INTENSIVO II Cleber Masson
Direito Penal Aula 02
ROTEIRO DE AULA
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
1. Regime prisional: conceito e espécies
Conceito: Regime prisional é o meio pelo qual se efetiva o cumprimento da pena privativa de liberdade.
As espécies de regime prisional são:
• Regime fechado;
• Regime semiaberto; e
• Regime aberto.
CP, art. 33, § 1º: “Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.”
Observações:
✓ O regime semiaberto também pode ser chamado de “semifechado”.
✓ O professor destaca que, atualmente, há o regime fechado de segurança máxima, previsto na Lei 11.671/2008 (lei que disciplinou os presídios federais de segurança máxima).
✓ O Pacote anticrime alterou a Lei 11.671/2008 e criou esse regime fechado de segurança máxima.
2. Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade
Questão: Quais são as diretrizes que o juiz leva em consideração para fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade?
Observação: a cláusula do rebus sic stantibus é aplicada neste ponto, ou seja, ao mudar a situação fática, é possível haver a alteração da situação jurídica.
Atenção: o regime fixado pelo juiz é inicial porque ele pode ser alterado no curso da execução penal, ou seja, o regime não é imutável. Assim, o regime prisional pode mudar para melhor (progressão de regime) ou para pior (regressão).
CP, art. 33, §§ 2º e 3º: “§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art.
59 deste Código.”
Observações:
1ª) Se a pena é superior a 8 anos, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade é o fechado.
2ª) O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
3ª) O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
4ª) O art. 33, §3º cita que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena se dará em consonância com as circunstâncias judiciais (ou inominadas) do art. 59 do CP1, utilizadas na fixação da pena-base (1ª fase da dosimetria da pena privativa de liberdade).
1CP, art. 59: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)”.
2.1. Fatores determinantes na fixação do regime inicial
Existem três fatores determinantes na fixação do regime inicial:
a) Reincidência ou primariedade.
Inicialmente, o professor destaca que, para o Código Penal, o reincidente começa a cumprir pena em regime fechado.
Essa conclusão é retirada pela leitura do art. 33, § 2º do CP. A partir disso, é possível deduzir que, pelo que consta no Código Penal, o reincidente, independentemente da quantidade de pena, iniciará o seu cumprimento em regime fechado.
✓ O professor destaca que a jurisprudência abrandou esse rigor do Código Penal.
b) Quantidade da pena aplicada.
Se o agente for primário, será necessário analisar a quantidade de pena aplicada para definir o regime inicial de cumprimento de pena (art. 33, §2º, CP).
c) Circunstâncias judiciais – Como visto anteriormente, o juiz utiliza as circunstâncias judiciais para fixar a quantidade de pena, conforme art. 59, caput do CP.
As circunstâncias judiciais são utilizadas para fixar a pena-base (sistema trifásico) e, posteriormente, o juiz as utiliza novamente para determinar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
2.2. Competência para fixação do regime prisional
A competência para a fixação do regime prisional é do juiz (por ocasião da sentença condenatória) ou do Tribunal (no momento do acórdão condenatório) que fixará o regime prisional.
✓ Obs.: O professor destaca que o acórdão condenatório ocorre nos seguintes casos:
• Em grau de recurso, quando a sentença for absolutória. Exemplo: imagine que, em um crime de ação penal pública, o juiz absolveu o réu e o MP recorreu. O Tribunal deu provimento à apelação do MP e condenou o réu. Neste caso, o Tribunal fixa a pena e fixa o regime prisional.
• Em caso de crimes de competência originária dos tribunais.
CP, art. 59, III: “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; ”
-Superveniência de novas condenações durante o cumprimento da pena.
Exemplo: o agente cumpre pena de 6 anos de reclusão no regime semiaberto. Durante o cumprimento da pena, sobrevém uma condenação de 4 anos por outro crime. Neste caso, o juiz da execução unificará as penas (10 anos) e aplicará o regime fechado.
Em caso de superveniência de novas condenações durante o cumprimento da pena, o juiz da execução irá unificar/somar todas as penas impostas ao condenado. A partir disso, ele aplicará o regime prisional correspondente.
