UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
ÉRICA MARIA ARAÚJO SABOIA LEITÃO
EMPREGADO DOMÉSTICO: SUAS PECULIARIDADES DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
ÉRICA MARIA ARAÚJO SABOIA LEITÃO
EMPREGADO DOMÉSTICO: SUAS PECULIARIDADES DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito em 21/02/2006 da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Marcelo Rodrigues Pinto
ÉRICA MARIA ARAÚJO SABOIA LEITÃO
EMPREGADO DOMÉSTICO: SUAS PECULIARIDADES DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito em 21/02/2006 da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção de grau de bacharel em Direito.
Aprovada em ____/_____/______
BANCA EXAMINADORA
__________________________________________ Prof. Marcelo Rodrigues Pinto (Orientador) - Mestre
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_______________________________________ Prof. Ernani Barreira Porto
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_______________________________________ Marcelo Lopes Barroso
RESUMO
Expõe o empregado doméstico e suas peculiaridades dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Enfatiza a importância de tal empregado na cultura brasileira e demonstra a necessidade de informação de todos aqueles envolvidos nesta peculiar relação de emprego. Narra toda a evolução histórica e legislativa deste trabalhador, apresentando as características que os diferenciam daqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Relata todos os direitos adquiridos e os que ainda faltam conquistar.
ABSTRACTS
Exposes the domestic employee and their uniques inside the brazilian complex of law. Emphasizes the importance of this employee in brazilian culture and shows the needing of information of all thoses involved in this peculiar employment relationship. Narrates all the historical and legislative evolution of this worker, presenting the characteristics that distinguishes them from those who are conducted by the reunion of the worker’s laws. Reports all the rights achieved and those who are still missing.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 08
2 CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO ... 09
2.1 Pessoalidade ... 10
2.2 Subordinação ... 11
2.3 Onerosidade ... 12
2.4 Continuidade ... 14
2.4.1 Domésticos versus Diaristas ... 15
2.5 Ausência de fins lucrativos ... 18
2.6 Âmbito Domiciliar ... 19
3 EVOLUÇÃO DA FIGURA DO EMPREGADO DOMÉSTICO NA SOCIEDADE BRASILEIRA ... 20
4 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE O EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL ... 21
5 TRABALHADOR DOMÉSTICO E O DIREITO COMPARADO ... 25
5.1 Argentina ... 25
5.2 Peru ... 25
5.3 Portugal ... 26
5.4 Itália ... 26
5.5 Uruguai ... 26
5.6 Alemanha ... 27
5.7 Chile... 27
5.8 Colômbia ... 27
5.9 Equador ... 28
5.10 Paraguai ... 28
5.11 República Dominicana ... 28
5.12 México ... 29
5.13 Espanha ... 29
6 O DOMÉSTICO E A LEI Nº 5.859/72 ... 29
6.1 Direito à Previdência Social ... 30
6.2 Direito a férias ... 30
7.1 Salário-Mínimo ... 35
7.2 Irredutibilidade do salário ... 36
7.3 Décimo terceiro salário ... 36
7.4 Repouso Semanal Remunerado ... 36
7.5 Férias e 1/3 constitucional ... 38
7.6 Licença – Maternidade ... 38
7.7 Licença – Paternidade ... 41
7.8 Aviso Prévio ... 42
7.9 Aposentadoria ... 43
8 DIREITOS E SITUAÇÕES PARTICULARES DOS DOMÉSTICOS ... 44
8.1 FGTS ... 44
8.2 Seguro – Desemprego ... 47
8.3 Assédio Sexual ... 49
9 DIREITOS AINDA NÃO ADQUIRIDOS PELOS DOMÉSTICOS ... 50
9.1 Salário-família ... 51
9.2 Adicional Noturno ... 51
9.3 Jornada de Trabalho, prefixada em lei ... 51
9.4 Auxílio-Acidente ... 52
10 CONCLUSÃO ... 54
1 INTRODUÇÃO
De acordo com a lei nº 5.859/72, em seu artigo 1º, considera-se empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas.
A relação de trabalho doméstico, extremamente comum nos dias atuais, pois presente em várias residências brasileiras, caracteriza-se por transpor o mero vínculo profissional e por ser inundada de relações de confiança, afetividade e boa-fé. Isso porque o trabalhador doméstico, como a própria lei reza, realiza suas atividade na casa do empregador, um local reservado à vida íntima de qualquer pessoa, onde sua inviolabilidade é uma garantia fundamental prevista na Constituição Federal de 1988.
Em decorrência dessa intimidade, às vezes, a empregada doméstica (empregada sim, pois a grande maioria dos empregados domésticos é mulher) dorme e acorda na casa do patrão, ou seja, na intimidade do seu lar, tornando-se muitas vezes um membro da família.
Ocorre que a ausência de formalidades é um fator marcante dessa classe de trabalhadores. Muitas vezes não há má-fé, nem do empregador, nem do empregado, mas apenas o desconhecimento. Acontece que, em princípio, o doméstico é um trabalhador como outro qualquer, com direito a férias, salário, descanso remunerado, e tudo isso previsto na legislação brasileira.
Diante dessa situação, tal estudo científico visa buscar nas raízes históricas da profissão a razão da existência do preconceito, inclusive jurídico e legislativo, com esses trabalhadores. Além disso, pretende desmitificar todas as concepções errôneas dos empregadores, que levantam a bandeira de que a doméstica não deve ter nem mesmo os direitos previstos nas normas brasileiras. Por último, analisaremos a legislação atual que versa sobre a matéria, que tem como objetivo evitar, ao máximo, os conflitos numerosos existentes na Justiça do Trabalho.
2 CARACTERÍSTICAS DA RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO
A relação de trabalho pode ser conceituada como uma prestação de serviço pessoal prestada para alguém (pessoa física ou jurídica). Já a relação de emprego, que está incluída dentro deste universo da relação de trabalho, é composta por características específicas, que incluem a contraprestação do serviço, que seria o salário, a não-eventualidade e a dependência do empregador.
O relacionamento entre empregador e empregado doméstico é, principalmente, uma relação de emprego por trazer no seu bojo todas as características descritas no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que reza: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza
não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
De acordo com o artigo 1º da lei nº 5.859 de 11 de dezembro de 1972, empregado doméstico é “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas”.
Neste mesmo entendimento, o dicionário português Houaiss define o doméstico como aquele “que, mediante salário, presta serviços ligados à manutenção periódica (especialmente diária) de um domicílio”.
DOMÉSTICO. Derivado do latim domesticus, de domus (casa), é usado geralmente para indicar o empregado caseiro ou o serviçal, que executa serviços internos em uma casa.
[…]
Como adjetivo, qualifica toda espécie de trabalho manual ou serviço executado dentro de um lar, para atender às necessidades diárias das pessoas, que nele habitam, como para trazê-lo sempre em ordem e arrumação. (SILVA, 1998, p.288).
Portanto, pode-se enumerar as características da relação do emprego doméstico como: pessoalidade, subordinação, remuneração, continuidade, sem fins lucrativos e no âmbito domiciliar, que serão esmiuçados nos tópicos a seguir.
2.1 Pessoalidade:
Tal característica é fator preponderante da relação de trabalho. É essencial que o trabalhador preste serviço de forma pessoal. É intuitu personae, ou
seja, o contrato firmado gera a obrigação do trabalhador de fornecer sua mão-de-obra pessoalmente, não podendo se fazer substituir por qualquer pessoa.
