CONTAGEM DOS PRAZOS EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS Por PAULO SÉRGIO DE MONTEIRO REIS
A Lei nº 8.666/93, com todas as suas já inúmeras alterações (ou seriam remendos?...) trata, em seu art. 110, da contagem dos prazos em procedimentos licitatórios. A regra ali inserida não representa novidade para aqueles que militam na seara jurídica, de vez que repete as disposições constantes do Código Civil Brasileiro.
Assim dispõe o art. 110 da Lei de Licitações:
Art. 110 Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.
Regra de aparente singeleza traz, no entanto, a oportunidade de interpretações divergentes, que podem causar inúmeros problemas em certames licitatórios, até mesmo podendo ser causa da inviabilidade de sua realização, sob pena de nulidade. Propomos, neste trabalho, abordar três situações em que a interpretação menos escorreita pode dificultar a atuação da Administração.
Vale destacar, neste início, que vamos trazer uma posição doutrinária que, por certo, não alcançará a unanimidade. Essa é uma regra no estudo do Direito, ciência puramente interpretativa, razão pela qual outros trabalhos podem ser encontrados em que seus autores assumem posição divergente. Fundamentaremos nosso entendimento com base na interpretação sistemática e principiológica das normas jurídicas, de forma a demonstrar que não se trata de simples opinião, mas de um estudo atento sobre o assunto.
Vamos começar, em divisão meramente didática, pela contagem do prazo de publicidade nas licitações realizadas na modalidade de pregão, quer em sua forma presencial, quer na forma eletrônica. A legislação relativa a essa nova modalidade de licitação contém inúmeros pecados desde a sua origem. Além do fato de haver sido instituído por Medida Provisória, que limitava sua utilização ao âmbito da União (disposição flagrantemente inconstitucional), o pregão teve sua regulamentação feita por decretos que, em diversos momentos, contrariavam (e continuam contrariando) a lei (medida provisória tem força de lei. Hoje, a MP foi convertida na Lei nº 10.520/2002), inovando na ordem jurídica, tudo isso criando uma grande confusão que muito tem dificultado a atuação dos pregoeiros e dos fornecedores da Administração Pública. E um dos pontos controvertidos é exatamente o prazo de publicidade.
Assim dispõe o art. 4º da Lei nº 10.520/2002:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;
(...)
Dispondo de forma diversa, o Decreto nº 3.555/2000, em seu Anexo I, art. 11, inc. III, estabelece:
III - o edital fixará prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas;
O prazo mencionado pela lei e pelo seu regulamento é o mesmo – oito dias úteis; o marco inicial para a contagem desse prazo também é idêntico – a partir da publicação do aviso relativo à licitação. No entanto, existe uma sutil diferença entre as duas disposições, que pode implicar na contagem necessária de mais um dia útil ou de menos um dia útil.
A lei menciona o prazo para apresentação das propostas, enquanto o decreto fala no prazo para os licitantes prepararem suas propostas. São coisas distintas. Se os licitantes têm o direito legal de prepararem suas propostas em um prazo de oito dias úteis, a sessão pública do pregão não poderia ser marcada para data anterior ao nono dia útil, pois o oitavo dia útil ainda faria parte do prazo concedido pelo ordenamento jurídico ao interessado, fora do alcance, portanto, da Administração Pública, que nele não poderia interferir.
De outro lado, se o prazo de oito dias úteis é para apresentação das propostas, nesse dia, o oitavo dia útil, já poderá ser realizada a sessão pública. Parece-nos ser esse o único entendimento admissível, considerando que, como dispõe o art. 4º, incs. VI e VII, as propostas serão entregues ao pregoeiro depois de declarada aberta a sessão pública. Vejamos:
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para
recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante,
identificar-se e, identificar-se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e
entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos,
procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório; (Grifamos.)
Ora, se os interessados devem entregar seus envelopes após o pregoeiro declarar aberta a sessão, e se os mesmos dispunham de um prazo mínimo de oito dias úteis para apresentarem suas propostas, parece-nos fácil concluir que a sessão pública do pregão poderá ser realizada no oitavo dia útil contado a partir da publicação do aviso, como consta das disposições do art. 4º da Lei nº 10.520/2002, e não no nono dia útil, como erradamente dispõe o Decreto nº 3.555/2000. O oitavo dia útil já pertence, dessa maneira, à Administração, e não ao interessado. Como todos sabem à saciedade, existindo contradição entre lei e decreto (que jamais deveria existir, mas infelizmente é algo quase comum no ordenamento jurídico brasileiro), prevalece o diploma legal de maior hierarquia, a lei.
