CAMPO GRANDE 2020
CIBELLY FERNANDES DE OLIVEIRA
CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS:
A PROTEÇÃO DA LEI A QUEM DELA MAIS PRECISA COM
ÊNFASE NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Campo Grande 2020
CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS:
A PROTEÇÃO DA LEI A QUEM DELA MAIS PRECISA COM
ÊNFASE NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Instituição Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal.
Orientador: Marina Prado Bravo
CIBELLY FERNANDES DE OLIVEIRA
CIBELLY FERNANDES DE OLIVEIRA
CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS:
A PROTEÇÃO DA LEI A QUEM DELA MAIS PRECISA COM
ÊNFASE NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL
Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Instituição Universidade para o Desenvolvimento do Estado e Região do Pantanal.
BANCA EXAMINADORA
Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)
Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)
Prof(a). Titulação Nome do Professor(a)
Dedico este trabalho aos meus pais Marques e Dalva, aos meus sobrinhos, e por último, mas não menos importante meus filhos de 4 patas Tobias e Vitória.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, pois sem a permissão dele não estaria aqui. Agradeço aos meus pais por todo apoio durante toda a minha vida, principalmente ao apoio financeiro e emocional dados nos últimos 5 anos.
Agradeço a minha orientadora Marina Bravo, por aceitar conduzir meu trabalho. Agradeço ao Salir Gabriel Leal por toda orientação dado no começo deste trabalho.
Agradeço a Letícia Arrais do Carmo que sempre me ajudou com todos os conselhos, dicas e ensinamentos que foram fundamentais para a confecção deste trabalho.
Agradeço a todos os excelentes professores do Curso de Direito da UNIDERP por todos os conhecimentos compartilhados, sem eles seria impossível chegar onde estou.
Agradeço a todos aqueles que direta ou indiretamente me ajudaram a chegar até aqui.
E por fim, agradeço a mim mesma, por ter me superado mesmo nos momentos mais difíceis, essa vitória é minha.
"Devo ater-me a meu próprio estilo e seguir meu próprio caminho. E apesar de eu poder nunca mais ter sucesso deste modo, estou convencida de que falharia totalmente de qualquer outro".
OLIVEIRA, Cibelly Fernandes. Crimes Sexuais contra Vulneráveis: A proteção da lei a quem dela mais precisa com ênfase no estupro de vulnerável. 2020. Número total de folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – UNIDERP, Campo Grande, 2020.
RESUMO
O presente trabalho tem o objetivo estudar da Lei 12.015, de ano 2009, que introduziu o capítulo sobre crimes sexuais contra vulneráveis, que são os menores de 14 anos, que perante a lei não possuem capacidade de discernimento, o deficiente mental ou o portador de enfermidades, que não possuem discernimento necessário para práticas sexuais, e qualquer pessoa que se encontre em situação que não possa oferecer resistência à conduta do agente. Bem como, conhecer todos os fatos históricos que levaram a Lei, assim como a aplicação penal diante dos crimes do Título Vi, capítulo II do Código Penal brasileiro. Após a promulgação da lei o estupro de vulnerável foi adicionado ao rol de crimes hediondos, que foi um evento importantíssimo para a proteção dos indivíduos vulneráveis. O trabalho ainda abordara a relativização da vulnerabilidade vítima, seguida por muitos tribunais, mesmo após entendimento contrário do Superior Tribunal de Justiça e o advento da tecnologia em relação a esses crimes.
OLIVEIRA, Cibelly Fernandes. Sexual Crimes Against Vulnerable: Protection of the law to those most in need with an emphasis on rape of the vulnerable. 2020. Número total de folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – UNIDERP, Campo Grande, 2020.
ABSTRACT
This paper aims to study Law 12,015, of 2009, which introduced the chapter on sexual crimes against vulnerable people, who are minors under the age of 14, who, under the law, do not have the ability to discern, the mentally disabled or the disabled. illnesses, which do not have the necessary discernment for sexual practices, and anyone who is in a situation that cannot offer resistance to the conduct of the agent. As well as, knowing all the historical facts that led to the Law, as well as the penal application in face of the crimes of Title Vi, chapter II of the Brazilian Penal Code. After the enactment of the law, rape of the vulnerable was added to the list of heinous crimes, which was an extremely important event for the protection of vulnerable individuals. The work had also addressed the relativization of victim vulnerability, followed by many courts, even after a contrary understanding by the Superior Court of Justice and the advent of technology in relation to these crimes.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ECA Estatuto da Criança e do Adolescente CF Constituição Federal
CP Código Penal
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 14
2. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS ... 16
2.1 BEM JURIDICO TUTELADO...17
2.1.1 O conceito da dignidade sexual...18
2.2 OS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS E SEUS CONCEITOS...18
2.3 CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE...19
3. PRINCIPIOS NORTEADOES DO DIREITO PENAL ... 21
3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE...21
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA...21
3.3 PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DOS BENS JURIDICOS...22
3.4 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL...22
3.5 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MININA...23
3.6 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE...23
3.7 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE...23
3.8 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA...23
3.9 PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE...24
4 APLICAÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS ... 25
4.1 PENAS...26
4.2 REGIME...27
4.3 EFICACIA DA PENALIZAÇÃO...28
5 EVOLUÇÃO HISTORICA DA PROTEÇÃO PARA COM OS VULERAVEIS .... 30
6 O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERAVEL ... 35
6.1 SUJEITO ATIVO...37
6.2 SUJEITO PASSIVO...37
6.3 ABUSO INTRAFAMILIAR...37
6.5 ESTUPRO DE VULNERAVEL POR MEIO VIRTUAL...41
6.6 OS EFEITOS DO ESTUPRO DE VULNERAVEL NA VIDA DA VÍTIMA...42
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 43
14
1. INTRODUÇÃO
Este trabalho objetiva compreender os crimes sexuais contra vulneráveis, que se encontram tipificados no capítulo II, do título VI do código penal brasileiro, dos artigos 217-A ao 218-C, o ponto inicial foi o estudo da lei 12.015 que foi sancionada no ano de 2009, acrescentando ao código penal brasileiro o capitulo de crimes sexuais contra vulneráveis, que conta com a tipificação de 4 (crimes) crimes e a lei 13.718 do ano de 2018 que acrescentou o art. 218-C ao capitulo e o §5º ao art. 217-A que versa sobre o estupro de vulnerável, estas tipificações criminais que foram objetos de estudo, com ênfase no estupro de vulnerável, e suas consequências legais.