Além disso, a CLT protege os trabalhadores, pessoas físicas. Disso decorre que se a prestação de serviço for concedida por pessoa jurídica estaremos analisando um contrato civil, que não é regido pelas normas do Direito do Trabalho, mas pelo Código Civil.
Analisamos, então, que a relação de trabalho prestada pela pessoa física nem sempre traz a pessoalidade como característica. Por isso, a infungibilidade em relação ao empregado é essencial para a configuração da mesma. A substituição do empregado só ocorre em situações singulares em que há mútuo consentimento entre as partes.
O empregado não pode se fazer substituir por outro no exercício de sua função, se isso ocorrer, faltará o caráter intuitu personae da prestação de trabalho,
requisito fundamental da formação do vínculo empregatício.
Transportando esse assunto para o objeto em análise, vemos que em nenhuma outra relação de emprego, a pessoalidade é fator imprescindível, pois o doméstico exerce sua profissão no âmbito familiar, na intimidade do lar do patrão, sendo tal relação impregnada de confiança. Como então poderia o trabalhador fazer-se substituir por outra pessoa, alguém que não conhece os hábitos familiares? Veja que tal sentimento pessoal é intransferível, muitas vezes o empregado é considerado membro da família.
A jurisprudência vem entendendo que a pessoalidade é fator determinante na relação de emprego doméstico. Até mesmo em relação ao tomador do serviço prestado tal pessoalidade é característica marcante, como podemos ver a seguir:
EMPREGADO DOMÉSTICO. SUCESSÃO DE EMPREGADORES. IMPOSSIBILIDADE – A natureza da relação empregatícia doméstica não permite a aplicação do instituto da sucessão de empregadores, porquanto o art. 7º, alínea “a” da CLT, exclui esta categoria do âmbito de incidência das normas celetistas, entre as quais figuram as disposições contidas nos artigos 10 e 448. Ademais, a figura do empregador, nesta espécie de relação, está imantada por uma relativa pessoalidade, o que inviabiliza a incidência do princípio que fundamenta o instituto da sucessão trabalhista – qual seja – o da despersonalização do empregador. Recurso Ordinário conhecido e parcialmente provido. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho, (7. Região). Recurso Ordinário nº 00967/2004-001-07-1. Relator. Juiz José Antônio Parente da Silva. Fortaleza, 25 de outubro de 2004).
Portanto, analisamos que a pessoalidade da relação de emprego doméstico decorre, principalmente, da confiança e intimidade existente nessa relação, não podendo continuá-la se houver o falecimento do patrão, uma vez que a intimidade com o seu sucessor não poderá ser transferida.
2.2 Subordinação:
De acordo com o Vocabulário Jurídico (SILVA, 1998, p. 775), a palavra subordinação decorre do latim medieval subordinatio, que significa submissão,
sujeição. Atualmente caracteriza uma dependência entre pessoas, onde uma delas recebe ordens para execução de tarefas.
O professor Valenti Carrion afirma em seus Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho (2005, p. 38) que “a subordinação do empregado às ordens do empregador (colocando sua força de trabalho à disposição deste) de forma não eventual é a mais evidente manifestação da existência de um contrato de emprego”.
Sendo assim, tal característica decorre do poder de direção do empregador. O serviço deve ser realizado da maneira como o patrão deseja, tendo em vista que é dele o poder econômico e jurídico. Por isso, a doutrina traz três naturezas dessa dependência: a econômica, a técnica e a jurídica.
salário que recebe por mês. Por isso, acata as ordens do empregador por precisar daquele dinheiro para pagar as contas no fim do mês. É a lógica do trabalho atualmente.
Já a subordinação técnica é aquela em que o empregador tem todo o conhecimento para a produção e para atingir o lucro da empresa, direcionando e dispondo como cada empregado deve agir para melhor funcionamento do empreendimento.
Por último, a subordinação jurídica, onde o sentimento de dependência decorre do contrato firmado entre empregado e empregador.
O empregado doméstico deve subordinar-se ao patrão, pelas três facetas apresentadas acima e também por ser a residência o seu âmbito de trabalho, tendo o chefe da casa a autonomia para ditar como deve ser prestado o serviço na sua residência, afirmando como quer a limpeza, a posição dos móveis, etc.
2.3 Onerosidade:
A toda prestação de serviço na relação de trabalho deve haver uma contraprestação, que é o salário, tendo como característica essencial o fundo econômico. Logo, o contrato de trabalho configura-se por ser bilateral e oneroso.
Essa característica decorre do valor econômico da força de trabalho à disposição do empregador, não podendo ser confundida somente como valor pago ao serviço realizado, isso porque a legislação trabalhista admite que o salário pode ser por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena ou mensal), por unidade de obra (produção) ou, ainda por tarefa (combinando unidade de tempo e de obra).
Em decorrência disto, o trabalho voluntário não é protegido pelo direito do trabalho, não configurando um contrato de trabalho. A lei nº 9.608, de 18 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o trabalho voluntário reza:
Art. 1º Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza, ou a instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.
Quanto à existência ou não de onerosidade no contrato de prestação de serviço pessoal firmado entre duas partes, duas vias devem ser analisadas: o elemento objetivo, onde se vislumbra a onerosidade no pagamento efetuado (diário, semanal ou mensal) em decorrência do contrato de trabalho firmado, e o elemento subjetivo, onde se manifesta a onerosidade na intenção das partes, principalmente a do trabalhador que não pode dar-se ao luxo de trabalhar de graça sem poder sustentar sua família.
Tal característica não deixa de existir no emprego doméstico mesmo em decorrência da inexistência de finalidade lucrativa. Mesmo que a legislação específica não tratasse do valor que deveria ser pago, a garantia ao salário mensal está expressa.
A finalidade lucrativa é aquela inerente à atividade comercial. O empresário visa atingir o lucro, ou seja, uma remuneração acima do que foi gasto para ressarci-lo. Já a atividade econômica é aquela que envolve uma remuneração, mas não necessariamente proveniente do lucro. Tal fator é extremamente preponderante em face ao empregado doméstico, tendo em vista que tal relação traz fins econômicos, pois o doméstico tem direito a receber o seu salário, recebendo, o patrão, apenas como contraprestação o serviço, não obtendo nenhuma vantagem pecuniária em razão do serviço prestado pelo seu empregado.
Esta diferenciação é de extrema importância tendo em vista que se o doméstico, exercendo suas funções, tiver o seu serviço como meio para o patrão lucrar de qualquer forma, como, por exemplo, o trabalho de arrumar os quartos de uma pensão, ou cozinhando para o fornecimento de quentinhas, a relação doméstica se confunde com a celetista, sendo admitido pela jurisprudência e doutrina, a prevalência desta última, pois mais benéfica para o trabalhador.
Além disso, de acordo com o art. 7º, parágrafo único da CF/88, o empregado doméstico tem direito ao salário mínimo fixado em lei, portanto, se trabalhar o mês inteiro, não pode receber menos que o salário mínimo.
O salário do empregado doméstico também pode ser pago in natura,
2.4 Continuidade:
A legislação trabalhista tenta de todas as formas proteger o trabalhador para que este não perca seu emprego. Isso decorre da existência do princípio da continuidade da relação de emprego que estimula a permanência do vínculo empregatício por período indeterminado. Diante disso, a eventualidade é excepcionalidade no contrato de trabalho, como por exemplo, a necessidade de um dos casos do art. 443, § 2º da CLT para ser válido, ou o prazo estipulado por no máximo 2 anos (art. 445 CLT), ou até mesmo a prorrogação única (art. 451 CLT), todos sob pena de serem transformados em contratos por prazo determinado.
