UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
WALTER MAGALHÃES NETO
REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
WALTER MAGALHÃES NETO
REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
Monografia
submetida
à
Coordenação
do
Curso
de
Graduação
em
Direito
da
Universidade Federal do Ceará,
como requisito parcial para obtenção
do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Civil
Orientador: Professor Msc. William
Paiva Marques Júnior
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
M189r Magalhães Neto, Walter.
Repercussões jurídicas da função social da posse / Walter Magalhães Neto. – 2015. 56 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Área de Concentração: Direito Civil.
Orientação: Prof. Me. William Paiva Marques Júnior.
1. Posse (Direito) - Brasil. 2. Usucapião - Brasil. 3. Direito de propriedade - Brasil. I. Marques Júnior, William Paiva (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
WALTER MAGALHÃES NETO
REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
Monografia
submetida
à
Coordenação
do
Curso
de
Graduação
em
Direito
da
Universidade Federal do Ceará,
como requisito parcial para a
obtenção do grau de Bacharel em
Direito.
Área de concentração: Direito Civil.
Aprovada em __/__/__
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________
Professor Msc. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________
Mestrando Cristiano Aguiar Portela Moita
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________
Mestrando Fernando Demétrio de Sousa Pontes
“A simplicidade é o último grau de
sofisticação.”
RESUMO
Analisa-se o impacto da função social da posse e as repercussões desta na
esfera jurídica, principalmente no tocante à posse de propriedades públicas,
estas que são expressamente proibidas pela Constituição de serem adquiridas
por usucapião. Neste caso em específico, será analisada a possibilidade de
conferir ao possuidor direito real de uso sobre a propriedade pública que não
cumpre sua função social, mais especificamente os bens públicos dominicais,
que estando desafetados, não são e nem possuem expectativa de serem
usados pela administração pública em serviço da população. É função também
deste trabalho trazer uma visão da posse como instrumento da efetivação dos
direitos fundamentais ao trabalho e a moradia uma vez que Constituição
Federal buscou protegê-los através do instituto da usucapião. Será abordado
ainda o impacto da função social da posse como instrumento da regularização
fundiária em favelas, pois a ausência de reconhecimento jurídico-estatal desta
forma de ocupação domiciliar faz com que mais de 10 milhões de brasileiros
não possuam uma moradia digna e oficial.
ABSTRACT
This monograph pursue to analyze the impact of social function of the
ownership and its repercussions on the juridical bases, mainly concerning the
ownership of public properties, which are forbidden by the constitution from
being acquired by usucapião. In this case, will be analyzed the possibility to
offer the owner the real right of use over properties that are not been used by
the government, and also are not nor have the intentions of being used by
public administration in service of the population. Also, this work wants to bring
a new vision about the ownership as an instrument to successfully guarantee
fundamental rights to work and house hold once the federal constitution tried to
guarantee them through the usucapião. It will also be analyzed the impact of
social function of the ownership as an instrument of land regulation of slums,
since the lack of legal state acknowledgement of this domestic occupation
results on the fact that more than 10 millions of Brazilians do not have a
respectful and official residence.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ... 10
2 PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL ... 11
2.1 Origem Histórica ...11
2.2 Conceito e Características... 14
2.3 Função Social da Propriedade ... 15
2.4 Restrições ao Direito de Propriedade ... 18
2.5 Perda da Propriedade ... 20
2.5.1 Desapropriação ... 21
3 POSSE E SUA FUNÇÃO SOCIAL ... 24
3.1 Evolução Histórica... 25
3.1.1 Teoria Subjetiva da Posse ... 26
3.1.2 Teoria Objetiva da Posse ... 27
3.2 Classificação da Posse ... 28
3.2.1 Posse Direta ou Indireta ... 29
3.2.2 Posse Justa e Posse Injuta ... 29
3.2.3 Posse de Boa-fé e de Má-Fé ... 30
3.2.4 Posse "Ad Interdicta"... 31
3.2.5 Posse "Ad Usucapionem" ... 31
3.2.6 Posse Nova e Posse Velha ... 32
3.3 Forma de Aquisição da Posse ... 33
3.3.2 Pela Apreensão da Coisa ou pelo Exercício do Direito ... 33
3.3.2 Disposição da Coisa ou do Direito ... 35
3.4 Efeitos da Posse ... 35
3.5 Função Social da Posse ... 37
4. REPERCUSSÕES JURÍDICAS DA FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE ... 41
4.1 A Posse como Mecanismo de Efetivação dos Direitos Fundamentais ... 41
4.2 A Posse Ante o Uso dos Bens Públicos ... 45
4.3 A Abordagem da Função Social da Posse nas Decisões Judiciais ... 48
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 54
10
1 INTRODUÇÃO
Quando se verifica hoje a realidade brasileira, constata-se que o instituto da
posse detém uma importância fundamental nas vidas do cidadãos, porquanto uma
grande parte da população deste país mantém suas moradias em terras das quais
não possuem o domínio, ou nem mesmo o título possessório. O legislador
constitucional buscou, portanto,
tutelar estas “situações de fato”, inserindo, através
da Carta Magna, dispositivos que visam proteger e dar maior segurança jurídica às
pessoas que se encontram nestas situações.