2.3. Fixação do regime inicial e concurso de crimes
Nos casos de crimes em concurso (material, formal ou crime continuado), o juiz deverá observar a totalidade da pena privativa de liberdade aplicada.
✓ Pena total é a pena resultante de concurso de crimes.
2.4. Regime inicial e crimes hediondos ou equiparados
Na redação original da Lei 8.072/90, havia o preceito de que a pena privativa de liberdade deveria ser cumprida em regime integralmente fechado, ou seja, não havia direito à progressão de regime.
✓ O cumprimento da pena, nessa época, começava e terminava em regime fechado.
Posteriormente, a Lei 9.455/1997 (Lei de Tortura) preceituou que a pena para o crime de tortura seria cumprida em regime “inicialmente fechado”.
✓ Os crimes hediondos estão previstos no art. 1º da Lei 8.072/90. Os crimes equiparados a hediondos são o terrorismo, o tráfico de drogas e a tortura.
A Lei 9.455/1997 acabou gerando certa confusão, pois se contrapôs ao que estava preceituado na Lei 8.072/90.
✓ Diante disso, o STF chegou a editar súmula para declarar a constitucionalidade do regime integralmente fechado dos crimes hediondos e dos demais crimes equiparados (exceto a tortura), com base no princípio da especialidade.
Este regime integralmente fechado foi considerado constitucional durante 15 anos.
Posteriormente, em 2005, o STF declarou tal regime inconstitucional por violar o princípio da dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e o princípio da individualização da pena.
✓ A partir desse momento, o condenado por tais crimes passou a ter direito à progressão de regime. Naquela época, a progressão ocorria com o cumprimento de 1/6 da pena e isso também gerou críticas.
A Lei 11.464/2007 alterou a lei dos crimes hediondos e preceituou que, em crimes hediondos, a pena seria cumprida em regime inicialmente fechado, ou seja, seria possível a progressão.
✓ O professor destaca que houve uma decisão em HC proferida em controle difuso de constitucionalidade que considerou o regime integralmente fechado inconstitucional, ou seja, a decisão tinha a eficácia restrita às partes do processo. Nesse ponto, surgiu a chamada “transcendência dos motivos determinantes”, de forma a replicar a decisão dada em um caso específico a outros casos análogos.
✓ A Lei 11.464/2007 possibilitou a progressão de regimes para crimes hediondos e equiparados a partir do cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena, a depender do caso.
Posteriormente, o STF também considerou que a pena cumprida em regime inicialmente fechado era inconstitucional, pois a lei não poderia impor ao juiz um regime fixo, já que isso ofende o princípio da individualização da pena (HC 111.840 – Informativo 672).
Atualmente, portanto, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena em caso de crime hediondo ou equiparado deve observar unicamente as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal.
✓ Assim sendo, no Brasil, o regime prisional inicial para crimes hediondos ou equiparados também pode ser o aberto, semiaberto ou fechado.
✓ Em tese, portanto, é possível que o agente que cometeu crime hediondo ou equiparado inicie o cumprimento da pena em regime aberto, desde que não seja reincidente, a pena seja igual ou inferior a 4 anos e haja circunstâncias judiciais favoráveis.
O professor destaca que, no caso de crime de tortura (que é equiparado a hediondo), a lei específica continua versando sobre regime inicialmente fechado e o STF já se manifestou dizendo que tal previsão é constitucional (HC 123.316 – Informativo 789).
O professor destaca que também há previsão de pena privativa de liberdade na lei de contravenções penais. Trata-se da pena de prisão simples.
✓ Assim sendo, há as penas de reclusão e detenção no CP (utilizada para crimes) e há a pena de prisão simples na lei de contravenções penais.
Obs.: Segundo o professor, é praticamente impossível o cumprimento de pena por prisão simples, pois, muitas vezes, o delegado nem instaura o TC e, quando o instaura, muitas vezes este acaba na audiência preliminar (arquivamento ou transação penal). Se, contudo, o Ministério Público oferecer denúncia, haverá a suspensão condicional do processo. Se nenhuma dessas possibilidades ocorrer e o juiz condenar o réu na sentença por uma contravenção penal, ele substituirá a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou por multa.