É bastante corriqueiro na Justiça do Trabalho a tese de defesa do empregador fundamentada na inexistência de vínculo empregatício por ser o trabalhador autônomo. Isso porque o tal contrato de trabalho não configura a relação de emprego.
Segundo o professor Maurício Godinho Delgado (2004), na doutrina existem várias teorias que conceituam a eventualidade, quais sejam: a teoria da descontinuidade (onde eventual seria o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador do serviço, a qual foi rejeitada pela CLT); a teoria do evento (onde o trabalhador é admitido em decorrência exclusiva de fato, acontecimento ou evento que enseje uma obra ou serviço); a teoria do empreendimento (onde o trabalhador eventual exerce funções que não estão inseridas nos fins normais da empresa) e, por último, a teoria da fixação jurídica (o trabalhador eventual é aquele que não se fixa a uma única fonte de trabalho).
Em suma, a análise da eventualidade do serviço prestado é assunto extremamente controverso no Direito do Trabalho, tendo em vista que a CLT admite uma prestação de serviço descontínua, porém permanente, inclusive com uma jornada de trabalho inferior à legal.
A continuidade induz à noção daquilo que é ininterrupto, seguido, sucessivo; enquanto o significado de não eventual subentende, antes permanência, constância, perseverança. Aquilo que é destinado a durar muito, que tem uma organização estável. (FERRAZ, 2003, p. 25).
Já outra parte da doutrina, a sua grande maioria, entende que a expressão natureza contínua utilizada para definir o empregado doméstico tem o mesmo sentido de natureza não-eventual.
2.4.1 Domésticos versus Diaristas:
Em relação ao trabalho doméstico e processos trabalhistas, a figura do diarista é uma das maiores causas de abarrotamento das varas na justiça do trabalho.
Trata-se de uma questão extremamente controvertida na doutrina trabalhista, por não existir fórmula legal para se estabelecer, é a distinção entre empregado doméstico e diaristas.
Alguns doutrinadores afirmam ser empregada doméstica aquela diarista que tem como serviço necessário à família ou à pessoa, não influenciando o fator temporal da prestação de serviço. Por exemplo, uma faxineira que foi contratada para fazer a limpeza da casa uma vez por semana durante vários anos, em dias certos ou não, em horários predeterminados ou não. Nesse caso contínuo é a necessidade do serviço, sendo este incessante, permanente, e não o modo como é prestado o serviço (diariamente, quinzenal, etc). Difere tal caso de uma família que, preparando uma festa, contrata uma faxineira para organizar a residência e após o serviço prestado não tem mais vínculo, sendo este contrato de prestação de serviços, sem nenhum vínculo trabalhista.
Tal vertente é reforçada pelos ensinamentos do professor Francisco Meton Marques de Lima (2004, p. 99): “Também não é obrigado o comparecimento diário,
como a faxineira que, duas vezes por semana, em dias certos, contínua e obrigadamente, faz a faxina na residência”.
(2003, P. 11), “a maioria da doutrina assente que o objeto social indicará a ‘atividade-fim’ de uma determinada empresa e que a ‘atividade-meio’ se caracteriza
por atividades de apoio e acessórias ao objeto social da empresa.”
O doméstico seria, então, aquele que exercesse a atividade doméstica essencial para o bom funcionamento da residência, enquanto o diarista seria aquele que em certos eventos especiais e eventuais, para exercer uma função de apoio ao patrão e não o efetivo serviço doméstico.
Outros doutrinadores afirmam que a diferença entre o doméstico e o diarista reza na ausência do requisito da continuidade, pois este trabalha uma ou duas vezes na semana em residências. Ou ainda afirmam que o autêntico diarista não tem dia nem hora certos para ir à residência do patrão, fazendo o seu próprio roteiro de trabalho e alugando a sua força de trabalho como e para quem entender, alterando os dias de trabalho segundo a demanda pelo seu serviço ou de acordo com sua conveniência. Alguns ainda afirmam que basta a imposição de horário e dias de trabalho e requisitar seus serviços de forma ininterrupta podem configurar vínculo empregatício, sendo este o falso diarista.
A Colenda turma do TST já decidiu sobre esta questão, afirmando ser a continuidade da prestação do serviço requisito essencial para a caracterização da relação de emprego doméstico.
Conflitos trabalhistas envolvendo empregadas domésticas, diaristas e donas de casa estão formando a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho a respeito da relação de emprego doméstico. Uma das demandas na Justiça do Trabalho envolve pedidos de vínculo empregatício feitos por diaristas que prestam serviço a uma família mais de um dia por semana. Para o TST, o vínculo de emprego somente se forma se o trabalho doméstico prestado for de natureza contínua. (...) Diarista X Empregada Doméstica - A Lei nº 5.859, que em 1972 regulamentou a profissão de empregado doméstico, dispõe que o empregado doméstico
é aquele que presta serviço de natureza contínua. Para o TST, o pressuposto básico para configuração do trabalho doméstico é a continuidade da prestação de serviços, ou seja, o trabalho em todos os dias da semana, com descanso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. É com base nesse pressuposto que os ministros do TST têm negado os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício entre diaristas e donas de casa. Muitas diaristas estão entrando na Justiça com ações onde pedem o reconhecimento de vínculo de emprego com o dono de uma das residências onde presta serviço em alguns dias da semana. O pedido é feito mesmo que a diarista preste serviço a várias famílias durante a semana.
diarista e prestava serviços em outras casas. Mas, no seu entender, como trabalhava um dia e meio por semana para aquela família há vários anos, tal serviço não poderia ser rotulado de “eventual”. Seu pedido foi negado em primeira instância e em segunda, pelo TRT de Campinas (SP). Os juízes do TRT lembraram que, apesar de exercer as mesmas funções de uma doméstica, a diarista recebe valor superior em relação ao salário de uma empregada mensalista, não havendo sequer prejuízo previdenciário, porque a diarista pode recolher a contribuição por meio de carnê autônomo.
No TST, a questão foi julgada pela Primeira Turma, que manteve a decisão regional segundo a qual para a caracterização do emprego regido pela CLT é necessária a prestação de serviços de natureza contínua ao empregador. A Lei nº 5.589/72 também exige que o empregado doméstico preste serviços “de natureza contínua” na residência da família. “A não eventualidade ou a continuidade dos serviços é um pré-requisito para a caracterização do vínculo de emprego, seja este doméstico ou não”, afirmou o relator do recurso, o juiz convocado Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Segundo ele, o fato de as atividades da faxineira serem desenvolvidas em alguns dias da semana, com relativa liberdade de horário, com pagamento ao final de cada dia de trabalho, além de haver vinculação a outras residências demonstra que se enquadra, na verdade, na definição de trabalhador autônomo.