Registre-se que o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica já dispõe corretamente, em seu art. 17, § 4º, que o prazo mínimo de oito dias úteis é para apresentação das propostas, e não para a sua preparação.
Outra questão que se põe em discussão é a relativa à contagem do prazo mínimo de publicidade estabelecido na legislação, aqui abrangendo todas as modalidades de licitação. Às disposições da Lei nº 10.520/2002 devem ser somadas aquelas constantes do art. 21 da Lei nº 8.666/93, mesmo com referência ao pregão, neste aplicadas em consonância com o disposto no art. 9º do primeiro dos dois diplomas legais citados.(Nota 1)
O citado art. 21 da Lei de Licitações regulamenta a publicação dos avisos de licitação, estabelecendo a forma e os prazos mínimos a serem observados, de acordo com a modalidade e o tipo do certame. No seu § 3º, o artigo em questão normatiza que os prazos estabelecidos “serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde”.
O comando legal parece claro e de fácil entendimento: em sendo a Administração obrigada a disponibilizar o aviso de licitação em diversas formas de publicidade (imprensa oficial, jornal de grande circulação, internet, etc.), a contagem do prazo far-se-á a partir da última publicação realizada, desde que nessa data já esteja o ato convocatório disponível para consulta e/ou obtenção de cópia pelos interessados. Em hipótese contrária, a contagem será iniciada quando ocorrer essa disponibilização.
Em procedimento mais usual, todas as publicações obrigatórias são realizadas em uma única data. Neste caso, esta será, como regra geral, a data do início da contagem do prazo. Nos termos do art. 110 da Lei de Licitações, acima transcrito, esse dia do início deverá ser excluído da contagem, desde que o mesmo seja dia em que haja expediente no órgão ou entidade, ou seja, desde que o mesmo seja dia útil.
Imaginemos um exemplo: o aviso contendo o resumo do edital de uma concorrência do tipo menor preço é publicado em uma terça-feira, dia útil, em todas as formas de publicação previstas na lei. Nessa data, o ato convocatório completo (incluindo, portanto, os seus anexos) já está disponível. Este dia, por ser o do início, será excluído, considerando-se, então, como primeiro dia do prazo mínimo de 30 dias a quarta-feira. Contam-se, dessa forma, 30 dias consecutivos a partir da quarta-feira. No 30º dia consecutivo já poderá ser realizada a sessão pública da concorrência, desde que o mesmo, que é o do vencimento do prazo, seja dia útil. Em caso contrário, a sessão pública poderá ser realizada no primeiro dia útil subseqüente. Como 30 dias é o prazo mínimo, a sessão poderá ser realizada em qualquer dia a partir daí; nunca antes do trigésimo.
Em se tratando de licitação na modalidade de pregão, o raciocínio é semelhante, considerando-se que, neste caso (como no convite), o prazo é contado em dias úteis. Assim, excluída a terça-feira, dia da publicação, por ser o do início, a quarta-feira será o primeiro dia útil. A contagem segue sempre considerando apenas os dias úteis, até que, no oitavo dia útil, a sessão pública já poderá ser realizada. Nunca antes, mas a partir do oitavo, em qualquer dia útil.
Vamos, agora, analisar outra situação. E para isso tomemos um outro exemplo: admitamos que o aviso contendo o resumo do edital tenha sua última publicação em uma sexta-feira, dia útil, data em o ato convocatório está efetivamente disponível. Esse dia, por ser útil, será considerado o do início e, conseqüentemente, excluído. Qual será, então, o primeiro dia da contagem do prazo se a licitação em questão for realizada na modalidade concorrência? A resposta óbvia parece-nos ser o sábado. Questionarão alguns que, como regra, no sábado não há expediente na Administração Pública e que, como conseqüência, o primeiro dia deveria ser, então, a segunda-feira, desde que útil. Não concordamos com essa interpretação. O que a Lei nº 8.666/93, em seu art. 110 c/c o art. 21, manda excluir é o dia do início, assim entendido, no caso, o dia da última publicação ou da efetiva disponibilização do instrumento convocatório, valendo o que ocorrer mais tarde, desde que esse dia seja útil. Ora, a sexta-feira, neste exemplo, está sendo considerada como dia útil, como afirmado acima. Então, o que se deve excluir é a sexta-feira. A lei não obriga, adicionalmente, que, além do dia considerado como de início, também o primeiro dia do prazo seja dia útil, salvo quando expressamente disposto na norma legal que a contagem far-se-á em dias úteis, o que não é a situação da modalidade de concorrência, na qual os prazos são contados em dias consecutivos. Se a mesma licitação fosse realizada na modalidade de pregão (ou convite), aí sim o primeiro dia a ser considerado na contagem do prazo de oito dias úteis seria a segunda-feira (desde que dia útil) e o certame poderia ser realizado no oitavo dia útil. Mas, em se tratando de concorrência (ou tomada de preços, leilão e concurso), o primeiro dia seria o sábado e a sessão pública poderia ser realizada no 30º dia consecutivo a partir de então, desde que esse fosse útil (ou no primeiro dia útil seguinte, em caso contrário).