3. Pena de reclusão
CP, art. 33, “caput”, 1ª parte: “A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto.”
✓ A pena de reclusão admite qualquer dos três regimes iniciais de cumprimento de pena.
3.1. Critérios
a) Reincidente
Pela sistemática o Código Penal, o reincidente condenado à pena de reclusão começa o cumprimento em regime fechado, independentemente da quantidade de pena aplicada.
A jurisprudência, contudo, abrandou tal regra, conforme se verifica na Súmula 269, STJ:
Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”
✓ Atenção: o reincidente nunca começa o cumprimento da pena em regime aberto.
✓ Em suma: De acordo com o Código penal, o reincidente condenado à pena de reclusão deve começar o cumprimento em regime fechado. A Súmula 269 do STJ, por outro lado, preceitua que é possível, nesta mesma situação, admitir o regime semiaberto (desde que a pena aplicada seja igual ou inferior a 4 anos e com circunstâncias judiciais favoráveis).
b) Primário
No caso de réu primário, leva-se em consideração a quantidade de pena aplicada para fixar o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade.
Neste caso, pouco importa a pena cominada para o crime, mas sim a pena aplicada no caso concreto.
• Pena aplicada superior a 8 anos: regime inicial fechado.
• Pena aplicada superior a 4 anos e até 8 anos: regime inicial semiaberto.
• Pena aplicada de até 4 anos: regime inicial aberto.
Atenção: Esta sistemática se aplica ao réu primário.
c) Circunstâncias judiciais
Questão: o réu primário foi condenado a 7 anos de reclusão, ou seja, o regime inicial é o semiaberto. Neste caso, é possível aplicar o regime prisional inicial fechado?
Sim. O professor destaca que é possível aplicar o regime fechado, desde que as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP sejam desfavoráveis a ele.
✓ Se as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP forem desfavoráveis ao agente, o juiz pode fixar um regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada.
Cuidado: o STF editou duas súmulas (entre 2002 e 2003) vislumbrando o crime de roubo com emprego de arma. Neste caso, todo crime de roubo com emprego de arma, segundo o professor, possuía a mesma pena: 5 anos e 4 meses (4 anos
= pena mínima do roubo + aumento de 1/3.Tratava-se da cultura da pena mínima).
A pena aplicada, nesse caso, possibilitava a aplicação do regime semiaberto, mas havia críticas a isso, pois o crime em questão era considerado muito grave e muitos queriam aplicar um regime prisional mais severo, só que isso não era correto.
Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”
✓ A gravidade em abstrato não é motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. Assim sendo, é necessário levar em consideração os dados concretos do crime e os dados concretos do agente.
Súmula 719 do STF: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”
4. Pena de detenção
CP, art. 33, “caput”, parte final: “A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.”
✓ A pena de detenção se inicia no regime aberto ou semiaberto.
✓ Não existe regime inicial fechado na pena de detenção. Assim, a pena de detenção não pode começar em regime fechado e não há exceção a essa regra.
Obs.: o professor destaca que a Lei 9.034/95 (primeira lei do crime organizado) admitia o regime fechado para início de cumprimento da pena de detenção. Na vigência dessa lei, portanto, a pena de detenção poderia ser iniciada em regime fechado quando o crime em questão fosse praticado por uma organização criminosa. Essa lei foi revogada.
Questão: É admissível o regime fechado para cumprimento da pena de detenção?
O Direito Penal brasileiro não admite o regime inicial fechado para cumprimento da pena de detenção. Entretanto, nada impede que, após o início do cumprimento de pena, o juiz da execução determine a regressão para o regime fechado.
4.1. Critérios a) Reincidente
O reincidente começa a cumprir a pena de detenção no regime semiaberto.
b) Primário
No caso de réu primário, verifica-se a quantidade de pena:
• Pena superior a 4 anos: regime inicial semiaberto.
• Pena de até 4 anos: regime inicial aberto.
c) Circunstâncias judiciais
✓ Deve-se observar os preceitos das Súmulas 718 e 719 do STF.
