questões trazidas pela Câmara
dos Deputados, como por exemplo sobre a manutenção de áreas verdes nas cidades e sobre as
APPs serem consideradas no cálculo do tamanho das reservas legais.
Apesar de todas essas questões, houve a publicação do novo texto legal em 28 de
maio de 2012, e algumas alterações de cunho prático que merecem análise. É o caso do art. 4º,
que além de mudar o parâmetro de medida de contagem das APPs nas margens de cursos
d`agua, trouxe uma imprecisão legislativa, a qual analisaremos, no que tange a determinação
imprecisa e discricionária da medida das áreas a serem preservadas a partir da extensão do
leito de curso de águas.
2 ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE: ANÁLISE CRÍTICA
Antes de qualquer coisa, é necessário, ainda que brevemente, que se defina o que são
Áreas de Preservação Permanente, segundo disposições da lei de 2012.Trata-se de regiões
protegidas, cobertas por vegetação, nativas ou não, com a função de preservar recursos
hídricos, a biodiversidade, zelando pela manutenção da paisagem e da atividade geológica.
Nessas áreas, a preservação busca trazer facilidades no fluxo gênico de fauna e flora, e a
proteção do solo, assegurando o bem-estar das populações humanas.
Esse instituto está definido no inciso II, art. 3, da Lei 12.651/12, em consonância ao
inciso III, §1, do art. 225 da Constituição Federal. Não se trata, porém, de conceito inédito
exposto pelo novo Código Florestal.Apesar de não estar expresso, o Decreto 23.793/34
esboçou o conceito de Área de Preservação Permanente (APP), não determinando os limites
dessa área, dispondo que nenhum proprietário de terras cobertas de matas poderá abater mais
de três quartas partes da vegetação existente, salvo exceções.
Após 30 anos, com o advento da Lei 4.771/65, há as primeiras regras expressas e
específicas, definindo os limites mínimos de preservação. Essa lei, alterada pela MP
2.166-67/2001, define que são áreas de preservação permanente aquelas protegidas, cobertas ou não
por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a
estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e
assegurar o bem-estar das populações humanas.
Na Lei n. 12.651/2012, conhecida como Novo Código Florestal, a definição de APPs é
semelhante a da lei anterior, apenas com alterações na extensão de vegetação preservada
exigida e nos parâmetros definidos para determinar a medição dessas áreas, conforme se vê no
art. 4º.
Equiparadamente a Lei 4.771/1965, o novo Código Florestal, alterado pela Lei n.
12.727, de 17 de outubro de 2012, e o Decreto 7.830 de 17, de outubro de 2012, manteve a
essência da proteção da vegetação natural próximas às fontes de águas.
A nova lei, no entanto, prevê parâmetros diferenciados para as distintas tipologias de
APPs, de acordo com a característica de cada área a ser protegida. No caso das faixas
mínimas a serem mantidas e preservadas nas margens dos cursos d’água (rio, nascente,
vereda, lago ou lagoa), a norma considera não apenas a conservação da vegetação, mas
também a característica e a largura do curso d’água, usando um parâmetro novo, independente
da região de localização, em área rural ou urbana.
É importante destacar que na década de 1980 houve uma ampliação das faixas de
APPs, trazida pela Lei n. 7.803, de 18 de julho de 1989, a qual alterando a Lei nº 4.771, de 15
de setembro de 1965, considerou, além dos aspectos ambientais, a garantia do bem-estar das
populações humanas.
Nesse sentido, as APPs não têm apenas a função de preservar a vegetação ou a
biodiversidade, mas uma função ambiental muito mais abrangente, representando uma ação
social, a medida que protege espaços de relevante importância para a conservação da
qualidade ambiental como a estabilidade geológica, a proteção do solo, visando o bem estar
social.
De acordo com o art. 3º da Lei nº 12.651/12 entende-se por APP:
(…) área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humana..
