Tribunal de Justiça de Minas Gerais
1.0000.16.081257-4/001
Número do Númeração
0812574-Des.(a) Ana Paula Caixeta Relator:
Des.(a) Ana Paula Caixeta Relator do Acordão:
30/03/2017 Data do Julgamento:
30/03/2017 Data da Publicação:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA. ICMS. REVOGAÇÃO DO DECRETO QUE REDUZIA A ALÍQUOTA DE 18% PARA 12% NAS OPERAÇÕES PREVISTAS NO ART. 12, § 41, DA CLTA. LEGALIDADE DO DECRETO REVOGADOR. PRINCÍPIO DA SIMETRIA DAS FORMAS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE NO ICMS. APLICAÇÃO À ATIVIDADE DO PODER LEGISLATIVO.
- A tutela antecipada somente deve ser concedida quando verificada a presença, concomitantemente, da probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme previsto no art. 300 do CPC/2015.
- O ICMS tem previsão legal na Consolidação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual nº 6.763/1975), sendo que o regime jurídico deste imposto tem, ainda, a regulamentação normativa infralegal feita pelo RICMS (Decreto nº 43.080/2002).
- Na Sessão I do Capítulo V da Lei Estadual nº 6.763/1975, que trata das alíquotas, resta estabelecido que tal aspecto quantitativo nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços é, em regra, 18% nas operações e prestações realizadas no âmbito do Estado de Minas Gerais, sendo outros os valores nas variadas hipóteses de incidência discriminadas expressamente na lei.
- A subalínea 'b.47' do art. 42 do Decreto nº 43.080/2002, que reduziu a alíquota de 18% para 12%, tinha como fundamento o disposto no § 41 do art. 12 da CLTA, que autorizava a redução das alíquotas do ICMS por Decreto
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destinadas a órgão público, a hospitais, clínicas e assemelhados não contribuintes do imposto e a operadoras de planos de saúde para fornecimento a hospitais e clínicas.".
- Com respaldo no princípio da simetria das formas, a revogação da subalínea 'b.47' do art. 42 do Decreto nº 43.080/2002 (RICMS) pelo Decreto nº 46.859/2015 não viola o princípio da legalidade em matéria tributária. - O Poder Judiciário não pode alterar os aspectos quantitativos de uma norma tributária (alíquotas ou base de cálculo) com base no princípio da seletividade que, embora tenha base constitucional, somente tem aplicação na atividade legislativa da criação da norma tributária.
AGRAVO DE INSTRUMENTO-CV Nº 1.0000.16.081257-4/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE AGRAVANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS -AGRAVADO(A)(S): ALFALAGOS LTDA.
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DESA. ANA PAULA CAIXETA RELATORA.
DESA. ANA PAULA CAIXETA (RELATORA)
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Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pela MM. Juíza da 1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte, Dra. Vânia Fernandes Soalheiro, que, em ação declaratória c/c repetição de indébito tributário ajuizada por ALFALAGOS LTDA. em desfavor do ESTADO DE MINAS GERAIS, deferiu "o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar suspender os efeitos do artigo 1º do Decreto 46.859/2015, na parte em que revogou a subalínea b47 do art. 42 do Decreto nº RICMS/MG e, consequentemente, suspender a exigibilidade da aplicação da alíquota de 18% de ICMS, assegurando ao autor o direito de continuar a recolher o ICMS à alíquota de 12%.".
O agravante sustenta que a decisão recorrida acarretaria lesão à ordem pública, na medida em que autorizaria a pessoa jurídica agravada a recolher o ICMS em valor inferior ao devido, implicando prejuízo ao erário. Afirma que a alíquota geral do ICMS seria de 18%, conforme estabelece a Lei Estadual nº 6.763/1975, tendo sido reduzida para 12% por decreto em operações de venda de medicamentos para hospitais e para o poder público. Alega que o item "b.47" do art. 42 do RICMS (Decreto nº 43.080/2002), que previa a alíquota de 12%, foi revogado pelo Decreto nº 46.859/2015, passando a incidir novamente nas operações da agravada a alíquota geral de 18%, conforme previsto em lei. Assevera que o princípio da seletividade não poderia ser utilizado para fundamentar a redução da alíquota do imposto, visto que este princípio traz apenas uma faculdade para o legislador. Diz que a redução da alíquota por decisão judicial implicaria violação ao princípio da separação de poderes. Requer a concessão de efeito suspensivo e, ao final, o provimento do recurso.
Em decisão de doc. de ordem nº 22, indeferi o a tutela provisória recursal por entender ausente o perigo na demora.