É consenso no TST que não se pode menosprezar a diferença entre empregadas domésticas e diaristas. São situações distintas. Os serviços prestados pela empregada doméstica correspondem às necessidades permanentes da família e do bom funcionamento da casa. Já as atividades desenvolvidas pela diarista, em alguns dias da semana, assemelham-se ao trabalho prestado por profissionais autônomos, já que ela recebe a remuneração no mesmo dia em que presta o serviço. Caso não queira mais prestar serviços, a diarista não precisa avisar ou se submeter a qualquer formalidade, como o aviso-prévio. Isso porque é de sua conveniência, pela flexibilidade de que dispõe, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, já que possui variadas fontes de renda, provenientes dos vários postos de serviços que mantém. Apesar de o TST não estender às diaristas os direitos das domésticas, as donas de casa podem fazê-lo, por liberalidade. Em um julgamento, a Quarta Turma do TST reconheceu que é possível a celebração de contrato de trabalho doméstico para prestação de serviços de forma descontínua, se as duas partes assim o quiserem.
Há controvérsias ainda sobre se as empregadas domésticas estão ou não abrigadas pela CLT, tendo em vista que a categoria é regida por legislação específica. Para o ministro Milton Moura França, a partir do momento em que a Constituição assegurou à empregada doméstica uma série de direitos trabalhistas, é razoável aplicar-se, paralelamente, dispositivos infraconstitucionais que tratam de pagamento, prazo e multa relativos às obrigações legais de seu empregador. “Se admitirmos o contrário, o empregador poderá procrastinar o cumprimento da obrigação, por não estar sujeito a nenhuma cominação”, defende Moura França. O ministro determinou que uma dona de casa pagasse multa por pagar com atraso as verbas rescisórias devidas a uma ex-empregada. A multa consta do artigo 477 da CLT. 16/10/2003TST: direitos de domésticas não se estendem às diaristas (Notícias Tribunal Superior do Trabalho. Brasília, 16 de outubro de 2003).
famílias de classe média, que são as maiores empregadoras dos serviços domésticos, não teriam condições de pagar todos os direitos trabalhistas que decorrem do contrato de trabalho doméstico, e a contribuição previdenciária desses trabalhadores.
Além disso, como seria a contribuição previdenciária deste diarista? Vejamos que no mês o diarista pode contratar com quantas pessoas desejar, nos horários que melhor couber para as partes contratantes. Seria então criado um novo benefício para o diarista?
Para diferenciar o empregado doméstico do diarista doméstico, o Regulamento da Previdência (Decreto nº 3.048/99) estabelece que se enquadra como trabalhador autônomo aquele que presta serviço de natureza não contínua, por conta própria, à pessoa ou família, no âmbito residencial desta, sem fis lucrativos (art. 9º, § 15, VI). (CASTRO; LAZZARI, 2002, p. 148).
Como solução para tal intriga, o professor Emílio Gonçalves (1973, p. 43) citado por Fernando Ferraz (2003, p. 26) sugere a “criação de uma nova regulamentação para o trabalhador doméstico avulso, uma legislação semelhante à do trabalhador avulso ou o trabalhador autônomo”.
2.5 Ausência de fins lucrativos:
O Direito do Trabalho traz como um dos ideais principais a proteção ao empregado. Portanto, todas as exceções existentes devem ser expressas, sob pena de pender a decisão judicial mais favorável para o trabalhador. E é o que acontece com o trabalho doméstico, sendo a ausência de vantagem econômica exceção à regra que é a relação de emprego celetista.
Por tudo que foi dito, deve-se frisar que tal característica não é equivalente à falta de atividade econômica. O empregado doméstico não fica sem receber seu salário, já mencionado anteriormente, a contraprestação que lhe é fornecida tem sim caráter econômico, tendo em vista que é com ele que o trabalhador se sustenta e contribui na circulação monetária do país.
serviço realizada, sua residência fica limpa, ele come as refeições preparadas, ele tem sua casa de praia conservada, etc. Porém, vejamos que tais benefícios não estão voltados para a obtenção de lucro por parte do empregador.
Como o vínculo doméstico é muito mais complexo, vez que entra na intimidade das pessoas que contratam, é muito comum acontecer de o empregador usar a doméstica para auxiliar em atividades lucrativas. É o caso em que a doutrina comumente chama de tarefa mista, ou seja, metade doméstica e metade lucrativa. Como dito anteriormente, a relação deixa de ser regida pela lei nº 5.859/72 e passa para o regime da CLT.
2.6 Âmbito Domiciliar:
O empregado doméstico, de acordo com a lei nº 5.859/72, tem que exercer suas funções na residência do empregador.
A residência tem, neste caso, um sentido muito amplo. É diferente de domicílio, conceituado pelo Código Civil em seu art. 70, sendo “o lugar onde a pessoa natural estabelece sua residência com ânimo definitivo”.
Em princípio, a residência inclui a casa do patrão e suas dependências, mas na verdade, tal conceito será encontrado em cada caso concreto, em decorrência da vinculação especial entre empregado e empregador. Dessa forma, o motorista que presta serviço a uma família, levando as crianças ao colégio e à patroa ao supermercado, não deixa de ser doméstico porque não fica na residência destes todas as horas da prestação do serviço.
3 EVOLUÇÃO DA FIGURA DO EMPREGADO DOMÉSTICO NA SOCIEDADE BRASILEIRA.
Após profunda análise às características do empregado doméstico, podemos observar que a impossibilidade de ser equiparado ao empregado comum, regido pela CLT, encontra-se, além do fato de ser exercida no âmbito residencial e não ter fins lucrativos, na sua origem, que é a escravidão.
A doutrina trabalhista traz duas correntes sobre a figura mais assemelhada ao doméstico na antiguidade: a dos escravos e a dos empregados que eram cercados de privilégios.
Tais figuras existiam em períodos diferentes na história antiga pela adaptação aos anseios políticos e econômicos da época.
Primeiramente, o doméstico era o escravo, geralmente preso capturado em guerras, quando um grupo escravizava os adversários vencidos. Diante disto, a obrigação do patrão seria apenas o esforço para evitar que aquele morresse. Poderia em qualquer momento dispor de sua liberdade e até mesmo de sua vida, podendo castigá-los com punições físicas, evitando a morte, pois esta acarretaria um prejuízo econômico.
Diante desta realidade, o escravo mais obediente e mais confiável, assim como nos dias de hoje em sua grande maioria mulheres, seria levado para o trabalho dentro da casa do patrão, sendo poupado do trabalho puxado da agricultura.
Daí, acredito, decorre toda a carga de preconceito social e até mesmo legislativo que observamos nos dias de hoje. O escravo era privado até mesmo dos seus direitos básicos, de dignidade da pessoa humana, e, mesmo vivendo de uma forma uma pouco melhor que os outros que trabalhavam na roça, ainda sofriam abusos desonrosos.
Em Roma, a partir do cristianismo, houve uma melhora tendo em vista o respeito aos escravos, a doutrina cristã afirmava ser todos iguais perante Cristo, mas nunca de forma expressa pregou o fim da escravidão.
vieram com o intuito de evangelizar o povo indígena, bem como os portugueses, visando obter lucros maiores com as viagens de transporte de mão-de-obra negra, e todos justificavam tal medida afirmando serem os índios preguiçosos.
Com o início do plantio da cana-de-açúcar, os portugueses aqui implantaram a mão-de-obra escrava dos negros provenientes da África. Tal situação somente terminou com a movimentação, principalmente da Inglaterra, para evitar o tráfico dessa população dilacerada. A partir deste momento, o escravo negro passou a ser artigo de luxo, somente para os ricos da época.
Vejamos que esta realidade é completamente diferente daquele servo existente na Europa da Idade Média, onde cada donzela filha de senhor feudal tinha uma dama que a acompanhava durante toda a vida.