No artigo 4º do mesmo diploma legal, há a determinação dos limites que devem ser
respeitados pelas APPs em zonas rurais ou urbanas. Em especial no inciso I desse artigo,
tem-se que as APPs nas faixas marginais de qualquer curso d’água, perenes ou intermitentes,
excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular até larguras mínimas que
variam de acordo com a extensão dos cursos d’água. Diferente da lei anterior, os limites das
APPs não variam a partir do nível mais alto do curso d’água1, fato que afeta a definição de
todos os limites de áreas marginais.
Trindade (2010) aponta a referida alteração como uma ameaça à proteção do meio
ambiente, por meio da redução significativa das APPs no Brasil, suscitando
inconstitucionalidade da Lei nº 12.651/12 com base no desrespeito ao Princípio da Proibição
de Retrocesso. Já os defensores da nova legislação, como Rabelo (2010), alertam que os
objetivos das áreas de preservação permanente não mudaram. O fato é que se regularizou o
tamanho da área destinada e estabelecida para compor as beiras de rios, morros, encostas,
sendo que a atual metragem a partir da calha dos leitos regulares são suficientes para a
proteção dos cursos de água, sem comprometer a produção.
O fato é que os impactos negativos, necessários ou não, da redução das APPs existem
e são significativos. Segundo Metzger (2010); Martinelli et al. (2010); Joly et al. (2010);
Metzger et al. (2010), são eles: a extinção de espécies vegetais e animais; o aumento de
emissão de CO2; a redução de serviços ecossistêmicos, tais como o controle de pragas, a
polinização de plantas cultivadas ou selvagens e a proteção de recursos hídricos; a propagação
de doenças; intensificação de outras perturbações como os incêndios, a caça, o extrativismo
predatório e os efeitos de agroquímicos; o assoreamento de rios, reservatórios e portos, com
claras implicações no abastecimento de água, energia e escoamento de produção em todo o
país.
Preocupação maior se dá em relação às áreas de várzeas, que se situam no leito maior
sazonal. As áreas do leito maior, com a mudança legislativa, ficaram muito vulneráveis, pois
elas se dividem entre APPs e áreas de várzeas, não contando com nenhum tipo de proteção,
como se dava na lei de 1965, a qual estabelecia proteção de APPs a partir da calha do leito
maior.
As várzeas possuem uma significativa importância na manutenção do equilíbrio da
dinâmica do sistema hídrico e ecológico.Elas controlam as forças erosivas do escoamento
superficial de águas pluviais, evitando as enchentes.
Conclui-se, assim, que o novo código florestal, ao estabelecer que o leito regular dos
rios funciona como referência para o cômputo das áreas de APP, determina que estas, a partir
de agora, serão contadas a partir da calha do rio, desconsiderando a áreas marginais sujeitas às
inundações periódicas. Portanto, os limites das APPs vão incidir no mesmo espaço territorial
que as áreas de várzea, passando tais ecossistemas a ficarem duplamente desprotegidos.
1
Segundo Resolução CONAMA nº 004/85, a definição de maior sazonal é calha alargada ou maior de um rio, ocupada nos períodos anuais de cheia.
3 O ART. 4º DA LEI 12.651/2012, CONFLITO DE NORMAS E TEORIA DO MAL
MENOR
De acordo com a Lei 12.651/2012, os limites das APPs às margens dos cursos d'água
variam entre 30 metros e 500 metros, dependendo da largura de cada um. Entre as mudanças
introduzidas pelo Código Florestal de 2012 esta é bastante controversa, já que embora
mantenha as mesmas distâncias do Código de 1965, ele inicia a medida a partir da calha
regular dos cursos d'água, e não mais a partir do leito maior (a largura do rio em seu nível
mais alto, isto é, o nível alcançado por ocasião da cheia sazonal). De fato, a nova medida de
marcação de APPs ignora as épocas de cheias dos rios. Sem fazer juízo de valor sobre a
suficiência ou não das novas áreas protegidas, verdade que houve uma redução significativa
das áreas protegidas.