Questão: Na pena de detenção, é possível aplicar um regime mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada?
Exemplo: o agente é primário e recebeu pena de detenção de 3 anos. Neste caso, o regime inicial é o aberto. Entretanto, também é possível aplicar um regime mais gravoso (semiaberto) do que o correspondente à pena aplicada, desde que as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis. Nesta situação, é necessária fundamentação idônea.
5. Pena de prisão simples
A pena de prisão simples é a pena privativa de liberdade das contravenções penais.
Lei das Contravenções – Decreto-lei 3.688/1941
“Art. 6º A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
§ 1º O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.”
6. Pena-base no mínimo legal e regime prisional mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada
Conforme dito anteriormente, em tese, é possível aplicar um regime mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada.
Contudo, se a pena-base foi aplicada no mínimo legal, não é possível a aplicação de um regime mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada, já que, nessa situação, todas as circunstâncias judiciais eram favoráveis ao réu.
✓ Se as circunstâncias judiciais eram favoráveis a ponto de deixar a pena-base no mínimo legal, elas não podem ser desfavoráveis para a aplicação de um regime mais gravoso do que o correspondente à pena aplicada.
Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”
REINCIDÊNCIA
A reincidência é uma agravante genérica, assim sendo, a pena é aumentada porque o agente ostenta uma condenação por crime anterior.
• Diante disso, algumas vozes sustentam que a reincidência seria um bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato).
• Outros afirmam que a reincidência é um direito penal do autor, pois haveria uma estigmatização do agente apenas porque ele teve uma condenação anterior.
Diante disso, questiona-se: a reincidência é constitucional?
Para responder essa questão, é necessário verificar alguns pontos. Veja a seguir:
1. Introdução
➢ Finalidades da pena
O professor relembra que, no Brasil, a pena possui uma dupla (ou tripla) finalidade: retribuição, prevenção (geral e especial).
A reincidência deixa claro que duas finalidades da pena não foram atingidas: a finalidade retributiva, que é o castigo; e a finalidade de prevenção especial, já que o agente voltou a delinquir e, portanto, não foi ressocializado.
• A retribuição: é o castigo.
A ideia da retribuição é simples: se o agente pratica o crime, é punido, cumpre a pena (ou não) e, depois disso, pratica novo crime, isso demonstra que aquele castigo foi insuficiente.
• Prevenção especial é aquela que se dirige ao condenado para que ele não volte a delinquir.
o Prevenção especial negativa ou mínima: evitar a reincidência.
o Prevenção especial positiva ou máxima: é a chamada ressocialização do condenado.
➢ Fundamento
O fundamento da reincidência é a necessidade de o condenado receber uma pena mais severa, pois ele livremente optou por voltar a delinquir.
➢ Direito penal de autor?
A reincidência não é um resquício do direito penal do autor.
A reincidência é compatível com o direito penal do fato, pois o agente não está sendo punido simplesmente por ser reincidente, mas porque praticou um novo fato/crime.
➢ “Bis in idem”
O Direito Penal não admite a dupla punição pelo mesmo fato, ou seja, não admite o bis in idem.
A reincidência não caracteriza bis in idem, já que o agente não está sendo punido duas vezes por um único crime. Na verdade, ele está sendo punido por um novo crime cometido.
Situações peculiares
O art. 9º do CP versa sobre a eficácia de sentença estrangeira.
CP, art. 9º: “A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
II - sujeitá-lo a medida de segurança.”
A sentença é um ato representativo da soberania do Estado. Assim, ela produz efeitos naquele país, mas irradia efeitos para outros países também.
A sentença estrangeira, em algumas situações, precisa ser homologada no Brasil para produzir efeitos penais. Essa homologação é feita pelo STJ.
A sentença estrangeira deve ser homologada para:
• I - Obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
• II - Sujeitá-lo a medida de segurança.
A sentença condenatória proferida no estrangeiro gera reincidência no Brasil. Tal sentença não precisa ser homologada pelo STJ para gerar a reincidência no Brasil.