Aparentemente, nenhum questionamento poderia surgir se a Administração considerasse como primeiro dia da contagem do prazo na segunda-feira, tendo em vista que a legislação estabelece os prazos mínimos de publicidade. Uma ilegalidade, no entanto, poderá ocorrer, ocasionando até a possibilidade de nulidade do certame.
Voltemos ao exemplo acima descrito. O primeiro dia da contagem do prazo seria o sábado. Se a Administração contasse a partir da segunda-feira, estaria realizando a concorrência não no 30º dia, mas no 32º dia (sempre considerando que o mesmo, em um caso ou em outro, seja útil, pois o dia do encerramento deverá sê-lo obrigatoriamente).
No curso desse prazo, de ofício ou por provocação, a Administração modifica o edital, modificação essa que afeta a formulação das propostas. Nos termos do § 4º do art. 21 da Lei nº 8.666/93, é exigida nova publicação do aviso contendo o resumo do edital. Diz o mesmo § 4º que essa republicação deverá ser feita “pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido”. Portanto, além de utilizar rigorosamente a mesma forma da publicação original, estará obrigada a Administração a ater-se, também rigorosamente, ao prazo inicialmente estabelecido. Ora, se na contagem do prazo inicialmente estabelecida a sessão pública iria ocorrer no 32º dia (computando-se o sábado como o primeiro dia), a Administração estaria obrigada a realizar nova contagem, estabelecendo-se a sessão pública para ser realizada no 32º dia a partir da republicação (fazendo a mesma contagem, isto é, excluindo-se o dia da publicação, por ser o do início – desde que útil). Se a Administração considerasse, no entanto, a segunda-feira como o primeiro dia (excluindo indevidamente o sábado e o domingo), acabaria por fixar a nova data da sessão pública no 30º dia a partir da republicação. Dessa forma, estaria contrariando expressamente as disposições do § 4º do art. 21 da Lei de Licitações, o que inquinaria o certame de um vício insanável, levando-o à necessidade de anulação, por provocação de terceiro ou até mesmo por obrigação de ofício, nos termos do art. 49 do mesmo diploma legal.
Recentemente, ao julgar o RESP 615.432, no qual se discutia a respeito da necessidade de obediência aos prazos estabelecidos no art. 21 da Lei de Licitações, o E. Superior Tribunal de Justiça se posicionou exatamente nesse mesmo sentido. Lecionou o STJ:
6. O § 2º, III, do art. 21 da Lei 8.666/93 estabelece o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para o recebimento das propostas na tomada de preços.
7. A finalidade do legislador ao estabelecer os prazos mínimos do art. 21, foi assegurar a publicidade da licitação para garantir a participação nesta de amplo número de interessados, assegurando, assim, a obediência ao princípio da competitividade,
motivo pelo qual a inobservância do prazo de 15 (quinze) dias do art. 21, § 2º, III, da Lei de Licitações acarreta a invalidade do procedimento licitatório. (Grifamos.)
O mesmo cuidado precisa ser observado se a republicação for feita em uma sexta-feira.
Pergunta-se: o dia da última publicação ou da efetiva disponibilização do instrumento convocatório será sempre considerado como sendo o do início? A resposta a essa indagação deve ser negativa. Ainda que essa situação deva ser considerada como regra, a mesma admite exceções. E se o aviso contendo o resumo tiver sua última publicação em um sábado, domingo ou em qualquer outro dia em que não haja expediente no órgão ou entidade (dia feriado), como deverá ser feita a contagem? Neste caso, o dia do início não poderá ser considerado o da publicação, pois o dia do início é, sem exceção, dia útil. Assim, deve-se transferir o início para o primeiro dia útil seguinte, a segunda-feira ou o dia útil subseqüente ao feriado. E esse é o dia que deve ser excluído, como dispõe a norma legal. Excluída, por hipótese, a segunda-feira (se útil), o primeiro dia da contagem do prazo será a terça-feira, dia útil ou não, indiferentemente (exceto no caso de pregão e convite, onde todos os dias do prazo devem ser necessariamente úteis).