Além disso, a nova Lei Florestal, em seu art. 4°, traz dispositivo que provoca
insegurança jurídica no momento em que define as medidas das áreas a serem preservadas nas
faixas marginais de qualquer curso d’água natural perene e intermitente, excluídos os
efêmeros, desde a borda da calha do leito regular, relativamente ao tamanho do curso d’água.
Segundo Polízio Júnior (2014), isso se dá porque nos incisos do referido artigo, não se define
as medidas mínimas e máximas com exatidão, ficando discricionária qual a medida adotar em
cada caso.
Essa casuística traz instabilidade e diferenças na aplicação da lei, tendo em vista que
ora poderia se preservar uma medida, ora outra, a depender dos interesses envolvidos no caso.
Para explicar melhor, toma-se como exemplo um rio que tenha exatos 200 metros de largura,
desde a borda até a calha do leito regular. Nesse caso, a quantidade a se preservar, de acordo
com a alínea “c”, inciso I, do art. 4° da Lei 12.651/2012, é de 100 metros, no mínimo. Mas se
se tirar como base a alínea “d” do mesmo dispositivo legal, pode-se entender, também, que a
área a ser preservada para o analisado rio é de 200 metros.
A dúvida suscitada pode acontecer com qualquer medida exata dos cursos d’água
apontados nas alíneas do referido dispositivo legal, gerando uma extrema insegurança jurídica
e discricionariedade na aplicação da lei. Ao elaborar o texto legal o legislador deveria ter
estabelecido limites exatos para a medida de APPs, tendo em vista a importância já
comentada da manutenção dessas áreas.
Essa insegurança legal pode trazer severos prejuízos às vegetações próximas a cursos
d’água, as quais estarão a mercê do interesse e vontade casuísticos dos proprietários de terras
que possuam fontes hídricas. Impressiona a falta que uma palavra no texto legal pode fazer
para se evitar danos ecológicos, muitas vezes definitivos.
Como aplicar então a lei? Um rio de exatos 200 metros de largura, desde a borda até
a calha do leito regular deve manter 100 ou 200 metros de APP? Como dirimir esse conflito
de normas?
Nesse momento, é preciso se entender um pouco sobre conflito de normas.
Antinomia entre normas, dentro do mesmo diploma legal ou entre diplomas legais, pode ser
definida como uma lacuna geradora de conflito, e é caracterizada quando se está diante de
duas normas válidas e conflitantes, sem que se possa afirmar qual delas deva se aplicar ao
caso concreto.
Segundo Dinizb (1998), “antinomia é a presença de duas normas conflitantes, sem
que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso singular”. Arrisca-se dizer, aqui, que
o conflito normativo analisado é o conflito aparente de normas, já que o sistema jurídico de
proteção ao meio ambiente deve ser compreendido como um todo, harmonicamente, de
acordo com a Constituição Federal.
Para Kelsen (2006), há antinomia quando “uma norma determina uma certa conduta
como devida e outra norma determina também como devida uma outra conduta, inconciliável
com aquela”. De fato, a situação de normas incompatíveis entre si é uma das dificuldades
frente as quais se encontram os juristas de todos os tempos, tendo esta situação uma
denominação própria: antinomia. Assim, em considerando o ordenamento jurídico uma
unidade sistêmica, o Direito não tolera antinomias.
Estando presente no sistema jurídico, a antinomia deverá ser suprida, pois o princípio
da unidade do sistema jurídico formula a ideia teóricada coerência. Mas a verdade é que as
antinomias são suscetíveis de existência em todo tipo de relacionamento de normas.
Segundo Diniza(2009), as antinomias são: antinomias aparentes e antinomias reais,
estas últimas também chamadas de lacunas de conflito. O tipo de antinomia tratada nesse
estudo é classificado como antinomia aparente de normas, tendo em vista que os dispositivos
conflitantes não são formalmente divergentes, podendo coexistir, carecendo apenas de uma
interpretação conforme o mal menor em sua aplicação, admitindo até mesmo possível
acréscimo legal de uma expressão que delimite a metragem a ser preservada em cada caso.