Para a finalidade desta pesquisa entende-se por vulnerável os menores de 14 anos, que perante a lei não possuem capacidade de discernimento, o deficiente mental ou o portador de enfermidades, que não possuem discernimento necessário para práticas sexuais, e qualquer pessoa que se encontre em situação que não possa oferecer resistência à conduta do agente.
O estudo dos crimes sexuais contra vulneráveis, tem grande importância no cenário jurídico atual, para que se entenda o crescente número de casos no país, como também buscar maneiras mais eficazes de coibir que esses crimes continuem acontecendo e afetando de maneira tão significativa esta classe, haja vista que muitos dos autores são do convívio familiar das vítimas.
Durante o desenvolvimento deste trabalho foi possível entender se até o momento deste, a legislação penal vigente foi eficaz na hora de punir estes tipos de crimes, o que é feito judicialmente para coibir tais ações para que se proteja as vítimas.
Para o estudo, é necessário compreender o que abrange a legislação penal, no que diz respeito à tutela dos vulneráveis, entendendo os princípios que norteiam a legislação, para que se possa estudar as normas legais vinculadas aos crimes sexuais, dando ênfase para aquelas direcionados ao vulnerável.
O Primeiro capítulo focou no bem jurídico tutelado, primeiro bem jurídico foi conceituado, assim como os conceitos relacionados ao tema. Ainda neste capítulo foi estudado os crimes sexuais contra vulneráveis sob a ótica do ECA.
No segundo Capítulo foi destacado e os princípios norteadores do direito penal.
15 O terceiro Capítulo abrangeu a aplicação penal dos crimes contra vulneráveis, bem como as penas aplicadas e o regime de cumprimento da pena.
O Quarto capítulo se enfocou no estudo da evolução histórica demostrando as mudanças da proteção do estado, para com os vulneráveis, mostrando a importância da constante atualização sobre o tema com o passar do tempo.
Por fim, o último capítulo se aprofundou no estupro de vulnerável e suas consequências legais, com relativização da vítima pelos tribunais e os efeitos na vida das vítimas deste crime.
A metodologia utilizada no presente trabalho foi o bibliográfico através do estudo da legislação Penal vigente (Lei n° 2.848 de 07/12/1940) com suas atualizações, principalmente a Lei n° 12.015 de 2009, além de vários materiais como livros, julgados e artigos jurídicos relacionados ao tema. Foi feita a coleta de dados em livros, artigos publicados, acórdãos de tribunais e textos publicados na internet.
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2. DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS
Foi a Lei n° 12.015 do ano de 2009, que incorporou o advento dos crimes sexuais ao código penal brasileiro datado do ano 1940, com base no artigo 227, parágrafo quarto, da constituição federal de 1988, que prevê: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente” (BRASIL, CRFB/88).
Os crimes sexuais contra vulneráveis se encontram no título II, capitulo VI, do código penal, que abrange tipificação de quatro crimes: estupro de vulnerável (art. 217-A), Corrupção de menor (art. 218), satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual d e criança ou adolescente ou vulnerável (art. 218-B) e Divulgação de cena de estupro ou de sexo de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou pornografia (art. 218-C).
Os motivos expostos pelo legislador a época da promulgação da lei, é que de que ordenamento jurídico vigente tinha concepções de época com características de exercício autoritário de poder, o que remetia ao pensando da primeira metade dos anos 40, desta forma, sendo insuficiente para coibir os crimes sexuais. Sendo assim era necessário a atualização da norma vigente, e a criação novos dispositivos para que a proteção fosse estendida a todos aqueles que necessitam, e que ficavam de fora até aquela ocasião, como os vulneráveis.
[...] em se tratando de crianças e adolescentes na faixa etária referida, sujeitos da proteção especial prevista na Constituição Federal e na Convenção da Organização das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, não há situação admitida de compatibilidade ente o desenvolvimento sexual e o início da prática sexual. Afastar ou minimizar tal situação seria exacerbar a vulnerabilidade, numa negativa de seus direitos fundamentais. (CAMARA LEGISLATIVA, 2004)
Já no projeto da lei 12.015/09 a justificativa era de que a lei brasileira não estava apta para proteger a liberdade ou dignidade sexual, muito menos o desenvolvimento saudável da sexualidade, com o implemento da lei buscava-se atualizar a legislação penal vigente, e ratificar a importância dos bens jurídicos a serem tutelados por ela.
Com isso, o legislador expandiu a proteção do estado nos crimes contra a liberdade sexual ao vulnerável, que é menor de 14 anos, não tem capacidade para
17 discernir sobre a vida sexual, o indivíduo que por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência, e qualquer pessoa que se encontre em situação que não possa oferecer resistência.
O doutrinador Fernando Capez aborda sobre a vulnerabilidade nos crimes contra a liberdade sexual:
vulnerável é qualquer pessoa que se encontre em situação de perigo ou fragilidade, não fazendo a lei qualquer referência à sua capacidade para consentir ou à sua maturidade sexual. Refere-se àquele que se encontra em situação de maior fraqueza moral, social, cultural, fisiológica, biológica, em diante. (CAPEZ, 2012, p. 99)
Vale ressaltar que o código penal brasileiro vigente não seguiu o que estabelece o ECA sobre a idade da vítima.
2.1 BEM JURIDICO TUTELADO
O bem jurídico trata-se da aquilo que se tem valor para um indivíduo ou sociedade, com isso deve ser protegido, ele é a base para que normas penais sejam criadas, quem atentar contra ele será punido.
É o bem escolhido pelo ordenamento jurídico para ser tutela e amparado. Quando se constituir em bem jurídico deveras relevante, passa ao âmbito de proteção penal, permitindo a formulação de tipos incriminadores, coibindo as condutas potencialmente lesivas ao referido jurídico penal. (NUCCI, 2014, p. 52)
No que se refere ao Título VI, do código penal, onde está inserido os crimes sexuais contra vulneráveis, o bem jurídico a ser tutelado é o da dignidade sexual, mas subjetivamente junto a ele vem o da liberdade.