A posse como instituto jurídico autônomo é muitas vezes subestimada.
Quando pensamos em posse, muitas vezes, nos vem à mente a mera exteriorização
do direito de propriedade no sentido de guarda, defesa e conservação do bem.
Porém, com o advento da Constituição Federal de 1988 o legislador trouxe a baila,
nos artigos 183 e 191, o instituto da usucapião para fins de moradia e trabalho,
respectivamente.
O art. 183, caput, reza que “ aquele que possuir como sua área urbana de
até 250 m², por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua
moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário
de outro território urbano ou rural”. É interessante perceber a preocupação do
legislador ao final do texto quando escreve -
“desde
que não seja proprietário de
outro território urbano ou rural” –
pois se nota claramente a intenção do legislador
em querer amparar aquelas pessoas que não possuem moradia e dar-lhes
oportunidade de possuir, pela primeira vez muitas vezes, o domínio de um imóvel.
11
2 PROPRIEDADE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
A propriedade é a questão central do direito das coisas, portanto sua
importância transcende os limites de uma simples classificação como “o direito real
por excelência”, mas como base e essência do direito privado, com profundas
repercussões no direito público, na economia, na política e em muitos outros ramos.
A palavra propriedade possui um sentido que nasce do seu próprio termo. A
coisa é própria ao proprietário no sentido de só a ele, em princípio, caber a utilização
dos seus serviços. Por essa razão que os romanos a denominavam
dominium
, no
sentido de que o seu titular era em princípio senhor da coisa, fazendo dela o que
bem entende.
A palavra propriedade, portanto, vem do latim
–
proprietas
–
derivadas de
proprius,
significando o que pertence a uma pessoa. Na acepção jurídica,
propriedade tem um sentido amplo, significa a apropriação por parte do indivíduo de
um bem qualquer seja, corpóreo ou incorpóreo.
No Direito Romano a palavra
dominium
teve um significado mais extenso que
o de propriedade, porquanto a primeira servia para indicar tudo o que pertencia ao
chefe da casa, conquanto a palavra
proprietas
tinha sentido mais restrito.
2.1 ORIGEM HISTÓRICA
A propriedade surgiu primeiramente de forma coletiva, transformando-se aos
poucos em propriedade privada, porém não existem dados históricos suficientes que
possam encerrar esta questão.
Na era primitiva a propriedade se referia, principalmente, a bens móveis de
uso pessoal, como vestuário e utensílios de caça e pesca. Existem povos também,
como no caso dos tártaros, que admitiam o direito de propriedade dos rebanhos,
mas não compreendiam o mesmo com relação ao solo. Já para os antigos germanos
a terra não era de ninguém, sendo repartida entre as famílias para que as mesmas a
cultivassem, considerando como propriedade individual somente o fruto da colheita.
12
senhorio. Portanto, a propriedade primitiva coletiva, por certo, seria a primeira
manifestação de sua função social.
A propriedade coletiva assim se dava, nas palavras de Venosa (2013, p. 158),
em virtude das:
[...] condiçõES de vida do corpo social de então. Os povos primitivos que ainda hoje sobrevivem distantes do contato com o homem civilizado, mantêm a mesma organização. Enquanto os homens vivem exclusivamente da caça, da pesca e de frutos silvestres, não aflora a questão acerca da apropriação do solo. Admite-se a utilização em comum da terra pela faḿlia ou tribo. Não se concebe a utilização individual e exclusiva. Tanto a cultura do solo como a criação de animais são feitas em comum. Desaparecendo ou diminuindo os recursos naturais da caça, pesca e agricultura no território, o grupo social deslocava-se para outras terras. Não estava o homem preso ao solo, porque essa constante movimentação não permitia.
Enquanto os povos antigos permaneciam nômades, a questão da
propriedade privada não se fazia importante, pois à medida que os recursos das
terras ocupadas iam entrando em escassez, os povos primitivos migravam para um
novo solo para dali tirarem sua subsistência. Na medida em que a humanidade
evoluía, as tribos começaram a permanecer mais tempo utilizando a mesma terra,
aprendendo a reutilizá-la. Neste curso, o homem começa a manter uma relação
mais profunda com o solo em que habita, surgindo daí a necessidade de ter para si
uma parte daquela terra, iniciando desde então a transformação da propriedade
coletiva em individual.
Existem pesquisadores que acreditam que, pelo contrário, até mesmo as
populações mais antigas da Grécia e da Itália já reconheciam e praticavam a
propriedade privada. De forma inversa em relação a alguns povos, que não
concediam o domínio do solo, mas admitiam a apropriação dos frutos gerados pelo
trabalho na terra, em algumas cidades gregas, por exemplo, os cidadãos eram
obrigados a dividir a colheita, ou a maior parte dela, devendo consumi-la em comum.
O indivíduo, portanto, não era dono absoluto do trigo que colhia, porém, de forma
peculiar, era pleno senhor das terras que cultivava.