Contrarrazões pela parte agravada - doc. de ordem nº 23. É o breve relatório. DECIDO.
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Em suma, o Estado de Minas Gerais recorre da decisão que deferiu tutela antecipada "para determinar suspender os efeitos do artigo 1º do Decreto 46.859/2015, na parte em que revogou a subalínea b47 do art. 42 do Decreto nº RICMS/MG e, consequentemente, suspender a exigibilidade da aplicação da alíquota de 18% de ICMS, assegurando ao autor o direito de continuar a recolher o ICMS à alíquota de 12%.".
O recorrente alega que a alíquota geral do ICMS seria de 18%, conforme estabelece a Lei Estadual nº 6.763/1975 (Consolidação da Legislação Tributária Administrativa do Estado de Minas Gerais - CLTA), tendo sido reduzida para 12% por decreto em operações de venda de medicamentos para hospitais e para o poder público. Assevera que a subalínea "b.47" do art. 42 do RICMS (Decreto nº 43.080/2002), que teria reduzido a alíquota para 12% nas operações citadas, foi revogada pelo Decreto nº 46.859/2015, passando a incidir novamente nas operações da agravada a alíquota geral de 18%, conforme previsto na Lei Estadual nº 6.763/1975.
Em suas contrarrazões, a agravada entende que os fundamentos do agravante seriam frágeis, "bastando a simples leitura da subalínea b5 do art. 12 da Lei Estadual nº 6.763/75 para o sepultamento da pretensão deduzida pelo Estado de Minas Gerais no presente recurso.". Afirma, ainda, que "a alíquota aplicável ao comércio de medicamentos prevista na Lei nº 6.763/1975 é de 12%, razão pela qual não se há de falar em restabelecimento da alíquota de 18% com a alteração do RICMS promovida pelo Decreto nº 46.859/2015.".
Embora tenha negado a tutela provisória recursal, considerando inexistir perigo na demora que ensejasse a decisão unipessoal outrora requerida pelo Estado de Minas Gerais, entendo que o agravo de instrumento deve ser provido.
O ICMS tem previsão legal na Consolidação da Legislação Tributária do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual nº 6.763/1975), sendo que o regime jurídico deste imposto tem, ainda, a regulamentação normativa infralegal feita pelo RICMS (Decreto nº 43.080/2002).
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Na Sessão I do Capítulo V da Lei Estadual nº 6.763/1975, que trata das alíquotas, resta estabelecido que tal aspecto quantitativo nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços é, em regra, 18% nas operações e prestações realizadas no âmbito do Estado de Minas Gerais, sendo outros os valores nas variadas hipóteses de incidência discriminadas expressamente na lei.
No que importa, transcrevo o art. 12 da Lei nº 6.763/1975:
"Art. 12. As alíquotas do imposto, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, são:
I - nas operações e prestações internas: (...)
b) 12% (doze por cento), na prestação de serviço discriminada no item b.4 e nas operações com as seguintes mercadorias:
(...)
b.5) medicamentos, observada a relação de produtos, bem como os prazos, a forma, as condições e a disciplina de controle estabelecidos em regulamento;
(...)
d) 18% (dezoito por cento):
d.1) nas operações e nas prestações não especificadas na forma das alíneas anteriores;
(...)."
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para os medicamentos, observada a relação de produtos, e as demais condições a serem estabelecidas por regulamento; e ii) a alíquota do ICMS será de 18% nas hipóteses não especificadas nas alíneas anteriores (a,b e c do art. 12 da lei).
Regulamentando a hipótese da alíquota de 12% sobre medicamentos, (conforme exige o art. 12, subalínea 'b.5', da Lei nº 6.763/1975), a subalínea 'b.8' do art. 42 do RICMS estabelece que:
"Art. 42. As alíquotas do imposto são: (...)
b) 12 % (doze por cento), na prestação de serviço de transporte aéreo e nas operações com as seguintes mercadorias:
(...)
b.8) medicamento genérico, assim definido pela Lei Federal n° 6.360, de 23 de setembro de 1976, relacionado em resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA);
(...)."
Logo, a subalínea 'b.8' do art. 42 do RICMS, que regulamenta a subalínea 'b.5' do art. 12 da CLTA, não foi revogada pelo Decreto nº 46.859/2015, permanecendo vigente a sua redação, aplicando aos medicamentos genéricos, nos termos do regulamento, a alíquota de 12% (doze por cento). Por outro lado, a parte autora/agravada destaca que foi enquadrada como estabelecimento da categoria "distribuidor hospitalar" (Portaria SUTRI nº 551/2016), o que lhe garantiria o "direito a realizar vendas de artigos médicos hospitalares e de medicamentos destinadas a hospitais, clínicas, laboratórios, órgãos da Administração Pública ou a operadoras de planos de saúde com alíquota de 12% (doze por cento)." (p. 3 da petição inicial, doc. de ordem 1).