[...] em matéria de dignidade sexual, embora exista o fator honra em jogo, não pode ser considerado o primeiro elemento ou bem jurídico mais importante. A coerção sexual violenta fere a dignidade sexual, em especial a liberdade do indivíduo de se
manter incólume, segundo sua vontade, a qualquer ato libidinoso. (NUCCI, 2010, p.4)
18 Mas ao colocarmos a vulnerabilidade em tela, o bem jurídico a ser tutelado mais importante é o da dignidade sexual, uma vez não é possível tal liberdade diante dos vulneráveis. Assim foi mencionado “não se pode falar em liberdade sexual como bem jurídico protegido, pois se reconhece que não há disponibilidade do exercício dessa liberdade, que é exatamente o que caracteriza a vulnerabilidade.” (IBID., p. 97).
Busca-se proteger não apenas a dignidade diante da liberdade sexual, mas o desenvolvimento da sexualidade sadia dos vulneráveis.
[...] a evolução e o desenvolvimento normal de sua personalidade, para que, na fase adulta, possa decidir livremente, e sem trauma psicológicos, seu comportamento sexual; para que tenha, em outros termos, serenidade e base psicossocial não desvirtuada por eventual trauma sofrido na adolescência, podendo decidir livremente sobre sua sexualidade futura, inclusive a sua opção sexual. (BITENCOURT, Cezar Roberto; 2013, p. 97)
2.1.1 O conceito de dignidade sexual
Dignidade sexual é o direito das pessoas viverem sua sexualidade da forma que quiserem, sem interferência da sociedade, sem crivo moral, religioso ou conservador, diz respeito a vida intima de cada um, desde que não afronte o direito do próximo, e nem seja legalmente reprovável.
2.2 OS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS E SEUS CONCEITOS Os cinco tipos penais presente do capítulo que trata sobre os crimes sexuais contra vulneráveis são: estupro de vulnerável (art. 217-A), corrupção de menor (art. 218), satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A), favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou vulnerável (art. 218-B) e divulgação de cena de estupro ou de sexo de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou pornografia (art. 218-C).
Conforme o art. 217-A do código penal, estupro de vulnerável é o ato de ter conjunção carnal (relações sexuais) ou praticar ato libidinoso com menor de quatorze anos. Podemos ir e além conceituar também como vulnerável alguém que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência, não tenha condições de
19 consentir o ato sexual ou não tenha discernimento para isso, como os portadores de deficiências mentais.
O art. 218 conceitua a indução de menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem como o ato de induzir alguém vulnerável a satisfazer a lascívia de outrem, ou seja, quando o adulto tenta convencer a criança ou o adolescente a praticar atos libidinosos.
Na mesma linha de seu artigo antecedente o 218-A trata da satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente, que é a prática na presença de alguém menor de 14 anos, ou indução a presenciar conjunção carnal, ou outro ato libidinoso, para satisfazer a lascívia própria ou de outrem.
O favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável é conceituado pelo art. 218-B do código penal, que consiste em submeter, induzir ou atrair a prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a pratica do ato, facilitando, impedindo ou dificultando que a abandone.
Por fim, o código penal conceitua no artigo 218-C que oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor a venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio (inclusive os de comunicação de massa, sistema de informática ou telefônico), fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua pratica ou sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia é pratica criminosa. Este art. Foi inserido no capítulo II, título VI, em 2018 pela lei 13.718.
2.3 CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O ECA dedicou um capítulo para tratar dos crimes envolvendo crianças ou adolescentes, muitos deles diretamente ligadas a pedofilia, que anda de mãos dadas aos crimes sexuais. O estatuto da criança e do adolescente é considerado uma novação na américa latina, em proteção e direito das crianças e adolescentes, onde se insere os vulneráveis.
20 [...] Sua aplicação significa o compromisso de que, quanto antes, não deverá haver mais no Brasil vidas ceifadas no seio materno, crianças sem afeto, abandonadas, desnutridas, perdidas pelas ruas, gravemente lesadas em sua saúde e educação. Para resgatar, diante de Deus, a dignidade do Brasil, onde milhares de menores ainda hoje são exterminados pelo descaso e pela crueldade, é preciso, com amor, promover, desde o primeiro momento, a vida de toda criança. (CURY, 2005)
No que concerne aos crimes sexuais o estatuto começou a se pronunciar em seu art. 240, que trata da criminalização diversas condutas como produzir, reproduzir, fotografar, filmar ou registrar cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescente. O próximo artigo vem da mesma linda do anterior, mas se concentra na venda ou exposição de material pornográfico envolvendo crianças. Com penas de reclusão entre 4 e 8 anos e multa em ambos os artigos em quem incorrer nestes crimes.
O artigo 241-A atribui a pena de reclusão de 3 anos a 6 anos e multa para quem oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio vídeo, fotografia ou registro de cena de sexo ou pornografia que envolva crianças ou adolescentes. Já o art. 241-B atribui pena de reclusão de 1 a 4 anos e multa, para o indivíduo que adquirir, possuir ou armazenar conteúdo fotográfico, de vídeo ou outra forma de registro de sexo ou pornografia com crianças e adolescentes.
Simular participação de criança ou adolescente em cena de sexo ou pornografia por meio de adulteração, montagem ou modificação fotográfica, está previsto no art. 241-C do estatuto, sendo-lhe atribuída a pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa.
Por fim, em seu artigo 241-D, estabelece a pena de 1 ano a 3 anos e multa para quem aliciar, assediar, instigar ou constranger, a criança por qualquer meio de comunicação, com a finalidade de praticar ato libidinoso.
O Eca ainda deixa claro que “cena de sexo explícito ou pornografia, é qualquer situação que envolva crianças e adolescentes em atividades sexuais reais ou simuladas, ou a exibição dos órgãos genitais de criança ou adolescente para fins sexuais.
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3. PRINCIPIOS NORTEADOES DO DIREITO PENAL
Princípios são normas primarias ou requisitos principais, que são uma base, um alicerce para fundamentar a essência das normas jurídicas, são um conjunto de regras que servem de diretrizes para toda espécie de ação jurídica. Segundo Miguel Reale:
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986, p. 60)
No Direito penal os princípios são imprescindíveis para conduzir o legislador na escolha dos delitos a ser incriminados, ao estabelecer as penas, são necessários para guiar a hermeneuta ao perseguir a consciência normativa.