✓ Em suma: a sentença estrangeira, para servir como pressuposto de reincidência no Brasil, não precisa ser homologada pelo STJ, bastando a prova da sua existência.
2. Natureza jurídica: art. 61, inc. I, do Código Penal
A natureza jurídica da reincidência é dada pelo art. 61, I do CP:
CP, art. 61, I: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência.”
✓ A reincidência é uma agravante genérica e, portanto, incide na segunda fase de aplicação da pena e é aplicável a qualquer pena.
✓ É agravante genérica preponderante, assim prevista no art. 67 do CP2.
3. Conceito: art. 63 do Código Penal
CP, art. 63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”
Reincidência é a agravante genérica, prevista no art. 63 do Código Penal, que se verifica quando o agente pratica novo crime, depois de ter sido definitivamente condenado, no Brasil ou no exterior, por um crime anterior.
2CP, art. 67: “No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”
4. Requisitos
Do conceito de reincidência (art. 63, CP), é possível extrair 3 requisitos cumulativos:
a) Prática de um crime, cometido no Brasil ou no estrangeiro;
b) Condenação definitiva (trânsito em julgado) por esse crime; e c) Prática de novo crime.
Esses 3 requisitos devem ocorrer nesta ordem cronológica.
Situação 1: Se, por exemplo, o agente comete o crime 1 e recebe a condenação definitiva por este crime, ao praticar o crime 2, ele será considerado reincidente.
Veja o esquema a seguir:
Situação 2: O agente comete dois crimes em momentos diversos e, depois de cometer tais crimes, é condenado definitivamente pelo crime 1. Neste caso, o agente ainda não é reincidente.
Imagine que, posteriormente, o agente é condenado definitivamente pelo crime 2. Ainda assim ele não será reincidente, pois não terá praticado nenhum crime depois de ter uma condenação definitiva por crime anterior.
Observação: neste caso, o juiz pode utilizar a condenação definitiva do crime 1 como “mau antecedente” (antecedente criminal).
Veja o esquema abaixo:
Situação 3: O agente pode ter cometido vários crimes (7 crimes), ter uma condenação definitiva e não ser reincidente.
Veja o esquema abaixo:
Cometimento
do crime 1 Cometimento
do crime 2 Condenação
definitiva 1 Reincidente
Cometimento do crime 1
Cometimento do crime 2
Condenação definitiva 1
Condenação definitiva 2
Obs.: não basta que o agente tenha uma condenação definitiva. Para ser reincidente, ele precisa cometer outro crime depois de ter uma condenação definitiva por crime anterior.
Essa hipótese é tratada pela jurisprudência como “tecnicamente primário”. O professor destaca que o tecnicamente primário, na verdade, é primário.
5. Prova da reincidência
Questão: Como se prova a reincidência?
No Brasil, durante muito tempo, houve duas posições:
• 1ª corrente: A prova da reincidência depende de certidão cartorária.
• 2ª corrente: A folha de antecedentes é suficiente para comprovar a reincidência.
Obs.: A folha de antecedentes já possui os registros sobre eventuais processos e condenações. Além disso, ela é emitida por órgão oficial do Estado e, portanto, tem fé pública (presunção de veracidade e idoneidade).
Atualmente, a Súmula 636 do STJ3 diz que a reincidência é provada pela folha de antecedentes, pois ela tem presunção de veracidade por ser documento público.
6. Crime e contravenção penal
Nesse tópico, é necessário interpretar o art. 7º da Lei das Contravenções Penais juntamente com o art. 63 do CP:
Lei das Contravenções Penais, art. 7º: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.”
✓ As contravenções penais cometidas no estrangeiro não geram a reincidência no Brasil. Para fins de reincidência, somente são válidas as contravenções penais praticadas no Brasil.
3STJ, Súmula 636: “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”
CP, art. 63: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”
✓ O art. 63 do CP somente fala em crime (e não em contravenção penal).
Tabela demonstrativa da reincidência:
Infração penal anterior Infração penal posterior Resultado
Crime Crime Reincidente
Contravenção penal Contravenção penal Reincidente
Crime Contravenção penal Reincidente
Contravenção penal Crime Primário
Observações:
✓ Na primeira hipótese, o agente será reincidente pelo disposto no art. 63 do CP.