Os servos desta época tinham privilégios e regalias que os trabalhadores da época não tinham. Além de morar na casa do patrão, bem como acontece nos dias atuais, o servo participava de todos os eventos da família, podendo ser tratado como um membro da família, mas possuindo um “status” maior que o servo que
atuava no campo.
Acredita-se, dentro deste contexto, que a primeira legislação existente no planeta foi produzida na época de Napoleão.
Acredita-se que a profissão do trabalhador doméstico foi a primeira atividade humana a ser regulamentada por lei no mundo ocidental moderno após a Revolução Francesa. O Código Napoleônico (1804) dedicou vários preceitos (art. 1780 e segs.) ao trabalhador doméstico, embora com maior favorecimento ao empregador. (PINTO, 1990, p. 141).
Dentro de toda essa carga histórica1 apresentada, podemos vislumbrar que a figura do empregado doméstico atual é sim influenciada por todas as manifestações históricas da sociedade.
4 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA SOBRE O EMPREGADO DOMÉSTICO NO BRASIL.
Antes da promulgação da primeira Constituição da República brasileira, ocorrida em 24 de fevereiro de 1891, o Estado do Piauí já havia regulado a matéria, pelo Decreto n. 23, de 11 de abril 1890. O então Governador,
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Major Gregório Thaumaturgo de Azevedo, recém-diplomado em Recife, tinha como seu secretário o Dr. Clóvis Bevilacqua, que fora seu professor. Em seu art. 1º, o Decreto resolvia “mandar que os Conselhos de Intendências Municipais e demais autoridades policiais e judiciárias do Estado façam observar, de 1º de maio em diante, as disposições do Regulamento que a este acompanham sobre contractos de locação de serviços domésticos nas cidades e vilas do Estado. (FERRAZ, 2003, p. 36)
Veja que surpresa saber que foi um cearense que iniciou a legislação, que embora não visasse a garantia de direitos para essa classe, tinha como finalidade de controle policial e por motivos sanitários. Além disso, tal decreto só teve validade no território piauiense.
Enquanto isso, a única legislação que tratava das relações de trabalho, sem, entretanto, mencionar o doméstico, era as regras das Ordenações do Reino de 1830, que regulamentava os contratos de prestação de serviços entre brasileiros e estrangeiros.
Assim perdurou até o início da vigência do Código Civil de 1916 onde a doutrina acreditava que incluía a prestação de serviço doméstico como locação de serviços de acordo com os seus arts. 1216 a 1236.
Acontece que tais artigos não especificavam direitos que os trabalhadores teriam. Nesse caso, o trabalhador apenas prestava serviços e não tinha garantias nem direitos que não aqueles estabelecidos no contrato particular de interesses.
O Código Civil ignorou a questão social, a luta de classes, as crises do laboralismo, as reivindicações dos trabalhadores, e, mesmo ao reger o contrato de locação de serviços, propiciou o advento da legislação trabalhista. (Idem, p. 38 apud MONTEIRO, 1959, 2 ª vol., p. 196).
Como tais preceitos eram genéricos e bastante amplos, embora tais relações traziam muitas particularidades, em 1923 foi editado o Decreto nº 16.107 que tratava especificamente de locação do serviço doméstico no antigo Distrito Federal.
Em 1941, foi editado o Decreto-lei nº 3.078 disciplinando o trabalho doméstico por inteiro, antes mesmo da publicação da Consolidação das Leis Trabalhistas.
Tal legislação estabelecia em seu art. 1º que são considerados empregados domésticos todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas.
O mais interessante foi a garantia de vários direitos do empregado doméstico, em decorrência da política de Getúlio Vargas, tentando agradar a população em geral.
A Carteira profissional era obrigatória, bem como suas anotações, para o doméstico e era emitida pela autoridade policial; o contrato de locação de serviço doméstico poderia ser rescindido pela manifestação de qualquer uma das partes; o aviso prévio; a indenização correspondente quando da falta, etc. Infelizmente no âmbito previdenciário não houve nenhuma concretização. O professor Fernando Ferraz comentou:
No plano previdenciário, apenas a garantia de “estudos necessários ao estabelecimento de um regime de previdência social para os empregados domésticos”, a serem promovidos pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. (Ibidem, p. 40)
Com o advento da CLT em seu art. 7º, a), excluindo o trabalho doméstico, inúmeras discordâncias existem na doutrina para saber se houve ou não a revogação de referida legislação. O prof. Arnaldo Sussekind assim se manifestou:
Todas as leis de proteção ao trabalhador, de vigência indeterminada e aplicação em todo o país, foram substituídas pelo novo diploma legal, que modificou inúmeras de suas regras, suprimiu outras e incluiu, entre elas, novas disposições. (Ibidem, p. 42 apud SUSSEKIND, 1964, p. 23).
Portanto, tal Decreto não teve a proteção dada pela CLT ao trabalhador, sendo considerado pela jurisprudência com letra morta.
Art. 7º: Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. (BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho (1943).
Diante de tal situação, os domésticos ficaram desamparados. Houve uma legislação regulamentando o trabalho dos funcionários de prédios residenciais e condomínios, lei nº 2.757/1956, que apenas os diferenciavam da classe dos domésticos.
Já em 1972, foi editada a mais significativa legislação específica sobre o empregado doméstico, em vigência até hoje, a lei nº 5.859, regulamentada pelo Decreto nº 71.885 de 1973.
Tal legislação foi de suma importância para a admissão dos empregados domésticos no regime da previdência social. Além disso, essa lei de apenas oito artigos, garante o direito a férias e a obrigatoriedade de apresentação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, bem como sua anotação.
Porém, não foi somente os direitos concedidos aos domésticos que marcaram esta legislação, antes de tudo essa nova lei foi uma legislação específica protetora dos empregados domésticos que estavam sem regulamentação desde 1943.
Mas não podemos dizer que a situação dos domésticos estava boa no país. Conforme o tempo passava, os trabalhadores celetistas conseguiam cada vez mais direitos, como fundo de garantia por tempo de serviço, seguro-desemprego, PIS, etc. e enquanto os domésticos continuavam com uma restrição de direitos.
5 TRABALHADOR DOMÉSTICO E O DIREITO COMPARADO:
Apesar de tão diferenciada no Brasil, a figura do empregado doméstico existiu em todo mundo e como fato concreto gerou a necessidade de legislação específica, não só no direito nacional, mas no planeta como um todo2.
5.1 Argentina:
Na Argentina, o Decreto lei nº 326, de 14 de janeiro de 1956 conceitua o doméstico com aquele que labora mais de quatro horas diárias, mais de quatro dias por semana e por tempo superior a um mês, para o mesmo empregador. Também proíbe o trabalho doméstico do menor de 14 anos.
Diferente do Brasil, a legislação Argentina traz um estabelecimento mínimo de repouso diário, descanso remunerado semanal de 24 horas ou dois meios-dias por semana, férias proporcionais ao tempo do serviço prestado (de 10, 15 e 20 dias), licença paga por efermidade de 30 dias por ano (no Brasil esse período é de 15 dias), aviso prévio também proporcional ao tempo de serviço e, por último, estabelece de forma expressa que aqueles que cuidam de doentes ou idosos ou motoristas não são empregados domésticos.
5.2 Peru:
No Peru existe uma lei que especifica ser o trabalhador doméstico aquele que se dedica da forma habitual e contínua aos serviços de limpeza, cozinha, assistência e outros pertinentes à conservação de uma residência ou habitação e ao desenvolvimento da vida do lar, que não acarretem lucro para o patrão ou seus familiares.