13
poderiam ser adorados pelos integrantes daquela propriedade e somente estes
deuses poderiam protegê-los. Desta forma, acreditava-se que as divindades
estavam atreladas aquele solo e por este motivo a família também. Nas lições de
Coulanges (2006, p. 89):
Quando se constrói o lar, é com o pensamento e a esperança de que continuem sempre no mesmo lugar. O deus ali se instala, não por um dia, nem pelo espaço de uma vida humana, mas por todo o tempo em que dure essa família, e enquanto restar alguém que alimente a chama do sacrifício. Assim o lar toma posse da terra; essa parte da terra torna-se sua, é sua propriedade.
Nos primeiros séculos, o Direito Romano só admitia a aquisição de terras
ex
juris quiritium
, ou “propriedade quiritária”. Esta forma de propriedade nas lições de
Monteiro (2013, p. 95):
[...] pressupunha o concurso de vários requisitos, como capacidade pessoal (só o cidadão romano tinha essa capacidade), idoneidade da coisa (res mancipi) e modo de adquirir conforme o jus civile. Para sua garantia dispunha o proprietário da enérgica ação de reivindicação (rei vindicatio). A propriedade romana, no dizer de Pacchioni, era una signoria piena e ideale di una persona sopra una cosa.
Após a propriedade quiritária, surge também a “propriedade bonitária”, ou do
jus gentium
, a qual não necessitava de todos os requisitos de sua predecessora,
porém ela começou a ser tutelada pelo pretor, logo, imagina-se que a propriedade
quiritária começou a entrar em decadência. Afinal, Justiniano, no
codex juris civilis,
resolveu fundir os dois institutos pondo termo a conflitos existentes e sancionando
as situações já consagradas.
Em decorrência das invasões bárbaras, houve um encontro entre as
civilizações germânica e romana, fazendo assim surgir um novo tipo de organização
da propriedade. A nova forma de propriedade perde o caráter individual. Desta
forma, o território mais do que nunca começa a ser sinônimo de poder, estando a
propriedade ligada a soberania nacional. As terras dos feudos pertenciam todas ao
Senhor Feudal, o qual as concedia aos seus vassalos em troca de lealdade e
também aos servos, porém estes ficavam obrigados a cultivar e ligados as terras
pelo resto de suas vidas, sem possibilidade de ascensão social.
14
Cidadão de 1789, que trouxe em seu bojo, no art.17, o seguinte preceito:
“
Como a
propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não
ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição
de justa e prévia indenização
”.
Nas palavras de Venosa (2013, p. 159):
A partir do século XVIII, a escola do direito natural passa a reclamar leis que definam a propriedade. A Revolução Francesa recepciona a ideia romana. O Código de Napoleão, como consequência, traça a conhecida concepção extremamente individualista do instituto no art. 544: “a propriedade é o direito de gozar e dispor das coisas do modo mais absoluto, desde que não se faça uso proibido pelas leis ou regulamentos”. Como sabido, esse Código e as ideias da Revolução repercutiram em todos os ordenamentos que se modelaram no Código Civil Francês, incluindo-se a grande maioria dos códigos latino-americanos.
No século XIX, com a Revolução Industrial e o surgimento das doutrinas
sociais, a propriedade individual absoluta prescrita pelo Código Francês perde força
e mais uma vez a propriedade sofre uma importante mudança, a qual até hoje se
observa na maioria dos países ocidentais, que é a noção de propriedade vinculada a
uma função social.
2.2 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
Na conceituação do autor Monteiro (2013, p. 98):
Num sentido amplo, este recai tanto sobre coisas corpóreas como incorpóreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas corpóreas tem a denominação peculiar de doḿnio. A noção de propriedade mostra-se, destarte, mais ampla e mais compreensiva do que a de doḿnio. Aquela representa o gênero de que este vem a ser a espécie.
Levando-se em conta somente os elementos essenciais elencados pelo art.
1228 do Código Civil de 2002, pode-se definir propriedade, nas palavras de
Gonçalves (2015, p.230), como
“
[...]
poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar,
gozar e dispor de um bem, corṕreo ou incorṕreo, em sua plenitude e dentro dos
limites estabelecidos na lei, bem como de reivindić
-lo de quem injustamente o
detenha”.
15
relação ao objeto. Ao titular também é conferido o poder absoluto sobre a coisa,
porém é importante ressaltar, conforme lições de Pereira (2001, p. 90), que o termo
„absoluto‟ “[...] não foi empregado na acepção de „ilimitado‟, mas para significar que a
propriedade é liberta dos encargos inumeŕveis e vexat́rios que a
constrangiam
desde os tempos feudais”.
Outra característica que merece destaque é o caráter de exclusividade que o
dono da coisa possui, tendo a capacidade de excluir todas as demais pessoas de
atuarem sobre seu bem. De acordo com Gonçalves (2015, p. 243)
:
[...] a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa (duorum vel plurium dominium in solidum esse non potest). O termo é
empregado no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se.
Vale ressaltar que, apesar das limitações e relativizações impostas pela lei, a
propriedade plena é, em geral, perpétua e irrevogável por vontade de terceiro,
conforme se verifica no art. 1231 do Código Civil de 2002: “
A propriedade
presume-se plena e exclusi
va, até prova em contrário”
. Isto quer dizer que ela não estará
perdida pelo não uso, a não ser que ocorra alguma das hipóteses previstas por lei,
como a desapropriação por interesse social, a usucapião ou o perecimento.