✓ Na segunda hipótese, o agente será reincidente pelo disposto no art. 7º da Lei de Contravenções Penais.
✓ Na terceira hipótese, o agente será reincidente e essa interpretação é possível a partir do confronto entre o art.
7º da Lei das Contravenções Penais e o art. 63 do CP.
✓ A quarta hipótese prevista na tabela é uma situação esdrúxula decorrente de uma lacuna legislativa, já que nem o CP nem a lei das contravenções penais trataram dessa situação. Lembrando que a reincidência é uma situação prejudicial ao réu e, portanto, não cabe a analogia in malam partem.
7. Espécies de reincidência
a) Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior:
- Real, própria ou verdadeira: é aquela que se verifica quando o agente pratica um novo crime depois de ter cumprido integralmente a pena imposta pela prática de crime anterior.
- Presumida, ficta, imprópria ou falsa: nesse caso, o agente não precisa ter cumprido a pena imposta pelo crime anterior.
Basta que o agente pratique novo crime depois de ter sido condenado definitivamente por crime anterior.
✓ O Brasil adota a reincidência ficta, presumida, imprópria ou falsa, já que, para o agente ser reincidente, basta que ele cometa um crime após o trânsito em julgado da condenação por crime anterior.
b) Quanto às categorias dos crimes
- Genérica: na reincidência genérica, o crime anterior e o crime posterior não precisam ser iguais.
Exemplo: a condenação anterior foi pela prática de um furto e, posteriormente, o agente pratica um estupro.
- Específica: nesse caso, o crime anterior e o crime posterior são iguais.
Exemplo:
Crime 1: furto e Crime 2: furto.
Imagine que o agente foi condenado definitivamente por um furto e, posteriormente, comete novo furto.
Em geral, a reincidência genérica e a específica são equiparadas pelo Direito Penal brasileiro.
Exceções: Há hipóteses no CP e na legislação extravagante em que o reincidente específico recebe um tratamento mais severo do que o reincidente genérico.
Exemplo 1: art. 44, §3º do CP (substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos).
Art. 44, § 3º, do Código Penal: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”
✓ Em regra, para o reincidente, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Entretanto, há exceção a essa regra quando a medida for socialmente recomendável e quando a reincidência não for específica.
✓ Para o reincidente específico, jamais caberá a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Exemplo 2: Nos percentuais trazidos pela lei de execução penal para a progressão de regime prisional relativo a crimes hediondos e não hediondos, há casos em que a reincidência pode aumentar tal percentual.
8. Validade da condenação anterior para fins de reincidência: art. 64, inc. I, do Código Penal
CP, art. 64: “Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.”
A condenação anterior deixa de funcionar como pressuposto da reincidência depois de 5 anos, os quais são contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena por qualquer motivo (exemplo: cumprimento da pena, prescrição, anistia etc.).
Exemplo: “A” foi condenado a 10 anos de prisão. Os 5 anos relativos à caducidade da reincidência não serão contados do trânsito em julgado da condenação, mas do cumprimento da pena (ou da extinção da pena por qualquer motivo).
✓ O Código Penal adota o sistema da temporariedade (em contraposição ao sistema da perpetuidade). Isso porque o CP impõe um período depurador da reincidência (caducidade da reincidência).
9. Crimes militares e políticos: art. 64, inc. II, do Código Penal
A regra geral no Brasil é que a condenação definitiva por qualquer crime enseja a reincidência. Entretanto, o Código Penal traz algumas exceções:
CP, art. 64: “Para efeito de reincidência:
(...)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.”
O art. 64, II do Código Penal preceitua que, para efeito de reincidência, não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
Exemplo: a pessoa foi condenada por um crime militar próprio (ou crime político) e, posteriormente, comete um crime comum. Neste caso, ela não é reincidente.
➢ Crimes militares próprios: são aqueles previstos exclusivamente no Código Penal Militar (exemplo: deserção).