Neste país os domésticos têm direito a salário, 8 horas de repouso noturno, repouso semanal de 24 horas, férias de 15 dias, aviso prévio de 15 dias,
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indenização equivalente a 15 dias de trabalho por ano trabalhado e contribuição obrigatória ao seguro social.
5.3 Portugal:
Em Portugal, assim como no Brasil, a Lei de Contrato do Trabalho exclui de forma expressa o contrato doméstico do âmbito de atuação. Por causa disso, o decreto-lei nº 508, de 21 de outubro 1980 regulamenta tal relação, afirmando ser o doméstico aquele pelo qual se obriga, mediante retribuição, a prestar a outrem com caráter regular, sob sua direção e autoridade, atividades destinadas à satisfação das necessidades próprias ou específicas de um agregado familiar ou equiparado e dos respectivos membros.
No país lusitano, o doméstico tem direito a repouso semanal remunerado, férias de 21 dias consecutivos em dois períodos e descanso em feriados obrigatórios por lei.
5.4 Itália:
Já na Itália, a lei nº 339 de 03 de abril de 1958 regulamenta a matéria conceituando o doméstico como aquele que presta serviço para funcionamento da vida familiar ou predominantemente dessa natureza, apesar de seu empregador exercer atividade lucrativa.
Neste país, o trabalhador tem direito a repouso semanal remunerado, intervalo intrajornada conveniente, e inter jornadas diárias de, no mínimo 8 horas, meio dia livre nos feriados, férias de 15 a 20 dias dependendo do tempo de serviço, licença remunerada de 15 dias em razão de casamento, aviso prévio não inferior a 15 dias e 13º salário.
5.5 Uruguai:
meios dias, férias anuais de 20 dias e salário anual complementar (uma espécie de 13º somente correspondente a 10 dias antecedentes ao Natal).
5.6 Alemanha:
Já na Alemanha existem sindicatos que abrangem os empregados domésticos e firmam contratos coletivos de trabalho em que são garantidos, carga horária semanal de 38 horas e 30 minutos, jornada fixada de 6 horas às 20 horas, sendo proibido ultrapassar as 10 horas durante os 5 dias úteis), intervalo de 20 min para café ou sesta e 30 min para o almoço ou lanche, férias de 25 a 29 dias úteis por ano.
5.7 Chile:
Já outros países têm como regulamentação acerca do empregado doméstico um capítulo à parte da legislação direcionada ao contrato de trabalho como um todo.
Por exemplo, o Chile traz no art. 61 do seu Código de Trabalho que os empregados de casas particulares são aqueles que se dediquem, de forma contínua e a um só patrão, a trabalhos próprios do serviço de um lar, como os de lavagem, etc.
De acordo com tal norma, o trabalhador de casas particulares tem direito a descanso inter jornada de 9 horas, período de experiência de 15 dias, sendo que, após este período, tem direito a aviso prévio de 15 dias no caso de rompimento do contrato, férias de 15 dias e prazo prescricional de 60 dias para cobrar salários e seus reflexos.
5.8 Colômbia:
prova de 15 dias, assistência médica, não tendo limitação de carga horária a trabalhar.
5.9 Equador:
No Equador, o Código de Trabalho inclui os choferes no serviço doméstico. Garante aviso prévio, indenização no caso de encerramento do contrato, férias d e15 dias por ano, descanso a cada 15 dias e contrato por prazo máximo de 3 anos.
5.10 Paraguai:
Já no Paraguai, no art. 148 do Código do Trabalho, o doméstico á a pessoa de um ou outro sexo, que desempenha, de forma habitual, os serviços de limpeza, assistência e outros inerentes ao interior de uma casa ou outro lugar de residência e de habitação particular. Dentro deste conceito estão inclusos os motoristas da família e aqueles que cuidam de idosos, efermos ou crianças.
Neste país da América do Sul, os domésticos têm direito a salário não inferior a 40 % do mínimo, descanso de 10 horas diárias, repouso semanal de 12 horas, férias e aviso prévio.
5.11 República Dominicana:
5.12 México:
No México, a lei Federal do Trabalho de 1970 regula o trabalho doméstico de forma que compreende aqueles que prestam os serviços de asseio, assistência e demais próprios e inerentes ao lugar de uma pessoa ou família.
Nesse país, os domésticos têm direito a salário mínimo, descanso noturno, filiação facultativa à Previdência Social, não sendo aplicado o instituto da estabilidade, da sindicalização e da limitação da jornada de trabalho.
5.13 Espanha:
De acordo com a doutrina, o direito espanhol trata o empregado doméstico como um membro da família onde presta serviços. No art. 2º, I, b, do Estatuto dos Trabalhadores, são incluídos os guardas, jardineiros, motoristas particulares e outros, sendo caracterizado como serviço prestado no âmbito residencial e sem fins lucrativos.
Após análise de todas essas outras legislações, podemos verificar que, mesmo de forma isolada ou dentro da legislação própria dos contratos de trabalho, a relação de trabalho doméstico deve ser regulamentada de forma a proteger ambas as partes, tentando evitar preconceitos e diferenças de forma a humilhar ou, de qualquer forma, ferir a dignidade do trabalhador que presta seus serviços no local mais importante para as pessoas, qual seja sua residência.
6 O DOMÉSTICO E A LEI Nº 5.859/72:
Antes de mencionar os direitos estendidos aos domésticos pela Constituição Federal de 1988, cabe ressaltar aqueles já citados anteriormente, porém não comentados, que apareceram na lei nº 5.859/72.
6.1 Direito à Previdência Social:
Anteriormente, tal inscrição não era obrigatória, apenas facultativa de acordo com o que foi instituído pelo Regulamento Geral da Previdência Social (Decreto nº 60.501, de 14 de março de 1957).
Nada mais justo que a obrigatoriedade dessa filiação, pois assim como os trabalhadores celetistas, os domésticos também podem ficar doentes e velhos a ponto de não mais conseguir realizar com perfeição os afazeres da residência do patrão.
Atualmente, de acordo com o estabelecido na lei nº 8.212/91, o empregador doméstico é obrigado a recolher a contribuição e efetuar o pagamento até o 15º dia útil do mês subseqüente ao trabalhado.
Através da previdência social o empregado doméstico tem direito ao auxílio-doença, à aposentadoria e à licença-maternidade, sendo esses dois últimos garantidos pela CF/88.
O auxílio-doença é concedido quando o empregado fica incapacitado para o trabalho. Tem um prazo de carência de 12 contribuições e é correspondente a 91% do salário de benefício e durante o período de recebimento o empregador não fica obrigado a recolher contribuição junto ao INSS.
6.2 Direito a férias:
Já o direito a férias foi uma das conquistas mais significantes para os domésticos e uma das mais controversas até hoje em dia. Isso porque o art. 3º da lei nº 5.859/72 reza em seu art. 3º que o empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 20 (vinte) dias úteis, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestados à mesma pessoa ou família.
Férias são um número de jornadas consecutivas, previamente determinadas, diversas dos dias feriados, de doença ou convalença, durante as quais, cada ano, o assalariado, cumprindo certas condições de serviço, interrompe seu trabalho, continuando, porém, a receber sua remuneração.