A antinomia aparente, que acontece nesse embate legal, é assim classificada, em
detrimento da antinomia real, pois pode ser solucionada por meio da aplicação dos critérios
hierárquico, cronológico ou da especialidade para solucionar o conflito. Nesse caso, o critério
adotado para dirimir a divergência legal é o hierárquico, em que a norma superior (garantia de
um meio ambiente preservado) prevalece sobre a norma inferior (garantia de propriedade
individual).
O critério hierárquico – Lex superiori derogat legi inferior, remete o aplicador ou
intérprete ao uso da norma superior (garantia de um meio ambiente preservado) em
detrimento da norma inferior (garantia de propriedade individual).A norma é inferior ou
superior devido ao seu poder normativo. E isto é bem retratado por Bobbio:
O cabo recebe ordem do sargento, o sargento do tenente, o tenente do capitão até o general, e mais ainda: num exército fala-se de unidade de comando porque a ordem do cabo poder ter origem no general. O
exército é um exemplo de estrutura hierárquica. Assim é o
ordenamento jurídico. (BOBBIO, 1999, p. 49.50).
Segundo Polízio Júnior (2014), duas teorias poderiam ser aplicadas para se pensar na
solução desse conflito de normas: teoria restritiva ou teoria ampliativa. A primeira teoria diz
que a interpretação dada ao conflito aparente de normas é a que menos onere a propriedade,
tendo em vista que a preservação da margem constitui uma obrigação suportada pelo
proprietário ou possuidor da terra, configurando-se uma verdadeira restrição do seu direito de
propriedade, assegurado pelos arts. 5°, XXII, e 170, II, ambos da CF/88. Dessa feita, deve-se
adotar a medida de preservação que menos prejudica a utilização do imóvel.
Por outro lado, ainda segundo o autor, a teoria ampliativa dispõe que se deve adotar a
interpretação mais protetiva ao meio natural, tendo em vista que a preservação das margens
dos cursos d’água representa um direito de todos e toda propriedade deve cumprir sua função
social (arts. 5°, XXIII, 170, III, 186 e 225, todos da CF/88). Assim, podendo-se aplicar duas
normas ao mesmo caso, deve-se adotar a mais preservacionista, por ser hierarquicamente
superior ao direito individual de propriedade.
Analisando essas duas teorias interpretativas possíveis para o caso, é nítido que a
teoria ampliativa assume destaque, tendo por base o critério hierárquico de solução de
conflitos. O direito à vida, atrelado a proteção e conservação de um meio ambiente saudável e
equilibrado, é interesse metaindividual, enquanto o direito a propriedade, apesar de
constitucional e fundamental, é individual.
Diante desse conflito entre direitos igualmente constitucionais, um deles deve
prevalecer, sendo aquele que cause menor prejuízo e que for hierarquicamente superior.Nesse
caso, o direito de todos a um meio ambiente saudável, preservado e que permita a manutenção
da vida,se opõe ao direito individual de propriedade, que atinge apenas o proprietário ou
possuidor.
Nesse caso, pode-se aplicar a Teoria do Mal Menor, que apesar de muito usada no
contexto eclesiástico2, tem sido bastante explorada em nossos Tribunais em decisões que
envolvam sopesamento de direitos e conflito de normas, nos quais há dois direitos garantidos
pela lei, mas que tem uma aplicação conflituosa no caso concreto.
Para resolve tal conflito aparente de normas é razoável impor ao proprietário ou
possuidor do imóvel em questão um ônus, que é o de ter mais áreas de sua propriedade
destinada à preservação ambiental, desde que essa restrição gere bônus ao coletivo. Segundo
Aristóteles (1991), “o menor mal é considerado um bem em comparação com o mal maior,
visto que o primeiro é escolhido de preferência ao segundo, e o que é digno de escolha um
bom, e de duas coisas a mais digna de escolha é um bem maior”.