2.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A concepção da propriedade privada como um direito individual e absoluto
que se destina, exclusivamente, à satisfação do interesse do proprietário, já foi há
muito superada. Nas palavras de Diniz (2012, p.123):
A função social da propriedade é imprescindível para que se tenha um mínimo de condições para a convivência social. [...] Com isso, a função social da propriedade a vincula não só à produtividade do bem, como também aos reclamos da justiça social, visto que deve ser exercida em prol da coletividade.
16
[...] a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indiv́duo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar uma certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intanǵvel e sagrado, mas um direito em cont́nua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais ̀s quais
deve responder.
Da visão do referido autor, depreende-se que a moderna concepção de
propriedade não mais comporta aquela noção de propriedade absoluta e intocável,
na qual o proprietário tinha plenos poderes de gozo, uso e disposição. A propriedade
se encontra, hoje, atrelada a uma missão social, onde através da própria riqueza o
homem tem a condição de ajudar a aumentar a riqueza da comunidade.
Desta forma, o Código Civil de 2002 proclama que:
O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico,
bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art. 1228, §1º); e que “São
defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou
utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem” (art. 1228,
§2º).
O Código Civil incorporou de forma clara o preceito constitucional inscrito no
art. 5º, inciso XXIII, o qual estatui que “a propriedade atenderá a sua função social”.
Desta maneira entende-se que o ditame constitucional que garante o direito de
propriedade tem que ser entendido como uma norma constitucional de eficácia
contida, tendo como limitação o cumprimento de sua função social. Desta maneira
corrobora o renomado autor Monteiro (2013, p. 111):
A Constituição Federal, como já se viu, garante o direito de propriedade. Contudo, em seguida, impõe a subordinação da propriedade ̀ sua função social, expressão de contédo vago, mas que, genericamente, pode ser interpretada como a subordinação do direito individual ao interesse coletivo.
17
De outro lado, torna-se pertinente o entendimento neoliberal ou socialista
sobre a função social não como uma limitação ao direito de propriedade, mas sim
como um elemento que integra a estrutura deste conceito. Pensando desta maneira,
a função social se tornaria um pressuposto para a caracterização da relação
proprietária, conforme lição de Loureiro (2003, p. 94):
A função social não pode ser encarda como algo exterior à propriedade, mas sim como elemento integrante de sua própria estrutura. Os limites legais são intrínsecos à propriedade. Fala-se não mais em atividade limitativa, mas sim conformativa do legislador. São, em última análise, características do próprio direito e de seu exercício, que, de tão realçadas, compõem o próprio conteúdo da relação. Como resume Pietro Perlingieri, a função social não deve ser entendida em oposição, ou ódio, à propriedade, mas à própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a determinado sujeito.
Continua o mesmo autor:
Há sério desvio de perspectiva daqueles que confundem função social da propriedade com simples limitações ou restrições. Basta lembrar que a mesma figura da função social serve para proteger com incentivos a pequena e média empresa. Serve para subsidiar a instalação de indústrias em determinadas regiões do país. Serve para isentar do pagamento de tributos propriedades de valor histórico, preservadas ou tombadas. Serve para a concessão de credito em condições privilegiadas para a aquisição da casa própria ou para a instalação de indústrias geradoras de empregos. Serve para impedir a penhora sobre imóveis residenciais e suas pertenças. Em suma, fácil perceber que a função social pode servir de incremento e de incentivo a diversas formas proprietárias, ou de estimulo a determinadas condutas socialmente relevantes (Loureiro, 2003, p. 97).
Em face do exposto, é interessante destacar o que pondera Alvim Neto (
apud
Gonçalves; 2015, p. 246) quando diz que parece mais conveniente falar-se, no lugar
de limitações ao direito de propriedade:
[...] em elementos que participam do delinear dos contornos do direito de propriedade, do traçar o seu perfil, tal qual, hoje, se apresenta. Aliás, na
realidade, em rigor, o que se „limitou‟, ou seja, o que se tem concebido de
forma diversa, não é a essência do direito de propriedade, mas a extensão
da expressão pratica dos poderes afetados ao „dominus‟,
predominantemente.
Do ponto de vista prático faz-se prudente destacar o ponto de vista de Coelho
(2015, p. 83) quando explica:
18
elemento estrutural. Nas duas hipóteses, se determinado uso da propriedade não se admitir por incompat́vel com a função social, pouco importa se nisso foi extrapolado um limite imposto pela ordem juŕdica ou
desconsiderada a estrutura do direito. Tal uso não se admite e pronto.
Apesar da opinião do autor referenciado, a perspectiva da natureza da função
social da propriedade é sim importante do ponto de vista prático, pois se for
entendida como elemento estrutural, entende-se que, caso o bem não a cumpra, o
mesmo poderá ser desconsiderado como propriedade, pois que falta ao caráter
proprietário um de seus elementos constitutivos. Ao passo em que se a função social
for entendida como mera limitadora, o fato de o bem não cumpri-la não lhe
descaracteriza como propriedade.