A condenação por um crime militar próprio, seguida de um crime comum, não gera reincidência.
➢ Crimes militares impróprios: são os previstos tanto no CPM quanto no CP. (Exemplo: estupro).
Se o sujeito for condenado definitivamente por crime militar impróprio e depois praticar um crime comum, ele será reincidente.
➢ Crimes políticos: são aqueles que ofendem a estrutura e a organização do Estado.
O Código Penal Militar prevê a reincidência envolvendo dois crimes militares próprios.
10. Reincidência e maus antecedentes
Se o agente possui uma única condenação definitiva, ela não pode ser utilizada como reincidência (agravante genérica) e também como mau antecedente (circunstância judicial desfavorável).
Conforme já visto, a reincidência é agravante genérica e incide na segunda fase de aplicação de pena. Os “maus antecedentes”, por sua vez, são circunstâncias judiciais desfavoráveis, logo, incidem na primeira fase de aplicação da pena.
Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”
➢ Essa súmula visa a evitar o bis in idem.
➢ Em suma: Se o indivíduo possui uma única condenação definitiva, esse fato não poderá ser utilizado duas vezes em prejuízo do agente, ou seja, não poderá ser usada como reincidência e como maus antecedentes, nos termos da Súmula 241 do STJ.
Se o agente possui duas condenações definitivas, uma será usada como reincidência e a outra será utilizada como mau antecedente.
11. Terminologias: reincidente, primário, tecnicamente primário e Multirreincidente
➢ Reincidente: é aquele que pratica um novo crime depois de ter sido definitivamente condenado por um crime anterior.
➢ Primário: o conceito de primário é obtido de forma residual (por exclusão). Primário é todo aquele que não é reincidente, ou seja, é aquele que não praticou um novo crime depois de ter sido definitivamente condenado por um crime anterior (Regra do terceiro excluído).
➢ Tecnicamente primário: é aquele que tem uma condenação definitiva, mas não é reincidente. O tecnicamente primário, na verdade, é primário.
Há duas hipóteses em que o agente é considerado tecnicamente primário:
1ª) Quando o agente pratica dois ou mais crimes em momentos distintos e, depois da condenação pelo primeiro crime (crime 1), o agente não comete outro crime. Neste caso, o agente é primário. A jurisprudência chama isso de tecnicamente primário.
2ª) Quando o agente condenado definitivamente já teve o transcurso do período depurador da reincidência.
1ª Hipótese:
2ª Hipótese: o agente condenado definitivamente já teve o transcurso do período depurador da reincidência. Já se passaram 5 anos do cumprimento integral ou da extinção da pena.
Obs.: No exemplo dado, a condenação definitiva 1 servirá como maus antecedentes.
✓ O professor destaca que, para os maus antecedentes, o CP adota o sistema da perpetuidade.
➢ Multirreincidente: é aquele que, além de ser reincidente, ostenta três ou mais condenações definitivas.
PENA DE MULTA
1. Conceito
A pena de multa é espécie de sanção penal de natureza patrimonial, consistente no pagamento de determinada quantia em dinheiro em favor do fundo penitenciário.
Cometimento do crime 1
Cometimento do crime 2
Condenação definitiva 1
No momento da condenação pelo crime 1, o agente não é reincidente.
Assim, a jurisprudência chama isso de tecnicamente primário.
Essa condenação definitiva pode ser usada como maus antecedentes.
Condenação definitiva 2
Cometimento do crime 1
Extinção da pena imposta
pelo crime 1 Condenação
definitiva 1
Cometimento do crime 2 Decurso do
prazo de 5 anos
2. Fundo Penitenciário
O Fundo Penitenciário Nacional é órgão integrante do Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Este fundo é gerido pelo DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional.
✓ O valor da pena de multa é destinado ao fundo penitenciário.
✓ Tal fundo é composto por recursos e meios para o aperfeiçoamento do sistema penitenciário brasileiro.
➢ Existem Fundos Penitenciários Estaduais? Sim.
✓ O professor ressalta que as penas de multa aplicadas pela Justiça Federal vão para o Fundo Penitenciário Nacional.