3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Este princípio se trata de uma limitação de que o direito penal deve atuar apenas dentro dos preceitos da lei, junto ao princípio da legalidade vem o princípio
de anterioridade da lei, que significa que a lei só poderá retroagir se esta ação
beneficiar o réu.
Esse princípio está previsto tanto na constituição federam quanto no código de direito penal. No código penal ele vem logo no primeiro artigo “Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
E na constituição federal está previsto no artigo 5°, inciso XXXIX e XL.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (CF, 1988)
3.2 PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DA PENA
Este princípio é um benefício concedido para que a pena não ultrapasse a pessoa do réu, impedindo o tratamento desumano e que sejam impostas penas cruéis como pena de morte, penas perpetuas, penas de trabalhos forçados,
22 violência, tudo isso para que não se atente sem necessidade contra a integridade física e metal do indivíduo.
Este princípio tem respaldo legal em vários incisos do art. 5º da Constituição Federal.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral. (CF, 1988)
3.3 PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURIDICOS
Como já foi citado bem jurídico é o bem escolhido pelo ordenamento jurídico para se proteger, o direito penal só pode interferir nas liberdades dos indivíduos ser for para a proteção do bem jurídico tutelado.
No que diz respeito ao princípio deve ser tutelado pelo Direito Penal os bens mais importantes para a vida da coletividade. Sem levar em conta moralidade ou ideologia.
3.4 PRINCÍPIO DA ADEQUEÇÃO SOCIAL
Este princípio quer dizer preceitos morais, religiosos não podem ser tipificados criminalmente. Condutas que são adequadas pela sociedade não merecem intervenção punitiva.
23 O objetivo deste princípio é que o Estado utilize como último recurso a lei penal, apenas quando outras formas não forem suficientes para a resolução. O direito penal só deve se preocupar com os bens mais relevantes e necessários a vida em sociedade.
3.6 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
O princípio da culpabilidade quer dizer que não há crime sem culpa ou dolo, apenas assim o agente poderá ser responsabilizado penalmente.
3.7 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE
Não existe crime se não houver lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal.
3.8 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICANCIA
Este princípio se refere a que somente as lesões mais graves de bens jurídicos devem ser levados em conta. Para que o princípio seja utilizado tem que se preencher algumas condições como a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A reiteração delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da insignificância, por evidenciar maior grau de reprovabilidade da conduta do acusado, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal. 3. Decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, já que foi proferida nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 366079 RS 2016/0208325-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 14/03/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2017)
24 Este princípio também é conhecido como princípio da pessoalidade ou da transcendência da pena, isto quer dizer que a responsabilidade do agente não pode ser transferida, apenas ele responde pelo ato que praticou.
O princípio está previsto na nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLV: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.”
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4 APLICAÇÃO PENAL NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVEIS
A ação para Nucci, é “o direito de requerer ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao fato concreto, quando configurar infração penal, para que haja a aplicação da pena, materializando o poder punitivo estatal.” (Nucci, 2008, p. 557)
A partir da lei nº 12.012/09 ação penal nos capítulos I e II do Título VI, do código penal, que são respectivamente: Dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulneráveis, passaram a ser ação penal pública condiciona a representação, isto significa que para o Ministério Publico ajuizar a denúncia, a vítima tem que querer que o autor seja denunciado, porém quando a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável a ação passara a ser uma ação penal pública incondicionada.
A ação penal pública incondicionada não depende de vontade da vítima para acontecer, o Ministério público tem autonomia para fazer a denúncia
Mas no ano de 2018 com a lei n° 13.718, a ação penal do capítulo I e II passou a ser apenas a ação penal pública incondicionada para todos os crimes destes capítulos conforme o art. 225 do Código Penal prevê: “Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).”
Figura 1 – Ação Penal
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4.1 DAS PENAS
No direito penal pena é o castigo ou o pagamento, previsto em lei, com o intuito de prevenir ou reprimir a prática de quaisquer ato ou omissão de fato que atente contra a ordem social, que seja considerado como crime ou contravenção. Para Fernando Capez pena é:
“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”. (CAPEZ, 2007, p. 358)
Luiz Regis Prado explica que pena é uma consequência do ato ilícito que foi cometido: “A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração pena.”
No direito brasileiro existem 3 espécies de pena: as privativas de liberdade, as restritivas de direitos e multa. Mas no que diz respeito aos crimes sexuais envolvendo vulneráveis não há de se considerar outras espécies de pena a não ser as privativas de liberdade, uma vez que um dos requisitos para a substituição de pena é que p crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça.
A presunção de violência nos crimes contra menores de 14 anos é absoluta, impedindo a substituição de pena, este pensamento já foi pacificado pelo STJ.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE DA
SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO
FUNDAMENTADA. ART. 93, INCISO IX, DA CF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É certo que a Constituição Federal, em seu art. 93, inciso IX, contempla o princípio da motivação das decisões judiciais, prevendo que: Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação. Não há falar em ausência de fundamentação no
27 decreto condenatório. O que se observa é uma sentença que analisou o acervo probatório e concluiu que a conduta se amolda ao delito de estupro de vulnerável consumado. A jurisprudência desta Corte entende que o Magistrado não está obrigado a refutar detalhadamente todas as teses apresentadas pela defesa desde que, pela fundamentação apresentada, seja possível compreender os motivos pelos quais rejeitou ou acolheu as pretensões deduzidas, o que ocorreu na espécie em comento. 3. "Sendo a presunção de violência absoluta em crimes sexuais cometidos contra menores de 14 anos, obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que ausente o requisito do art. 44, inciso I, do CP" (AgRg no REsp 1472138/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 29/02/2016). Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC: 433109 RS 2018/0007084-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 17/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2018)
No crime de estupro de vulnerável a pena é de reclusão de 8 (oito) a 15 (quinze) anos, podendo ser aumentada para 10 (dez) a 20 (vinte) anos caso da conduta resulte lesão corporal de natureza grave, e se da conduta resultar morte a pena vai para reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
A pena no crime de corrupção de menores é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e o de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente é de reclusão de 2(dois) a 4 (quatro) anos.