2.4 RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE
A propriedade contemporânea, por não possuir mais caráter absoluto, sofre
limitações de várias naturezas, desde limitações impostas pelo Código Civil de 2002,
em razão do direito de vizinhança, até as de ordem constitucional e administrativa
para preservação do meio ambiente, fauna, flora, patrimônio artístico, etc. Nas lições
de Diniz (2012, p.279):
No direito moderno, o primado do interesse coletivo ou público vem influindo sobremaneira no conceito de propriedade. As medidas restritivas ao direito de propriedade, impostas pelo estado em prol da supremacia do interesse publico, vêm diminuindo o exercício desse direito. De modo que os princípios gerais de direito como os da igualdade das propriedades e repressão ao abuso do direito foram sendo aplicados tão amplamente que o domínio passou a encontrar neles restrições cada vez mais fortes, acarretando o seu enfraquecimento interno e a consolidação da política de intervenção estatal.
19
mesma será considerada constitucional em virtude da aplicação direta dos preceitos
constitucionais indicados.
É de suma importância destacar as restrições trazidas pela lei pátria,
principalmente no tocante às de ordem constitucional, quanto ao uso, gozo e
disposição do bem pelo proprietário, que não são poucas, mas que buscam, como
objetivo maior, dar àquele bem a destinação correta para torná-lo útil para a
coletividade e não mera fonte de especulação financeira.
A lei se preocupou tanto em dar à propriedade o seu uso correto, que criou,
através da usucapião, um instrumento que pretere o proprietário que não faz o uso
correto de sua propriedade em favor do possuidor que o faça, ou nas palavras de
Venosa (2013, p. 165):
A proteção ̀quele que se utiliza validamente da coisa nada mais é do que revigoramento do usucapião. É obrigação do proprietário aproveitar seus bens e explorá-los. O proprietário e possuidor, pelo fato de manter uma
riqueza, tem o dever social de torná-la operativa. Assim, estará protegido pelo ordenamento. O abandono e a deśdia do proprietário podem premiar a posse daquele que se utiliza eficazmente da coisa por certo tempo. A prescrição aquisitiva do possuidor contrapõe-se, como regra geral, ̀ perda
da coisa pelo desuso ou abandono do proprietário. O instituto do usucapião é véculo perfeito para conciliar o interesse individual e o interesse coletivo na propriedade. Dá ter a Constituição atual alargado seu alcance. A finalidade do usucapião é justamente atribuir o bem a quem dele utilmente se serve para moradia ou exploração econ̂mica. Cabe também ao Estado regular sua intervenção sempre que as riquezas não forem bem utilizadas ou relegadas ao abandono, redistribuindo-as aos interessados e capazes de fazê-lo.
No art.5º, inciso XXIV, a Constituição prevê a desapropriação por necessidade
ou utilidade pública, ou interesse social, mediante justa e previa indenização. Desta
forma, é prevista também a utilização da propriedade particular em caso de perigo
iminente, assegurado o pagamento da competente indenização (art. 5º, inciso XXV).
20
A Carta Magna, em seu art. 182, parágrafo 4º, inciso III, ainda prevê a
desapropriação do imóvel urbano não edificado, inadequadamente aproveitado ou
subutilizado. E da mesma forma, em seu art. 184, autoriza a União desapropriar o
imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social.
Ao disciplinar a utilização dos imóveis rurais a lei cria muitas restrições ao
direito de propriedade, em diversos aspectos, especialmente quanto à
desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, que é o caso do art.
184 da Constituição Federal de 1988:
Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
É interessante, também, a disposição constitucional que obriga a pessoa
estrangeira, física ou jurídica, que queira adquirir ou arrendar imóvel rural no Brasil,
a solicitar autorização do Congresso Nacional, atendidas as exigências legais,
conforme se depreende do art. 190: “a lei regulará e limitará a aquisição ou o
arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira e
estabelecerá os casos que dependerão de autorização do Congresso Nacional”.
Prevê ainda a Constituição, no art. 243, que sofreu alteração através da
Emenda Constitucional nº 81 de 2014, a expropriação de terras onde se cultivem
ilegalmente plantas psicotrópicas ou explorem mão de obra análoga à de escravo,
mostrando neste sentido, claramente, a intervenção estatal na propriedade privada
em benefício da sociedade.
Com relação à propriedade empresarial, onde geralmente existe
concentração de poder econômico, a CF/88 buscou regular no art. 173, §4º, a
utilização dos bens de acordo com interesse da comunidade, coibindo ações de
abuso de poder econômico, caracterizadas pelo domínio do mercado, quebra da
concorrência e aumento arbitrário dos lucros.
21
2.5 PERDA DA PROPRIEDADE
A perda da propriedade pode se dar de maneira voluntária e também contra a
vontade do proprietário. A alienação, a renúncia e o abandono são formas de
perdimento da coisa de forma voluntária. Já o perecimento do objeto e a
desapropriação são as formas de perda involuntária da propriedade. De todas as
formas de perdimento citadas, este trabalho irá dar mais ênfase na desapropriação
por estar diretamente ligada a função social.