A CLT estabelece 30 (trinta) dias de férias para o trabalhador. E é aí que resta a divergência, pois a legislação específica e anterior a CF/88 traz 20 dias úteis, além de haver a previsão legal de utilização do capítulo da CLT que trata sobre férias no Decreto-lei nº 71.885/78, em seu art. 2º: Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da Consolidação das Leis do Trabalho.
A primeira teoria sobre o assunto admite que o trabalhador doméstico só teria direito a 20 dias úteis de férias, tendo em vista que o Decreto–lei nº 1.535/77, que modificou a CLT e estabeleceu 30 dias de férias para os trabalhadores, não incluiu os domésticos.
Deste modo pensa o professor Maurício Godinho Delgado:
No que toca a essa parcela, parece clara a preservação do lapso de vinte dias úteis, criado pela Lei nº 5.859/72. Esse prazo não foi alterado quanto à categoria doméstica, quer pelo Decreto-lei nº 1.535/77, que deu nova redação ao Capítulo IV da CLT (o capítulo das férias caletistas), quer pela Carta Constitucional de 1988. É que tal capítulo celetista aplica-se aos domésticos, mas nos limites e especificidades da lei nº 5.859/72. Não se tendo expressamente alterado, também para os domésticos, o limite de vinte dias úteis de férias, elevando-o para 30 dias corridos, como feito para os demais trabalhadores, não se pode considerar revogada a lei nº 5.859/72 pelo Decreto-lei nº 1.535/77, dado ter aquela lei doméstica natureza especial. Ora, sabe-se que a norma especial não se altera em decorrência de modificação de norma geral (art. 2º, §2º, Lei de Introdução ao CCB).
Ainda no tocante à questão do prazo, também não tem consistente suporte jurídico (embora possa ter fundamentação de outra natureza) considerar-se revogado, pela Carta de 88, o lapso temporal fixado pela lei nº 5.859/72, ampliando-se, assim, o período de férias para 30 dias. Nada há, no art. 7º, item XVII e parágrafo único, da Constituição, a autorizar semelhante leitura, quer do ponto de vista gramatical, quer do ponto de vista lógico-sistemático. Não há no texto constitucional qualquer referência ao prazo de férias. (DELGADO, 2004, p. 376.)
Deste modo pensa o Dr. José Gerardo da Fonseca, Juiz do Trabalho do Estado do Rio de Janeiro:
A duração das férias do doméstico é de trinta (30) dias corridos, com acréscimo de 1/3 do valor do salário, mas muita gente continua dizendo que é de vinte (20) dias úteis e sem direito a férias proporcionais porque a CF/88 só faz referência a férias anuais remuneradas. Tudo bobagem. Acompanhe o raciocínio: o art. 3º da lei nº 5.859/72 (regula o trabalho doméstico) fixou as férias em vinte dias úteis. O art. 2ºdo Decreto nº 71.885/73 (que regulamentou a lei nº 5.8529/72) dia que, com exceção do capítulo referente a férias, a CLT não se aplica aos domésticos. Se o capítulo referente a férias da CLT aplica-se aos domésticos, as férias são de trinta dias corridos porque é isso o que está no art. 130, I da CLT. Tem mais: o parágrafo único do art. 7º da CF/88 assegurou aos domésticos os direitos previstos nos incisos IV (salário mínimo), VI (irredutibilidade de salário), VIII ( 13º salário), XV (repouso semanal remunerado), XVII (gozo de férias anuais com acréscimo de 1/3), XVIII ( licença à gestante), XIX (licença-paternidade), XXI (aviso prévio ), XXIV (aposentadoria). Ora, se a CLT aplica-se aos domésticos, se as férias anuais da CLT são de trinta dias, se a Constituição assegura a qualquer trabalhador férias anuais remuneradas e o parágrafo único do seu artigo 7º diz que o inciso XVII que trata. Justamente, das férias anuais remuneradas, se aplica ao doméstico, então as férias do doméstico são de trinta dias corridos e não de vinte dias úteis. (FONSECA, 2005, p. 91)
Além de toda essa divergência entre a doutrina, não há na jurisprudência idéia pacificada sobre o assunto:
No que tange à dobra ou férias proporcionais impugnadas, porque a embargada era doméstica, a embargante fincou-se na lei nº 5.859/72 superada pela Constituição Federal/88, artigo 7º, parágrafo único. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (7. Região). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: 00470/2001-007-07-9. Relatora Juíza Maria Irisman Alves Cidade. Fortaleza, 22 de outubro de 2003).
O Decreto-lei nº 1.535/77 modificou a CLT, concedendo ao empregado férias de trinta dias, não alterando a lei nº 5.859, de 11.12.1972, que fixa em vinte dias úteis, as férias do empregado doméstico. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (1. Região). Recurso Ordinário nº 5.643/81. Relator Juiz Vianna Clementino. Rio de Janeiro, 19 de maio de 1982).
A verdade é que com a mudança do pensamento em relação aos domésticos, nas casas brasileiras existem domésticos que tiram trinta dias de férias e existem aqueles que tiram 20 dias úteis de férias. Tudo depende do que ficou acordado inicialmente no contrato. O que não pode acontecer é a não concessão das férias, tendo em vista que tal norma é de ordem pública e não negociável.
Em 2004 foi lançada uma Cartilha sobre Trabalho Doméstico – Direitos e Deveres pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que afirma ser de 30 dias as férias do empregado doméstico, tendo em vista a promulgação da Convenção nº 132 da Organização Internacional do Trabalho, por meio do Decreto nº 3.197, de 05 de outubro de 1999. Assim, o doméstico goza, tal qual o empregado celetista, trinta dias de férias.
7 O DOMÉSTICO E AS CONQUISTAS COM O ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
O texto da Carta Magna Brasileira trouxe uma grande modificação nos direitos dos trabalhadores como um todo, não apenas para os trabalhadores domésticos.
Visando resguardar tais garantias de forma a não deixar dúvidas aos aplicadores do direito, o constituinte especificou no art. 7º da CF/88 aqueles direitos mais importantes.
No Brasil, os trabalhadores domésticos foram um dos últimos a serem protegidos pelas leis trabalhistas. Ainda hoje existem casos de trabalhadores explorados, com jornadas diárias que podem ir das seis da manhã às 11 da noite.
Infelizmente, no seu parágrafo único, foi restringido aos trabalhadores domésticos apenas alguns incisos de tão revolucionário artigo. Olhando por outro aspecto, o doméstico que apenas tinha direitos elencados em uma lei de 1972 e somente com oito artigos, conseguiu manter o mínimo de igualdade e garantias para o melhor desempenho de suas funções.
Art. 7º : São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
... ...
Parágrafo único: São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX. XXI, XXIV, bem como a sua integração à previdência social.
... ...
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
... ...
VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
... ...
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria.
... ...
XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; ... ...
XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
... ...
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
... ...
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXIV – aposentadoria. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasil, DF: Senado. 1988)
De acordo com a doutrina:
Vivemos numa sociedade egocêntrica, na qual o doméstico se encontra marginalizado. O interesse de quem tem poder para pagar o empregado doméstico, infelizmente, é o de mantê-lo como doméstico, no sentido que a palavra atualmente apresenta. (FERRAZ, 2003, p. 93 apud MACIEL, 1978, p. 11/12).
Restritos, porém significantes foram os direitos adquiridos pelos domésticos com o advento da Constituição Federal de 1988.
7.1 Salário Mínimo:
A estipulação do salário mínimo ao doméstico foi uma grande conquista para os domésticos. Isso porque, ainda hoje, é comum ver pessoas trabalhando sem nada receber, ou receber apenas um valor insignificante argumentando que já fornece casa e comida e portanto sua obrigação já está cumprida.