No crime de favorecimento da prostituição outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou vulnerável a pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, se o crime for praticado com a finalidade de obter vantagem econômica é aplicada também a pena de multa.
Para o crime de divulgação de cena de estupro ou de sexo de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou pornografia a pena é de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não consistir em crime mais grave. A pena ainda é aumentada em 1/3 a 2/3 se o crime for praticado por agente que mantem ou tenha mantido relação intima de afeto com a vítima ou com fim de vingança ou humilhação.
4.2 REGIME
28 brasileiro e pela lei de execução penal, eles consistem, no regime fechado, no regime semiaberto, e o regime aberto.
O tipo de regime que a pessoa vai cumprir é decidido pelo juiz no momento da sentença condenatória. Quanto mais grave o crime cometido maior será a pena, em consequência mais rigoroso o regime prisional.
No regime fechado a execução da pena é em estabelecimento de segurança máxima ou média, para condenados a penas superiores a 8 (oito) anos.
O regime semiaberto a execução da pena é em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, para condenados com penas superiores a 4 (quatro) anos e inferiores a 8 (oito) anos.
No regime aberto a execução da pena é em casa do albergado ou estabelecimento adequado, para condenados com penas igual ou inferior a 4 (quatro) anos.
4.3 EFICACIA DA PENALIZAÇÃO
Segundo o ONDH, a violência sexual contra crianças e adolescentes acontece 73% dos casos, na casa da vítima ou do agressor, e 40% desses agressores são o pai ou padrasto da vítima. As penalidades impostas pelo direito penal parecem não ser mais suficientes.
Uma boa maneira para exemplificar é que muitos dos agressores sexuais são pedofilos, o que é considerado pela OMS uma doença. Acontece que a simples penalização nestes casos não é eficaz uma vez que o encarceramento não faz nada para mudar o padrão de interesse sexual desses indivíduos.
Mesmo com a adição do §5º ao art. 217-A pela Lei 13.718 do ano 2018, que prevê que as penalidades previstas no caput do artigo se aplicam independente do consentimento da vítima ou dela ter mantidos relações sexuais anteriores ao crime, alguns tribunais ainda relativizam a vulnerabilidade da vítima.
APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. (i) Em que pese a existência de entendimento dos tribunais superiores sobre a presunção de vulnerabilidade em relação ao delito de estupro praticado contra menores de 14 anos, É cabível a relativização de tal elemento. Não é possível tratar todos os casos de forma Idêntica com base em um Marco
29 etário imutável, uma vez que o direito penal lida com os fatos e circunstâncias únicas em cada ação penal, impondo-se uma análise detalhada de cada situação. (ii) no caso dos Autos, a demonstração de que o réu e vítima eram namorados ao tempo do fato e tiveram um filho juntos, ausente qualquer elemento de coação física ou moral. Ademar, a concordância por parte da promotoria de justiça em relação à absolvição. RECURSO PROVIDO.
(Apelação Criminal, N° 70083284141 RS, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Viviane de Faria Miranda, julgado: 12-12-2019)
(TJ-RS – APR: 70083284141 RS, Relator: Viviane de Faria Miranda, Data de Julgamento: 12/12/2019, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. VITIMA MENOR DE 14 ANOS. APELO DEFESA.
ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA. CONSENTIMENTO DA MENOR.
RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VITIMA DEMONSTRADA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PROVIMENTO. Na hipótese, entendo permitida a relativização da presunção de violência e a flexibilização do Rigor legal, por quanto o acusado convive maritalmente com a vítima, há 4 anos, sendo Evidente a maturidade sexual desta, bem como a liberdade de escolha, o que Afasta a tipicidade material da conduta imposta ao réu.
(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo N° 00034892620138150251 PB, Câmara Especializada Criminal, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 16/07/2019, Câmara Especializada Criminal)
(TJ-PB 00034892620138150251 PB, Relator: TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 16/07/2019, Câmara Especializada Criminal)
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5 EVOLUÇÃO HISTORICA DA PROTEÇÃO PARA COM OS VULERAVEIS
Atualmente a tutela penal dos crimes sexuais contra vulneráveis, está regulamentada no Título VI, do código penal que versa sobre a dignidade sexual, no Capítulo II, que foi acrescida pela Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009. Para entender a importância dessa lei para a proteção dos vulneráveis é necessário conhecer a evolução legislativa antes dela.
O código criminal do império, do ano de 1830, traz em sua redação a tipificação do crime de estupro, porém naquela época tudo se tratava apenas de honra, e não da liberdade ou dignidade sexual da vítima. Sendo utilizado termos como “deflorar mulher virgem” ou “mulher honesta” para denominar as vítimas de tal crime, com penas irrisórias diante das violações sofridas e muitas vezes bastando apenas o matrimonio com a vítima para que não houvesse a penalidade. Na verdade, se procurava proteger a honra e a virgindade da mulher.
Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos.
Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um a tres annos, e de dotar a esta.
Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas.
Art. 220. Se o que commetter o estupro, tiver em seu poder ou guarda a deflorada.
Penas - de desterro para fóra da provincia, em que residir a deflorada, por dous a seis annos, e de dotar esta.
Art. 221. Se o estupro fôr commettido por parente da deflorada em gráo, que não admitta dispensa para casamento.
Penas - de degredo por dous a seis annos para a provincia mais remota da em que residir a deflorada, e de dotar a esta.
Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta.
Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida. Se a violentada fôr prostituta.
Penas - de prisão por um mez a dous annos.
Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr, ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal.
Penas - de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa.
Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com ella copula carnal.
Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a seduzida, por um a tres annos, e de dotar a esta.
Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas. (CODIGO CRIMINAL DO IMPERIO, 1830)
31 No código criminal do império nenhuma proteção foi dirigida aos vulneráveis, e como se mostrara a seguir ainda demorou muitos anos e vários códigos para que esta proteção se efetivasse em nosso ordenamento jurídico.
Os crimes de sexuais foram novamente tipificados no Código Penal da República em 1890, no capítulo nomeado como violência carnal. Neste código houve a proteção a pessoa menor de idade contra atos libidinosos praticado com ela ou contra ela, todavia ainda foram usados os termos “mulher honesta” para se referir as mulheres virgens e casadas, e “mulher publica” para se referir as prostitutas, e caso o estupro fosse cometido contra elas a pena era menos da metade, da pena de estupro contra “mulher honesta”.