Na alienação há a transferência de titularidade mediante negócio jurídico. A
renúncia acontece quando o titular do direito abdica à condição de proprietário,
porém este ato deve se dar através de escritura pública. Imagine um sujeito que
recebeu uma casa como legado, porém, em virtude de uma hipoteca que recaia
sobre aquele imóvel, o legatário resolveu renunciar à titularidade em favor do credor
hipotecário, fazendo, desta forma, desaparecer o ônus real. O abando se assemelha
à renuncia, porém, para que ocorra, não são necessárias as formalidades desta. O
abandono se configura quando o proprietário deixa de fazer uso, conservação e o
pagamento dos impostos que recaem sobre aquela propriedade.
As formas involuntárias de perda da propriedade poderão ser através do
perecimento da coisa ou da desapropriação. O perecimento ocorre quando, por
exemplo, uma enchente encobre um imóvel e o mesmo desaparece e se torna
impossível de ser utilizado.
2.5.1 DESAPROPRIAÇÃO
A desapropriação é considerada a modalidade mais radical de intervenção do
poder público na propriedade privada, pois implica a perda do bem.
A
desapropriação pode ser conceituada como o ato unilateral do poder ṕblico de
despojar, compulsoriamente, o proprietário do doḿnio do seu bem, ou nas palavras
de Monteiro (2013, p.216): “A desapropriação é ato unilateral de direito ṕblico, com
22
Apesar de vários autores usarem o termo desapropriação como sinônimo de
expropriação, é válido ressaltar a diferença entre os dois institutos. De acordo com
Paiva Jr. (2010, p. 95), não há fungibilidade entre os dois conceitos, pois enquanto
na expropriação a transferência da terra prescinde de indenização, na
desapropriação é prevista na Constituição a indispensável indenização prévia e em
dinheiro, regra geral.
Por ser uma medida bastante drástica, que gera grandes entraves, a
desapropriação deve ser devidamente motivada. De acordo com a lei, este tipo de
intervenção só se dará nos casos de necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, exceto nos casos
de desapropriação de imóveis rurais que não cumprem sua função social, os quais
serão indenizados mediante títulos da dívida pública, que poderão ser liquidados em
até 20 anos, a partir do 2º ano da data de emissão, ressalvado o valor real com
correção monetária.
Os casos de necessidade pública e utilidade pública estão exarados nos art.
1275, V e 1228, §3º do
Código Civil de 2002 e também no art. 5º do Decreto Lei
3365/41. Doutrinariamente, as hipóteses tidas como de utilidade ṕblica são estas: a
fundação de povoação e de estabelecimentos de assistência, educação ou instrução
ṕblica; a abertura, alargamento ou prolongamento de ruas, praças, canais, estradas
de ferro e, em geral, de quaisquer vias ṕblicas; a construção de obras ou
estabelecimento destinados ao bem geral de uma localidade, sua decoração e
higiene; a exploração de minas. Já a necessidade ṕblica se refere ̀s seguintes
hipóteses: a defesa do território nacional; a segurança ṕblica; os socorros ṕblicos,
nos casos de calamidade; a salubridade ṕblica.
Quanto à desapropriação por interesse social, esta foi regulada pela Lei nº
4.132/1962, que definiu os casos de desapropriação por interesse social,
esclarecendo que este instituto visa promover a justiça social, mediante distribuição
da propriedade ou destinando seu uso à promoção do bem-estar social. As
hipóteses relacionadas a esta modalidade de desapropriação foram elencadas pela
referida lei em seu art. 2º, nas seguintes hipóteses: no aproveitamento de todo bem
23
cuja ex
ploração não se obedeça o plano de zoneamento agŕcola; no
estabelecimento e na manutenção de col̂nias ou cooperativas de povoamento e
trabalho agŕcola; na manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a
tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham constrúdo sua habitação,
formando ńcleos residenciais de mais de dez faḿlias; na construção de casas
populares; nas terras e águas suscet́veis de valorização extraordinária, pela
conclusão de obras e serviços ṕblicos, notadamente de saneamento, portos,
transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não
sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; na proteção do solo e na preservação
de curso e mananciais de água e de reserv
as florestais.
A desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária é de suma
importância para a promoção da justiça social e está diretamente ligada à função
social da propriedade. A Lei nº 8.629/1993 foi criada para regular os dispositivos
constitucionais relativos à reforma agrária, informando no seu art. 2º que a
propriedade rural que não cumprir a função social prevista no art. 9º estará sujeita a
desapropriação. O art. 9º traz que a propriedade rural cumpre sua função social
quando simul
taneamente cumpre os seguintes requisitos: aproveitamento racional e
adequado da propriedade; utilização adequada dos recursos naturais dispońveis e
preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as
relações de trabalho; exploração que favoreça o bem
-
estar dos proprietários e dos
trabalhadores.
24
3 POSSE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
Diferentemente da propriedade, a posse se caracteriza por ser uma situação
de fato, facilmente enxergada por todos e que não possui grandes obstáculos para
ser comprovada, prescindindo, muitas vezes, de qualquer título que prove seu
direito.