As penas de multa aplicadas pela justiça estadual vão para os respectivos estados da federação.
Observações:
Em provas estaduais de magistratura e MP, o aluno deve saber qual é a lei que disciplina o fundo penitenciário do respectivo estado. Exemplo: no estado de São Paulo, o fundo penitenciário é disciplinado pela Lei 9.171/1995.
O professor ressalta a importância de o candidato conhecer as peculiaridades inerentes à carreira do estado em que presta a prova.
Os Estados podem criar fundos penitenciários próprios, conforme art. 24, CF (competência concorrente).
CF, art. 24: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.”
3. Critério adotado para a pena de multa
O Código Penal brasileiro adotou o sistema do dia-multa, ou seja, os tipos penais, em seus preceitos secundários, limitam- se a indicar a pena de multa sem indicar o seu respectivo valor. Os critérios para definir o valor da multa constam na Parte Geral do CP.
4. Aplicação da pena de multa
Para a aplicação da pena de multa, o Código Penal prevê o sistema bifásico:
• Na primeira fase, o juiz calcula o número de dias-multa (não pode ser inferior a 10 nem superior a 360); e
• Na segunda fase, o juiz calcula o valor do dia-multa (não pode ser inferior a 1/30 do salário-mínimo nem superior a cinco vezes o salário-mínimo).
CP, art. 49: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.”
➢ Para calcular o número de dias-multa, o juiz leva em conta tudo o que foi utilizado para aplicar a pena privativa de liberdade (circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis; agravantes e atenuantes; e causas de aumento e diminuição da pena).
➢ Para calcular o valor de cada dia-multa, o juiz leva em consideração a situação econômica do réu.
O sistema bifásico permite a individualização da pena de multa e possibilita que o patrimônio do condenado seja atingido.
Exemplo:
Rico e primário (circunstâncias judiciais favoráveis) Pobre e multirreincidente (circunstâncias judiciais desfavoráveis)
10 dias-multa. 100 dias-multa.
Valor do dia-multa: 5 salários-mínimos. Valor do dia multa: um trigésimo do salário-mínimo.
5. Multa ineficaz
Para fixar a pena de multa, o juiz leva em conta, principalmente, a situação econômica do réu. Entretanto, pode ser que o valor de cada dia-multa, mesmo quando aplicado no máximo legal, ainda seja ineficaz em razão da situação econômica do réu. Neste caso, o juiz deve aplicar o disposto no art. 60, §1º do CP:
CP, art. 60: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.”
✓ De acordo com o Código Penal, o juiz pode aumentar a pena de multa até o triplo se verificar que isso será necessário para que a multa seja eficaz.
5.1. Multa ineficaz e legislação penal especial
Na legislação penal especial, há critérios diferenciados para a situação de multa ineficaz.
a) Lei de Drogas:
Lei 11.343/06, art. 43: “Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.
Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.”
Atenção: no caso do crime do art. 284 da lei de drogas, não se aplica o disposto neste dispositivo legal.
O professor destaca que houve um caso famoso em que a multa foi aumentada até o décuplo. Trata-se do processo do traficante Juan Carlos Abadía.
b) Crimes contra a propriedade industrial – Lei 9.279/1996
Lei 9.279/1996, art. 197: “As penas de multa previstas neste Título serão fixadas, no mínimo, em 10 (dez) e, no máximo, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, de acordo com a sistemática do Código Penal.
Parágrafo único. A multa poderá ser aumentada ou reduzida, em até 10 (dez) vezes, em face das condições pessoais do agente e da magnitude da vantagem auferida, independentemente da norma estabelecida no artigo anterior.”
Nos crimes contra a propriedade industrial, a multa pode ser aumentada até o décuplo, mas também pode ser reduzida até o décuplo (caso ela seja considerada excessiva).
Exemplo: um vendedor ambulante (camelô) que vende CDs e DVDs falsificados pode ter a multa reduzida até o décuplo.
c) Crimes contra o sistema financeiro nacional – Lei 7.492/1986
Lei 7.492/1986, art. 33: “Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.”
4 Lei 11.343/06, art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (...).”