“Salário vem do latim Salarium, sal. Era o alimento com o qual se pagava
aos soldados em campanha nas guerras romanas.” (FONSECA, 2005, p. 59).
“O salário é a contraprestação devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado em função da relação empregatícia.” (DELGADO, 2004. p. 690).
O salário mínimo do trabalhador doméstico é o nacional estabelecido através de lei, salvo se o contrato não prevê de forma diferente, ressaltando que nunca pode ser inferior ao legal estabelecido.
7.2 Irredutibilidade do salário:
Além disso, o salário é irredutível, ou seja, não pode ser inferior ao salário mínimo. Mesmo quando o salário é in natura, ou seja, em utilidades, existe um limite
legal para o desconto, previsto no parágrafo único do artigo 82 da CLT, de 70% do salário mínimo, não podendo ser descontado aquela que é necessária para o exercício da função. Por exemplo, uma babá que toma conta de uma criança inclusive no meio da noite, não pode ter descontado habitação do seu salário.
7.3 Décimo Terceiro Salário:
A Constituição Federal de 1988 também menciona o décimo terceiro salário. De acordo com o Prof. Maurício Godinho Delgado:
O 13º salário consiste na parcela contraprestativa paga pelo empregador ao empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente a dezembro o pacto. (2004, p. 740).
A gratificação natalina deve ser paga em duas frações ao trabalhador: a primeira metade de fevereiro ao último dia do mês de novembro e a segunda parcela até o dia 20 de dezembro do referido ano.
Desta forma, o empregado doméstico também foi incluído neste rol para ter direito ao 13º salário. Esse auxílio é essencial, tendo em vista que, assim como os outros trabalhadores, os domésticos têm despesas no final do ano.
Ressalta-se, ainda, que para todos os efeitos, o 13º salário tem natureza salarial, inclusive para fins de depósitos da Previdência Social.
7.4 Repouso Semanal Remunerado:
Repouso remunerado é o descanso autorizado por lei em um dia por semana e nos feriados civis e religiosos, após o trabalho em um determinado número de dias ou de horas. Chama-se descanso remunerado porque o sujeito recebe salário de trinta dias, mas só trabalha vinte e seis. (FONSECA, 2005, p. 54).
Bem como as férias, o repouso remunerado tem como justificativa os fatores físicos, recreativos e sociais, recaindo preferencialmente aos domingos, em decorrência de o Brasil ser um país extremamente religioso, seguindo o preceito católico de que o domingo deve ser somente para o descanso. Uma parte da doutrina afirma que apesar do direito semanal ao repouso, os feriados podem não ser concedidos aos domésticos.
A presidente do Sindicato dos Empregados Domésticos de Fortaleza, Rosângela de Castro, considera inadmissível a falta de uma lei que estabeleça a obrigatoriedade do descanso aos domésticos. No entanto, de acordo com ela, poucas são as queixas de domésticas que são forçadas pelos patrões a trabalhar em feriados. Rosângela explica que a dispensa ao trabalho durante os feriados é, na maioria das vezes, aceita pelo empregador. ''Geralmente chega-se a um denominador comum'', afirma. (JORNAL O POVO, em 05 de janeiro de 2005).
O mais impressionante é que a falta de informação é tão grande que muitos patrões só concedem folga aos seus empregados a cada 15 dias, quando na verdade isso não passa de ignorância.
Tal fato pode ser comprovado através de decisões nos tribunais pelo Brasil:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. DEFERIMENTO – Provado nos autos que a autora laborava de segunda a domingo, sem qualquer folga semanal, merece reforma o decisium, para que a reclamada seja condenada a pagar-lhe o repouso semanal. (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho (7. Região). Recurso Ordinário nº 00005/2003-009-07-2. Relatora Juíza Lais Maria Rossas Freire. Fortaleza, 10 de dezembro de 2003).
7.5 Férias e 1/3 constitucional:
Em relação às férias, embora já mencionadas e tratadas pela lei nº 5.859/72, os domésticos têm direito a 1/3 a mais do salário normal, o que não era cabível anteriormente. O que é importante ressaltar neste momento é que essa parcela a mais paga pelo empregador não tem característica de salário, portanto não há a incidência de contribuição obrigatória do INSS.
7.6 Licença-maternidade:
O próximo direito estabelecido pela Carta Magna é a licença-maternidade, que junto consigo trouxe grande divergência na doutrina.
A licença-maternidade é um direito concedido à trabalhadora que está grávida, nas proximidades do seu parto. É um período em que a mãe se prepara para ter o nenê, a lei fala em 28 dias antes do parto, que continua até 92 dias após, onde a mãe se recupera do parto e amamenta o seu filho recém-nascido.
Com relação à licença-maternidade, a Constituição Federal não podia deixar de abranger a empregada doméstica, pois a grande maioria da categoria é mulher e as tarefas domésticas são cansativas e exigem muito da trabalhadora.
A partir do momento que está apta a tirar a licença, a doméstica não recebe mais o salário através do patrão, mas sim pela Previdência Social. Apesar disso, “o patrão doméstico tem que recolher ao INSS sua parte na contribuição (12%)” (FONSECA, 2005, p. 122).
Enquanto a esse direito de a doméstica ter o período do fim da gestação ao nascimento do filho, somando um total de 120 dias, afastada do emprego e de receber o salário-maternidade não há dúvidas, tendo em vista a clareza da Constituição Federal. Em decorrência disto, o patrão que não fizer corretamente o recolhimento das contribuições previdenciárias e, agindo desta forma, impossibilitar o recebimento da empregada, deverá arcar com todas as despesas, em forma de indenização.
salário-maternidade nos 120 dias em que permanece afastada de suas atividades por causa de parto.
... ...
Para a empregada doméstica, o salário-maternidade não exige tempo mínimo de contribuição para ser concedido. A única exigência é que comprove a sua condição de segurada na data do afastamento ou na data do parto. (MECENAS, 2004, p. 65).
O problema aconteceu quando o constituinte inseriu no art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que reza:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º. I, da Constituição:
... ...
II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
... ...
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (BRASIL. Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, 1988).
Será que tal dispositivo é aplicado à empregada doméstica? Até hoje, 17 anos após a elaboração da Constituição Federal essa dúvida permanece nos corredores da Justiça do Trabalho, abarrotando as Varas de processos que se reclama tal direito.
A doutrina permanece divergente ainda, existindo uma corrente que afirma ter a doméstica o direito à estabilidade e outra que nega tal direito, afirmando não ter sido tal categoria expressamente incluída na disposição do ADTC.
O entendimento predominante é o da corrente contrária, que assevera que a Constituição Federal de 1988 não contemplou a empregada doméstica com a estabilidade provisória durante e logo após a gravidez, ao contrário de outras categorias que tem estabilidade assegurada até cinco meses após o parto. A segunda corrente defende o direito à estabilidade provisória, prevista no referido dispositivo constitucional, desde que a gravidez tenha-se iniciado ao tempo do vínculo empregatício. (LIMA, D., 2004, p. 35).
Ora, o art. 10, II, letra "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias conferiu somente às empregadas referidas no art. 7º, I da Constituição Federal (quais sejam, as empregadas urbanas e rurais) o direito à estabilidade, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, vedando nesta circunstância a dispensa arbitrária ou sem
justa causa.