Art. 266. Attentar contra o pudor de pessoa de um, ou de outro sexo, por meio de violencias ou ameaças, com o fim de saciar paixões lascivas ou por depravação moral:
Pena - de prisão cellular por um a seis annos.
Paragrapho unico. Na mesma pena incorrerá aquelle que corromper pessoa de menor idade, praticando com ella ou contra ella actos de libidinagem. Art. 268. Estuprar mulher virgem ou não, mas honesta:
Pena: de prisão celullar por um a seis annos. § 1º Si a estuprada for mulher pública ou prostituta: Pena: de prisão cellular por seis mezes a dous annos.
§2º Si o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas, a pena será aumentada da quarta parte.
Art. 269. Chama-se estupro o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não.
Por violência entende-se não só o emprego de força physica como de meios que privem a mulher de suas faculdades psychicas, e assim da possibilidade de resistir e defender-se como sejam o hypnotismo, o chloroformio, o ether, e em geral os anesthesicos e narcóticos. (CP, 1890) Para Guilherme de Souza Nucci “não se deve lastrear a dignidade sexual sob os critérios moralistas, conservadores ou religiosos. [...] dignidade sexual não tem qualquer relação com bons costumes sexuais.” (NUCCI, 2010, p.43)
No Código Penal do ano de 1940, vigente até a atualidade, foi dado ao título onde continha os crimes sexuais, o nome de “Crimes Contra Os Costumes”, destinado a proteger honra, a moralidade e as ofensas ao pudor. Este código trouxe inovações no que diz respeito aos vulneráveis, tipificando a sedução e a corrupção de menores, que mesmo não contemplando diretamente os vulneráveis, surgiu no intuito de proteger o menor de dezoito anos e maior de quatorze anos.
Nas disposições gerais do Título, foi apresentado como forma de presunção de violência dos crimes elencados, a vítima ser menor de 14 anos, ter deficiência
32 mental ou não poder por qualquer outra causa oferecer resistência. Desta forma, os vulneráveis foram protegidos, mas ainda não existia uma classificação penal totalmente voltada a proteção deles. Isso fica muito claro quando no crime de estupro ainda são usados termos como “constranger mulher”, como se só as mulheres fossem alvas dessas violações ou ainda insistir em usar o termo “mulher honesta” em vários dispositivos do capítulo.
Até aquele momento como mencionado “Este é um crime onde o sujeito ativo é sempre homem, enquanto autor direto, material [...]. A vítima do estupro é apenas a mulher.” (SILVA; Tadeu Antônio Dix, 2006, p. 76 e 77).
No código de 1940, ainda só se buscava proteger a honra da mulher e os costumes, sendo a pena diminuída em alguns crimes caso o autor se casasse com a vítima. A proteção definitivamente não era a dignidade sexual ou as escolhes pessoais das vítimas, sejam elas mulheres, homens, adolescentes ou crianças de ambos os sexos.
Estupro
Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de três a oito anos.
Atentado violento ao pudor
Art. 2l4. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:
Pena - reclusão de dois a sete anos.
Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher honesta, mediante fraude: Pena - reclusão, de um a três anos.
Parágrafo único. Se o crime é praticado contra mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze anos:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216. Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena - reclusão, de um a dois anos.
Parágrafo único. Se a ofendida é menor de dezoito e maior de quatorze anos: Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Sedução
Art. 217. Seduzir mulher virgem, menor de dezoito anos e maior de quatorze, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificavel confiança:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Corrupção de menores
Art. 218. Corromper ou facilitar a corrupção de pessoa maior de quatorze e menor de dezoito anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a praticá-lo ou presenciá-lo:
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Rapto violento ou mediante fraude
Art. 219. Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena - reclusão, de dois a quatro anos.
Rapto consensual
Art. 220. Se a raptada é maior de quatorze anos e menor de vinte e um, e o rapto se dá com seu consentimento:
Pena - detenção, de um a três anos.
Diminuição de pena
Art. 221. É diminuida de um terço a pena, se o rapto é para fim de
casamento, e de metade, se o agente, sem ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso, a restitue à liberdade ou a coloca em lugar seguro, à disposição da família.
Concurso de rapto e outro crime
Art. 222. Se o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este, pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a cominada ao outro crime.
DISPOSIÇÕES GERAIS Formas qualificadas
Art. 223. Se da violência resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Parágrafo único. Se do fato resulta a morte: Pena - reclusão, de oito a vinte anos.
Presunção de violência
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de quatorze anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.
A direta proteção aos vulneráveis só aconteceu com lei 12.015 de 2009, com ela foi criado um capítulo para tratar dos crimes sexuais contra vulneráveis o que foi de enorme importância, bem como, adicionando diversos outros artigos ao título, que abandonou o antigo nome, passando a proteger a dignidade e liberdade sexual das vítimas. E por fim, foi dada nova redação a alguns artigos extinguindo o termo “mulher honesta”, e deixando de uma vez por todas a atribuir que somente mulheres podem ser vítimas de crimes sexuais.
A lei foi muito importante e os crimes sexuais contra vulneráveis passaram de invisíveis, para crimes efetivamente punidos. E os vulneráveis foram finalmente acolhidos pelo ordenamento jurídico penal, gozando de proteção a dignidade sexual. Vale a pena, ressaltar mais uma vez que entende-se por vulnerável os menores de 14 anos, que perante a lei não possuem capacidade de discernimento, o deficiente mental ou o portador de enfermidades, que não possuem discernimento necessário para práticas sexuais, e qualquer pessoa que se encontre em situação que não possa oferecer resistência à conduta do agente.
34 Por fim, recentemente no ano de 2018 foi promulgada a Lei 13.718, que acrescentou um artigo ao capítulo de crimes sexuais contra vulneráveis, e introduziu o parágrafo quinto ao artigo 217-A, que versa sobre o estupro de vulnerável.