Nos tribunais, atualmente, a utilização dessa teoria tem sido cada vez mais freqüentes,
em assuntos específicos que exijam sopesamento de direitos e a escolha de uma garantia em
detrimento de outra. Em uma decisão proferida em RE nº 1.335.472-ES, pelo ministro
Benedito Gonçalves, no STJ, em 2014, citando o acórdão do Tribunal de Justiça do Espírito
Santo (TJES, AGRAVO AI, 21109001657, de 2011), no qual se aplicou o Princípio do Mal
Menor, buscando, na hipótese, privilegiar a saúde pública em detrimento de prejuízo
financeiro que a recorrente eventualmente possa sofrer, conforme se vê literalmente:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.335.472 - ES (2012/0148367-4) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : RIMMA TURISMO CÂMBIO E VIAGENS LTDA ADVOGADO : PHELIPE DE MONCLAYR POLETE CALAZANS SALIM E OUTRO (S) RECORRIDO : MUNICÍPIO DE GUARAPARI PROCURADOR : SILVANO DA SILVA E OUTRO (S) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO PARA UTILIDADE PÚBLICA. IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE EM CASO DE URGÊNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DAS ALÍNEAS DO § 1º DO ART. 15 DO DECRETO-LEI N. 3.365/1941 COMO CRITÉRIOS INFORMADORES DO CÁLCULO DO VALOR DO DEPÓSITO PRÉVIO. TEMA RESOLVIDO À LUZ DO ART. 543-C DO CPC. RESP 1.185.583/SP. RECURSO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto
2Desde São Tomás de Aquino, o princípio do “mal menor” tem sido colocado em debate pelos teólogos das mais diferentes vertentes religiosas. Basicamente, sua prerrogativa era de que entre dois males inevitáveis, é preciso escolher o menor. Disponível em: http://ocristianismoemfoco.blogspot.com.br/2015/07/a-etica-crista-e-o-mal-menor.html. Acessado em 06.04.2017.
por Rimma Turismo, Câmbio e Viagens Ltda., às fls. 336-353, com arrimo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, cuja ementa está consignada nos seguintes termos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ANTE A SUA MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. IMISSÃO NA POSSE. LIMINAR DEFERIDA. AVALIAÇÃO JUDICIAL POSTERGADA. APLICABILIDADE DO
PRINCIPIO DO MAL MENOR. RECURSO DESPROVIDO. 1. -
Conquanto o valor inicial do depósito não tenha sido apurado em
avaliação judicial, deve-se aplicar no caso o princípio do mal menor,
segundo o qual, diante de males inevitáveis, o julgador elege aquele cujo
sacrifício é menos prejudicial. Na hipótese, buscou-se privilegiar a saúde
pública em detrimento de prejuízo financeiro que a recorrente
eventualmente possa sofrer. (Grifo nosso).
Ainda em matéria previdenciária, se tem usado essa teoria para justificar a concessão
antecipada de benefício previdenciário em detrimento de possível perda de patrimônio pela
entidade autárquica. Cita-se dois julgados nesse sentido: TJMG 106720828720740011 MG,
de 2008; e TJES - AI: 09023306320118080000, de 2011.
Convém ressaltar que a aplicação da referida teoria não é a única forma de solucionar
conflitos de normas, essencialmente quando tem que se escolher um direito em detrimento de
outro. Trata-se apenas de uma das formas de se justificar a escolha do direito que beneficia o
maior número de pessoas, representando um prejuízo menor do que outra escolha pode
provocar.
Apesar de não muito tratada pelos autores de modo geral, com exceção dos citados
autores com uma conotação moral e religiosa, os tribunais vem adotando essa forma de
solução de conflito legal em casos onde o sopesamento de direitos é uma forma de justiça.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, pode-se perceber que imprecisões legislativas são capazes de
acarretar sérias consequências em sua aplicação. Pelo que se vê, a discricionariedade na
escolha dos limites de demarcação das APPs pode trazer sérios prejuízos ao meio ambiente e
uma vantagem imprópria aos donos de terra.