Temos visto muitas publicações feitas no sábado (no caso, a última publicação), com a Administração contando a segunda-feira como primeiro dia do prazo. Mais uma vez estamos diante de um vício insanável, pois a lei manda excluir o dia do início, mas impõe que esse dia seja útil. Excluir o sábado é, portanto, uma expressa ilegalidade, que viciará todo o procedimento.
Também no pregão, por óbvio, se a última publicação for feita no sábado, a segunda-feira deverá ser excluída, contando-se a terça-segunda-feira (se útil) como o primeiro dia.
Destaque-se, finalmente, que a contagem do prazo se refere sempre à última publicação obrigatória. Se, após essa e antes da data da sessão pública, por interesse da Administração ou por qualquer outro motivo, ocorrer nova publicação do mesmo aviso de licitação já anteriormente divulgado, deve ser mantida a contagem sem qualquer alteração.(Nota
2)
Mais uma questão que se põe em discussão, a terceira, é a relativa ao último dia para que qualquer pessoa venha a impugnar o edital de uma licitação na modalidade de pregão. Dispõe desta forma o art. 12 do Decreto nº 3.555/2000:
Art. 12 Até dois dias úteis antes da data fixada para recebimento das propostas, qualquer pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou impugnar o ato convocatório do pregão.
§ 1º Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de vinte e quatro horas. § 2º Acolhida a petição contra o ato convocatório, será designada nova data para a realização do certame.
Já o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão na sua forma eletrônica, assim dispõe em seu art. 18:
Art. 18 Até dois dias úteis antes da data fixada para abertura da sessão pública, qualquer pessoa poderá impugnar o ato convocatório do pregão, na forma eletrônica. § 1º Caberá ao pregoeiro, auxiliado pelo setor responsável pela elaboração do edital, decidir sobre a impugnação no prazo de até vinte e quatro horas.
§ 2º Acolhida a impugnação contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do certame.
Quanto à impugnação ao edital, as duas disposições são idênticas, muito embora a primeira norma estabeleça prazo em relação à data fixada para recebimento das propostas, enquanto a segunda se refira a prazo em relação à data fixada para abertura da sessão
pública. Deve-se recordar que, no pregão presencial, ao qual se refere o Decreto nº
3.555/2000, as propostas são entregues ao pregoeiro quando o mesmo declarar aberta a sessão pública, razão pela qual devemos entender como idênticas as duas disposições regulamentares.
Dificuldades têm sido observadas em relação à contagem desse prazo. Se, por exemplo, a sessão pública está marcada para uma quinta-feira, admitindo-se que todos os dias dessa semana sejam úteis, até que data o edital do pregão poderia ser impugnado? Alguns autores manifestam-se no sentido de que a impugnação deveria ser apresentada perante a Administração até, no máximo, o final do expediente da segunda-feira. Argumentam que só assim teríamos observado o prazo a que se referem os regulamentos, pois dessa forma teríamos respeitados os dois dias úteis de intervalo entre a impugnação e a realização da sessão. Já outros autores, com os quais nos alinhamos, mencionam a terça-feira como último dia para apresentação da impugnação, o que poderia ser feito até o final do expediente na Administração. Esta corrente doutrinária faz a contagem de acordo com as disposições do art. 110 da Lei nº 8.666/93. No caso, o dia da sessão pública deve ser considerado como do início da contagem, razão pela qual, nos termos da Lei, deve ser excluído. Contaríamos, então, os dois dias úteis de forma reversa, isto é, a partir da data da sessão pública para trás. O primeiro dia seria o da véspera e o segundo dia o da antevéspera (sempre lembrando que estamos considerando todos os dias úteis). Como o art. 110 da Lei de Licitações manda incluir o dia do vencimento, o dia da antevéspera deve ser considerado na contagem, podendo, assim, a impugnação ser apresentada até essa data, inclusive.