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No entanto, conforme se verifica da petição inicial da autora/agravada, a sua irresignação é contra a revogação da subalínea 'b.47' do art. 42 do RICMS pelo Decreto nº 46.859/2015.
Apesar da autora/agravada alegar que a revogação da subalínea 'b.47' do art. 42 do RICMS violaria o disposto no art. 12, subalínea 'b.5', da CLTA, dita afirmação não se faz escorreita.
Primeiro porque, conforme já asseverei, o art. 12, subalínea 'b.5', da CLTA é regulamentado pelo art. 42, alínea b.8, do RICMS e não pela revogada alínea 'b.47' do Decreto.
Segundo porque a subalínea 'b.47' do art. 42 do RICMS regulamentava a situação prevista no § 41 do art. 12 da CLTA, que autorizava a redução das alíquotas do ICMS por Decreto "nas operações com mercadorias destinadas a órgão público, a hospitais, clínicas e assemelhados não contribuintes do imposto e a operadoras de planos de saúde para fornecimento a hospitais e clínicas.".
Por oportuno, cito a norma referida: "Art. 12. (...)
§ 41. Fica o Poder Executivo autorizado, na forma, no prazo e nas condições previstos em regulamento, a reduzir para 12% (doze por cento) a carga tributária nas operações com mercadorias destinadas a órgão público, a hospitais, clínicas e assemelhados não contribuintes do imposto e a operadoras de planos de saúde para fornecimento a hospitais e clínicas." Destarte, diante da autorização legislativa do art. 12, § 41, da CLTA, o Executivo reduziu a alíquota de 18% (regra geral prevista na alínea 'd' do art. 12 da Lei) para 12% nas operações praticadas pela autora.
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revogação da subalínea b.47 do art. 42 do Decreto nº 43.080/2002 (RICMS) pelo Decreto nº 46.859/2015 respaldou-se no mesmo fundamento legal, qual seja, no disposto no art. 12, § 41, da Lei Estadual nº 6.763/1975, não havendo que se falar em ilegalidade do ato.
Ainda contra a decisão agravada, o recorrente assevera que o princípio da seletividade não poderia ser utilizado para fundamentar a redução da alíquota do imposto, visto que este princípio traz apenas uma faculdade para o legislador. Diz que a redução da alíquota por decisão judicial implicaria violação ao princípio da separação de poderes.
De fato, o Poder Judiciário não pode alterar os aspectos quantitativos de uma norma tributária (alíquotas ou base de cálculo) com base no princípio da seletividade que, embora tenha base constitucional, somente tem aplicação na atividade legislativa da criação da norma tributária.
Sobre a efetivação do princípio da essencialidade no ICMS, leciona a doutrina:
"O art. 155, § 2º, III, por sua vez, proclama que o ICMS "poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços".
Do mesmo modo que no IPI, a seletividade do imposto significa que a lei procederá a discriminações de tratamento estabelecidas em função da essencialidade da mercadoria e do serviço para o consumidor.
A regra em foco significa que o ICMS operará, também, como instrumento de extrafiscalidade, visando beneficiar os consumidores finais, que efetivamente absorvem o impacto econômico do imposto. Inegável, portanto, traduzir a seletividade uma manifestação do princípio da capacidade contributiva, na medida em que expressa a preocupação com o ônus financeiro do contribuinte 'de fato'.". (COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 4. Ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 343).
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Mutatis mutandis, colaciono julgado proferido no âmbito desta 4ª Câmara Cível:
"DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS ENERGIA ELÉTRICA CONUMIDOR FINAL LEGITIMIDADE ALÍQUOTA PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE -INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 155, PARÁGRAFO 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - FACULDADE CONCEDIDA AO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL - RECURSO DESPROVIDO.
- O consumidor final tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito do ICMS incidente sobre a energia elétrica por ele utilizada.
- Da interpretação do disposto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição da República, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não, como acontece com o IPI, uma obrigação imposta ao mesmo, conforme determinado pelo artigo 153, inciso parágrafo 3º, inciso I, da Constituição Federal." (TJMG - Apelação Cível 1.0153.14.003057-5/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/09/2016, publicação da súmula em 27/09/2016).
Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando a decisão agravada, indeferir a tutela antecipada na ação declaratória.
Custas ex lege.
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DES. KILDARE CARVALHO - De acordo com o(a) Relator(a).