Existem duas formas diferentes de se fundamentar a posse. De um lado esse
instituto pode ser visto somente como exteriorização do direito de propriedade,
estando ela diretamente vinculada à existência de um título, configurando, desta
forma,
o que se denomina na doutrina como “jus possidendi”.
Por outro lado, a
posse pode ser analisada como sendo uma figura autônoma, independente da
existência de um título, denominando-
se esta forma como “
jus
possessionis
”. Neste
sentido assevera Nader (2013, p. 25):
Conclui-se que há uma distinção fundamental em torno da posse e
traduzida na antiga terminologia: ius possessionis, que significa direito de
posse, independente de qualquer t́tulo legitimador, e ius possidendi, que é
o direito ̀ posse. O primeiro não deriva da propriedade, nem de qualquer outro direito real; corresponde a uma situação fática, poder aut̂nomo, interino, pelo qual o possuidor tem direito de continuar possuindo a coisa. Constitui um direito provisório, pois é mais fraco e não prevalece diante de
um conflito com a propriedade e outros direitos reais, conforme afirma Enneccerus.8 A posse se apresenta como posterius. O segundo – ius possidendi – diz respeito a um direito decorrente de uma causa juŕdica, de um prius. É emanação do direito de propriedade ou de outro direito real.
Embora possa um proprietário, em virtude de ação reivindicatória, acionar o
judiciário para ter de volta a posse de sua propriedade, que, porventura, tenha sido
forçadamente privada de seu uso, muito mais vantajosa se mostra a ação
possessória para atingir este mesmo fim, visto que o autor é reintegrado na posse
logo no início da lide.
25
Se alguém se instala de forma mansa e pacífica em um imóvel, e ali procede
a sua morada durante um razoável período de tempo, nasce nesta relação uma
“posse formal”, ou seja, aut̂noma e independente de qualquer t́tulo. Este direito é
derivado do simples fato da posse e é protegido pelo ordenamento jurídico até
mesmo em face do proprietário, sendo sempre mantida contra terceiros que não
possuam qualquer título ou melhor posse.
No entanto, o direito à posse, derivado do título de proprietário, é denominado
“posse causal” ou
jus possidendi.
Neste caso, o direito possessório é mera
consequência da propriedade, não possuindo qualquer autonomia, sendo simples
conteúdo do direito real.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os povos primitivos se utilizavam das coisas sem se atentarem para a
distinção entre posse e propriedade. O uso dos utensílios, do solo, das habitações
improvisadas, tudo isso era feito sob a égide do instinto de sobrevivência. A
propriedade, portanto, surgiu quando o homem se deu conta das limitações das
coisas, que deveriam servir para a preservação da vida e na busca por conforto.
A diferenciação entre posse e propriedade se deu quando a prática revelou
que o homem também podia conservar a coisa de modo não definitivo. Portanto,
viu-se que o poder sobre as coisas poderia viu-ser temporário ou permanente, viu-sendo estas
características ligadas à posse e à propriedade, respectivamente.
A partir de Roma, o Direito foi ganhando cientificidade e, por conseguinte, a
posse passou a ser protegida, devendo reunir as seguintes características: a
possessio naturalis
e o
animus
ou
affectio possidendi.
A primeira se constitui através
do poder físico sobre a coisa, enquanto a segunda se configura pela intenção do
agente de ter a coisa para si e segundo os fins a que se destina.
A posse, primeiramente, só era reconhecida para bens corpóreos, portanto
não se estendendo aos direitos obrigacionais. E dentre os direitos reais, só era
reconhecido o direito possessório sobre a propriedade. Com a evolução das
relações humanas, passou-
se a validar a “posse de direitos” e surgiu também o
conceito de “quase
-
posse”, que era a própria posse sobre direitos reais de coisa
26
A origem da posse no Direito Romano pode ser dividida em duas teorias.
Dentre os teóricos da primeira teoria destaca-se Niebuhr, o qual acreditava que o
interditos possessório surgiram em virtude da posse, como assevera Nader (2013, p.
29):
A origem da posse, na Roma primitiva, foi explicada por Niebhur, com a aceitação de Savigny. Os romanos teriam repartido, em possessiones, as terras conquistadas. As terras eram divididas em ager privatus e ager publicus. As primeiras, protegidas pela reivindicatória, enquanto as
segundas, pelos interditos pretorianos. Posteriormente, estendeu-se a proteção dos interditos ao ager privatus. Para Niebhur, a posse seria um prius, enquanto os interditos, um posterius. Os interditos teriam surgido
como forma de proteção da posse.
Já a segunda teoria, defendida por Ihering, acredita que a posse é derivada
do processo reivindicatório, como explica Gonçalves (2015, p. 48):
Dentre as teorias que afirmam ter a posse surgido como uma consequência do processo reivindicatório, desponta a de Ihering, segundo a qual os interditos possessórios, na sua origem, constitúam incidentes preliminares do processo reivindicatório. Antes que este assumisse forma contenciosa regular em júzo, o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes. A contemplada não se eximia, todavia, do ̂nus de
produzir prova de seus direitos. Depois de passar por diversas fases, esse processo preparatório adquiriu independência, desvinculando-se do
petitório.