Parece-nos, inclusive, que a disposição regulamentar a respeito do prazo para que o pregoeiro decida sobre a impugnação confirma esta última tese. Só tem lógica a exigência de deliberação sobre a petição no prazo de 24 horas se considerarmos que a impugnação precisa ser decidida antes da realização da sessão (ao contrário da situação absurda prevista no art. 41 da Lei nº 8.666/93, que não estabelece prazo para a Administração decidir sobre impugnação ao ato convocatório apresentada por licitante(Nota 3)), e o pregoeiro só teria disponível, dessa forma, um dia útil para decidir, exatamente o dia útil imediatamente anterior ao da abertura do certame. Se prevalecesse a primeira tese, o pregoeiro poderia decidir sobre a impugnação em até 48 horas e ainda assim o faria antes da data fixada para a realização da sessão pública.
Sobre este assunto, aliás, já se posicionou o E. Tribunal de Contas da União, e o fez através do Acórdão nº 1.871/2005 – Plenário, no qual a Corte de Contas examinou representação apresentada por interessados em licitação realizada na modalidade de pregão. Um dos interessados teve a petição de impugnação ao edital não conhecida por ter sido apresentada intempestivamente. In casu, a sessão pública do pregão estava marcada para 10.08.2005, uma quarta-feira. A impugnação foi apresentada perante a Administração no dia 08.08.2005, segunda-feira, mas não foi conhecida pois, segundo o pregoeiro, o último dia para sua apresentação teria sido em 05.08, a sexta-feira da semana anterior. Corretamente, em seu relatório, o ministro-relator, aplicando ao caso as disposições do art. 12 do Decreto nº 3.555/2000, e subsidiariamente o art. 110 da Lei nº 8.666/93, considera que o dia 08.08.2005 era o último dia para impugnação ao edital, razão pela qual a tempestividade havia sido adequadamente observada. Em sua decisão, o Tribunal determinou à fundação envolvida, entre outras coisas, que:
9.4.1. observe, na análise das impugnações aos editais nas licitações realizadas na modalidade pregão, o disposto no art. 12 do Decreto 3.555/2000, aplicando, de forma subsidiária, a regra estabelecida no art. 110 da Lei 8.666/1993; (TCU, Acórdão 1.871/2005, Plenário. Disponível em: http://www.tcu.gov.br. Acesso em 23.12.2005) Como resumo final, podemos concluir estabelecendo o seguinte regramento:
a) na contagem dos prazos, deve ser excluído o dia do início e incluído o do encerramento;
b) tanto o dia do início, como o do encerramento, devem ser, obrigatoriamente, úteis, isto é, dias em que há expediente na Administração;
c) como regra, não absoluta, mas relativa, o dia do início deve ser considerado como o dia da última publicação obrigatória ou da efetiva disponibilização do instrumento convocatório, valendo o que ocorrer mais tarde;
d) como exceção à regra geral, o dia do início deve ser considerado como o primeiro dia útil subseqüente à última publicação obrigatória ou à efetiva disponibilidade do edital completo, valendo o que ocorrer mais tarde, situação a ser aplicada sempre que no dia da publicação não houver expediente no órgão ou entidade da Administração. Esse primeiro dia útil subseqüente, por ser o do início, deverá ser excluído, valendo como primeiro dia da contagem do prazo o dia posterior, quer seja dia útil ou não, nos casos de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão, ou o dia posterior apenas se o mesmo for útil, nos casos de pregão e convite;
e) o último dia para impugnação ao edital de pregão é o segundo dia útil que anteceder a data fixada para a realização da sessão pública do certame.
(Nota 1)
Dispõe o art. 9º, da Lei nº 10.520/2002, que se aplicam subsidiariamente ao pregão as normas da Lei nº 8.666/93.
(Nota 2)
Temos conhecimento de um caso concreto em que, por falha do jornal escolhido pela Administração, o aviso de licitação acabou sendo publicado por cinco dias consecutivos. Neste caso, a primeira dessas publicações é que deve ser considerada como a última publicação obrigatória, contando-se os prazos, na forma definida neste artigo, a partir de então. As demais publicações devem ser consideradas como mera divulgação adicional do certame, não interferindo na contagem do prazo.
(Nota 3)
O art. 41 da Lei nº 8.666/93, em seu § 2º, dispõe sobre a possibilidade do licitante impugnar os termos do edital até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes. Ora, antes do início da sessão pública, na qual são abertos os envelopes, não existem
licitantes. Existem interessados no certame. A lei está se referindo, como se constata pela
leitura das disposições do parágrafo seguinte, aos interessados que venham a participar do certame como licitantes, futuramente.