Apesar da existência de dispositivos preservacionistas no Novo Código Florestal, as
definições trazidas pela lei, aqui analisadas, representam ou representarão uma perda sem
precedentes à natureza, tendo em vista a diminuição das APPs, principalmente ao longo dos
cursos d’água.
Segundo Metzger (2010); Martinelli et al. (2010); Joly et al. (2010); Metzger et al.
(2010), a redução da faixa de proteção dos rios poderá ter um impacto enorme sobre a
biodiversidade, pois esses rios representam grande parte da rede hidrográfica brasileira, e
contêm uma fauna única. O fato de se ter mudado o referencial das APPs do leito mais largo
para o leito médio, também significou uma redução sensível de áreas preservadas3. Esse fato
coloca em risco as áreas mais sensíveis e de fundamental preservação, que são as áreas que
margeiam cursos d`águas.
Segundo esse autores, as áreas do leito maior, alagadas sazonalmente, são
biorreatores de processamento de matéria orgânica e estocagem temporária de nutrientes.
Durante as águas baixas, essas áreas recebem materiais como folhas, sementes e insetos, e
trocam esse material com o curso d`água durante as cheias. A ausência dessa troca pode afetar
a biodiversidade e vida local. Dessa forma, a mudança proposta exclui toda a várzea de
inundação anual dos rios, reduzindo a faixa de proteção nos curso d`água, independente de
sua largura.
Além disso, a possibilidade de escolha pelo proprietário de terra, da medida a
preservar áreas que margeiam os cursos de aguas presente em suas propriedades, como foi
analisado, é um mecanismo que atende os interesses econômicos em detrimento aos interesses
comuns de se ter o meio ambiente conservado e preservado.
Tendo em vista esses fatores, conclui-se que quando se está diante de um conflito de
normas, deve-se priorizar a defesa do interesse que abranja e alcance o maior número de
pessoas. Sendo assim, o direito coletivo a um meio ambiente preservado, supera o direito
particular a propriedade.
Corroborando com essa ideia de solução de conflito aparente de normas, a Teoria do
Mal Menor tenta soluciona esse impasse – não sendo a única medida para tanto, a medida em
que na escolha entre direitos deve-se escolher a aplicação daquele que prejudique o menor
número possível de pessoas, ou seja, um mal menor.
3
Dados trazidos pela SBPC (2011) alegam que uma possível alteração na definição da APP ripária (que de fato ocorreu), do nível mais alto do curso d’água para a borda do leito menor, representaria grande perda de proteção para áreas sensíveis. Essa alteração proposta no bordo de referência significaria perda de até 60% de proteção para essas áreas na Amazônia, por exemplo. Já a redução da faixa ripária de 30 para 15 m nos rios com até 5 m de largura, que compõem mais de 50% da rede de drenagem em extensão, resultaria numa redução de 31% na área protegida pelas APPs ripárias.
Justamente esse é o objetivo do Direito, conhecido como uma ciência social aplicada.
Muito mais que uma letra de lei, as legislações construídas pelo direito devem ser aplicadas
de maneira mais benéfica ao sujeito atingido. No presente caso, com certeza o beneficio social
que a preservação ambiental traz é superior ao possível benefício restrito ao proprietário da
terra que contém o curso de água a ser preservado.
O aplicador da lei, bem como o legislador, não devem desprezar a teoria do mal
menor na aplicação da lei. Apesar de se ter publicado a lei com dubiedades, é papel do
aplicador da lei buscar a melhor solução ao caso concreto, e, no caso de uma antinomia de
normas, solucionar o problema a partir do menor prejuízo possível.
Assim, é claro que o mal menor passa pela ideia de preservação, porque apesar da
garantia de propriedade, que alcança a ideia de livre disposição e gozo da terra, não se pode
colocar em jogo a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, classificados como direitos
metaindividuais.
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