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6 O CRIME DE ESTUPRO DE VULNERAVEL
Estupro de vulnerável é ter relações sexuais ou praticar atos libidinosos com menor de 14 anos, pessoa com deficiência mental ou pessoa que por qualquer outro motivo não pode oferecer resistência, sendo irrelevante consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente no caso do menor de quatorze anos. No código penal vigente a penalidade para quem cometer este crime é a reclusão de 8 a 15 anos.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos § 4o Se da conduta resulta morte
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do conaplicam-sentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (BRASIL, CP)
Foi a Lei 12.015/09 que acrescentou o crime de estupro de vulnerável ao código penal, antes disso a proteção estava presente apenas como presunção de violência.
Com a alteração, a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso contra menor de 14 anos deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal comum de estupro, para assumir uma nova categoria de tipo penal com denominação própria: "estupro contra pessoa vulnerável". Cabe ressaltar que a categoria jurídica "pessoa vulnerável" é um novo conceito de Direito Penal e deve ser entendido, nos temos do artigo 217-A, como toda criança ou mesmo adolescente com menos de 14 anos ou também, qualquer pessoa incapacitada física ou mentalmente de resistir à conduta estupradora do agente criminoso (GRAÇA; REIS, 2010, p.01).
Estupro de Vulnerável é crime comum, podendo ser praticado por homem ou mulher, plurissubsistente, comissivo, de forma vinculada, material, só se consuma
36 com a lesão do bem jurídico tutelado, instantâneo, monossubjetivo, doloso não havendo possiblidade de ser culposo, podendo ser praticado de modo que deixa vestígios ou não.
Conforme Greco (2011, p.528), a Lei 12.015/2009 “convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade em que se encontra a vítima”.
Com a tipificação do crime de estupro de vulnerável buscou-se proteger não apenas a dignidade diante da liberdade sexual, mas o desenvolvimento da sexualidade sadia dos vulneráveis.
Com a promulgação da lei, foi acrescentado o crime de estupro de vulnerável ao rol de crimes hediondos
Existem duas qualificadoras no crime de estupro de vulnerável. Qualificadora é aquele ato que altera o patamar de pena base, que neste caso é a lesão grave ou a morte da vítima, são qualificadoras de resultado.
[...] qualificadoras do estupro de vulnerável (art. 217-A, §§ 3º e 4º) tiveram penas fixadas em patamares mais elevados (reclusão de 10 a 20 anos para a hipótese de lesão grave e reclusão de 12 a 30 anos para a hipótese de morte da vítima). (GÊNOVA, 2009).
As hipóteses de lesão grave conforme entendimento de Nucci:
a) lesão grave consumada + estupro consumado = estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave; b) lesão grave consumada + tentativa de estupro = estupro consumado qualificado pelo resultado lesão grave, dando–se a mesma solução do latrocínio (súmula 610 do STF). E se em decorrência da conduta do agente ao estuprar vulnerável causar a morte da vítima, a pena é entre 12 e 30 anos de reclusão. Segundo Sbartellotto (2012, p.13).
Quanto ao resultado morte, diversamente, sustentamos que deverá decorrer de culpa do estuprador. Isso porque a pena do estupro de vulnerável, na sua forma simples é de 8 a 15 anos de reclusão. O homicídio doloso simples possui pena de 6 a 20 anos de reclusão. Ora, se somarmos aludidas penas, teremos 14 a 35 anos de reclusão. Em contrapartida, o legislador apenas impôs uma sanção de 12 a 30 anos para o resultado morte.
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6.1 SUJEITO ATIVO
Com a implementação do Lei 12.015/09, o estupro deixou de ser um crime cometido apenas por homens, e passou a ser um crime que pode ser cometido por qualquer pessoa, sem distinção de gênero.
Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição. (GRECO, 2011, p. 535)
6.2 SUJEITO PASSIVO
O estupro de vulnerável tem como sujeito passivo qualquer pessoa que se enquadre nas condições de vulnerabilidade, independente do gênero, conforme Nucci (2009, p. 826), sujeito passivo do estupro vulnerável é “A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental, sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência)”.
6.3 ABUSO INTRAFAMILIAR
No estupro de vulnerável uma questão delicada é que muitas vezes o abusador é alguém próximo a vítima, ou um membro da família da vítima. Violência intrafamiliar é a definição de violência dentro do grupo familiar.
No Brasil, 95% dos casos de violência praticados contra crianças é cometido por alguém conhecido da vítima e em 65% dos casos por um familiar.
Diante disto, fica claro que o autor é alguém que tem a confiança do vulnerável, que age de forma coercitiva e sedutora, a fim de cometer o abuso, ele se utiliza da confiança e dependência da criança a fim de se apoderar de sua sexualidade.
6.4 A RELATIVIZAÇÃO DO CONCEITO DE VULNERABILIDADE
Entende-se por relativização de vulnerabilidade quando ela é afastada, na hipótese de a vítima já ser adolescente e ter consentido o ato ou até mesmo ter um relacionamento com o autor. Este entendimento é corriqueiro em alguns tribunais de
38 que se o indivíduo mantem relações sexuais com menor de 14 anos de forma consentida não deve ser penalizado.
Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura:
o direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. (MOURA, 2012)
Muitos tribunais superiores têm acatado esse mesmo entendimento como demostrara as jurisprudências:
EMBARGOS INFRINGENTES. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
RELATIVIZAÇÃO. RELACIONAMENTO ENTRE RÉU E VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. Mostra-se possível a relativização da vulnerabilidade da vítima, que contava com 13 anos à data do fato e, desde o início, deixou evidente sua vontade e consentimento no que diz respeito à prática do fato descrito na denúncia. Ausência de coação ou violência que, somadas à manutenção de relacionamento entre réu e vítima durante toda a instrução do feito, não conduzem a conclusão condenatória. Diante das peculiaridades do caso concreto, a absolvição, portanto, é medida que se impõe. EMBARGOS ACOLHIDOS. (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70057504359, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 28/03/2014) (TJ-RS -
EI: 70057504359 RS , Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 28/03/2014, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 07/05/2014)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A E ART. 217-A C/C ART. 13, § 2º, A, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. LEI N. 12.015/2009 QUE ELIMINOU A POSSIBILIDADE DE RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. TESE AFASTADA. PARTICULARIDADES DO CASO QUE CONDUZEM À RELATIVIZAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE A VÍTIMA E O APELADO. CONCORDÂNCIA DA FAMÍLIA DA MENOR. CONSENTIMENTO ESPONTÂNEO PARA O ATO SEXUAL EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO BEM JURÍDICO TUTELADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. "Consoante já explicitado em outras oportunidades, a relativização da vulnerabilidade de vítima menor de 14 (quatorze) anos deve ser reconhecida somente em casos excepcionais, quando efetivamente demonstrado nos autos que a pessoa apontada como vítima não se mostra 'incapacitada' para externar um consentimento pleno, de forma racional e segura, acerca de questão de cunho sexual. In casu, observa-se que a suposta vítima, que contava com 13 (treze) anos e 10 (dez) meses na época dos fatos, apesar da tenra idade, tinha pleno conhecimento e consciência dos atos praticados, razão porque aceita-se conceber, repisase, no caso concreto, o seu consentimento em manter relações sexuais com o acusado". (Apelação Criminal n. , de Itajaí, rel. Des. José Everaldo Silva,
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DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 20120805531 SC 2012.080553-1 (Acórdão), Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 15/07/2013, Primeira Câmara Criminal Julgado)
A relativização é um assunto extremamente delicado, e muito debatido, apesar dos tribunais serem favoráveis a ele, existem doutrinadores que o afastam completamento, é o caso de João Daniel Rassi, que diz que: “havendo ato sexual com menor de 14 anos, pouco importando sua experiência sexual ou outras circunstâncias, haveria estupro de vulnerável”. (RASSI, 2012, p.06)
Em consonância com o doutrinador citado, o STJ aprovou a sumula de n°
593.O crime de estupro de vulnerável configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. (BRASIL, 2017)
Diante disto, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul dedicou em um dos casos não afastar a vulnerabilidade da vítima, mesmo diante do consentimento.
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA E MINISTERIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO. Não há de se perquirir acerca do consentimento ou relativização da presunção de violência quando o acusado tem conhecimento da idade da ofendida. Regra no sentido de que o menor de quatorze anos não é capaz de consentir com o ato sexual (innocentia consilii). A relativização da presunção de violência em crimes sexuais encontra espaço em situações excepcionais, quando o acusado desconhece a idade da vítima e as suas características... (TJ-RS - ACR:
70044293108 RS , Relator: João Batista Marques Tovo, Data de Julgamento: 24/11/2011, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 06/12/2011)
No ano de 2018, foi promulgada a Lei 13.718, foi acrescentado o parágrafo quinto ao artigo 217-A, alinhado com a sumula 593 do STJ, o artigo dispõe que aplica-se independentemente de consentimento da vítima ou do fato dela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime as penalidades previstas no artigo.
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
40 § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência
§ 2o (VETADO)
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
§ 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do conaplicam-sentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
Verifica-se que mesmo após entrar em vigor, tribunais superiores divergiram e a relativização da vulnerabilidade foi mantida.
APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. (i) Em que pese a existência de entendimento dos tribunais superiores sobre a presunção de vulnerabilidade em relação ao delito de estupro praticado contra menores de 14 anos, É cabível a relativização de tal elemento. Não é possível tratar todos os casos de forma Idêntica com base em um Marco etário imutável, uma vez que o direito penal lida com os fatos e circunstâncias únicas em cada ação penal, impondo-se uma análise detalhada de cada situação. (ii) no caso dos Autos, a demonstração de que o réu e vítima eram namorados ao tempo do fato e tiveram um filho juntos, ausente qualquer elemento de coação física ou moral. Ademar, a concordância por parte da promotoria de justiça em relação à absolvição. RECURSO PROVIDO.
(Apelação Criminal, N° 70083284141 RS, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Viviane de Faria Miranda, julgado: 12-12-2019)
(TJ-RS – APR: 70083284141 RS, Relator: Viviane de Faria Miranda, Data de Julgamento: 12/12/2019, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/02/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. VITIMA MENOR DE 14 ANOS. APELO DEFESA.
ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA. CONSENTIMENTO DA MENOR.
RELATIVIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE DA VITIMA DEMONSTRADA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PROVIMENTO. Na hipótese, entendo permitida a relativização da presunção de violência e a flexibilização do Rigor legal, por quanto o acusado convive maritalmente com a vítima, há 4 anos, sendo Evidente a maturidade sexual desta, bem como a liberdade de escolha, o que Afasta a tipicidade material da conduta imposta ao réu.
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(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo N° 00034892620138150251 PB, Câmara Especializada Criminal, Relator TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 16/07/2019, Câmara Especializada Criminal)
(TJ-PB 00034892620138150251 PB, Relator: TERCIO CHAVES DE MOURA, Data de Julgamento: 16/07/2019, Câmara Especializada Criminal)
6.5 ESTUPRO DE VULNERAVEL POR MEIO VIRTUAL
Atualmente muitas vezes vivemos mais no mundo virtual, do que no mundo real, as mídias sociais e os aplicativos de troca de mensagens instantâneas dominam, e é quase impossível encontrar alguém que não faça uso de pelo uma delas. Com isso claro que os predadores sexuais migrariam para estas plataformas, como meio de cometer tais crimes sem serem descobertos.
Vale a pena lembrar que nosso Código Penal é de 1940, naquela época era impossível para o legislador saber o quanto a tecnologia e a informática dominariam nossas vidas. A Lei 12.015 do ano de 2009, que introduziu o capítulo de crimes sexuais contra vulneráveis ao nosso ordenamento jurídico, apesar de ser mais recente, não podia prever lá em 2009 esses acontecimentos, praticar crimes desta natureza, sem qualquer contato físico, era inimaginável.
Sobre a possibilidade do estupro sem contato físico, uma decisão do STJ, reconheceu, alinhada com a maioria doutrinaria, que a mera contemplação, desde que com a finalidade lasciva, já é suficiente para configurar o crime de estupro de vulnerável.
Não é despiciendo lembrar que “a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais.” (REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.)
Inspirada nesse mandamento constitucional, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente de Relatoria do em. Min. Joel Ilan Paciornik, lembrou que “a maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos artigos 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido”. Destacou-se, ali, que o “estupro de vulnerável pode ser caracterizado ainda que sem contato físico”. Na assentada, esta relatoria ainda salientou que “o conceito de estupro apresentado na denúncia (sem contato