Dentre as teorias que fundamentam a posse, existem duas que se destacam
e se contrapõem, quais sejam: a subjetiva de Savigny e a objetiva de Ihering. Para
Savigny, configura-se a posse a partir da verificação de dois elementos principais. O
primeiro elemento seria o
corpus
, ou seja, o possuidor deveria deter o poder físico
sobre a coisa, sendo este o fato material, como leciona Diniz (
2012, p. 48): “O
corpus
é o elemento material que se traduz no poder físico sobre a coisa ou na mera
possibilidade de exercer esse contato, ou melhor, na detenção do bem ou no fato de
tê-
lo ̀ sua disposição”.
3.1.1 TEORIA SUBJETIVA DA POSSE (SAVIGNY)
Como parte principal desta teoria se destaca o
animus
, ou seja, o elemento
27
ser dono (
opinio seu cogitatio domini),
mas a vontade de tê-la como sua (
animus
domini ou animus rem sibi habendi),
de exercer o direito de propriedade como se
fosse o seu titular”.
A crítica que se faz a esta doutrina é por ela tratar figuras jurídicas como o
locatário, o arrendatário e o usufrutuário como meros detentores da coisa, porquanto
lhe falta o
animus
de ter a coisa para si. Portanto, estas pessoas não teriam
proteção jurídica contra ataques de terceiros ou mesmo daqueles que lhes
conferiram a posse, como explica Gonçalves (2015, p. 50):
O direito moderno não pode negar proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário, que tem a faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto exercerem a posse, sob alegação de que detêm a coisa animo nomine alieno. A recusa à posse, nestes casos, diz IHERING, é um fato que pode causar-nos não pequena surpresa. Aquele que “arrebatou
a posse de uma coisa, como verbi gratia, o ladrão, o bandido, e aquele que conseguiu pela violência a posse de um imóvel, obtêm a proteção juŕdica” contra quem não tem melhor posse, enquanto “aquele que a ela chegou de
uma maneira justa não tem esta proteção: está, no que diz respeito à relação possessória, destituído de todo e qualquer direito, não só quanto a terceiros, como em face daquele para com o qual ele se obrigou a devolver a coisa no termo do arrendamento ou locação".
Portanto, verifica-se que para esta tese a posse só se configura pela união
dos dois referidos elementos, pois como explica Diniz (2012, p. 48):
“De maneira
que, se houver apenas o
animus
, a posse será tida como um fenômeno de natureza
psíquica que não interessará ao direito, e, se houver tão somente o
corpus
, ter-se-á
mera detenção, ou seja, “posse natural” e não juŕdica”.
Embora firme que a posse
necessita destes dois membros, o que mais se destaca é a substância intencional,
sendo por este motivo a referida hipótese chamada de subjetiva.
3.1.2 TEORIA OBJETIVA DA POSSE (IHERING)
A tese de Ihering é por ele mesmo chamada de objetiva, porquanto não atribui
ao
animus
a mesma importância dispensada por Savigny. A referida teoria inclui o
animus no
conceito de
corpus,
dando ênfase à posse como exteriorização do direito
de propriedade.
Portanto, para Ihering, basta o
corpus
para que reste configurada a posse,
28
destinação econômica que ele possui, agindo como o proprietário normalmente
agiria. Deste modo, a posse se apresenta como sendo a visibilidade do domínio, a
forma como a propriedade se manifesta. Nas lições de Gonçalves (2012, p. 52):
Para se configurar a posse basta, portanto, atentar no procedimento externo, uma vez que o corpus constitui o único elemento visível e suscetível de comprovação. Para essa verificação não se exige um profundo conhecimento, bastando o senso comum das coisas. Para
demonstrar a posse de minha casa, de meu gato etc., diz IHERING, “não
tenho necessidade de provar que adquiri a posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que cultivei até hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no último inverno, do qual recebi a tradição, e que não cultivei até agora? Como provar aqui o estado de minha posse? Vê-se nesse caso que não resta outro remédio senão remontar-se até o ato de aquisição da posse".
Importante salientar que, por levar em conta somente o
corpus
, esta teoria
diferencia a posse da mera detenção, fixando que a última se configura em virtude
de lei, a qual descreverá o tipo de situação em que o agente não deterá o título
possessório, a exemplo do art. 1.198 do Código Civil de 2002, quando alude que:
“
Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas”. O art. 1.208 também traz que não são considerados posse “[...] os
atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os
atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade".
Infere-se, portanto, que uma das principais diferenças entre as teorias está no
fato de que, enquanto para a tese subjetiva o
corpus
sem o
animus
é visto como
mera detenção da coisa, para a hipótese objetiva o
corpus
só se desconfigura como
posse em virtude de lei.
Apesar de a teoria subjetiva ter figurado em vários ordenamentos jurídicos de
diversos países, a tese objetiva ganhou mais espaço no direito contemporâneo,
levando o Brasil a adotá-la tanto no Código Civil de 1916, quanto no de 2002, este
́ltimo encerra em seu art. 1.196 que “Considera
-se possuidor todo aquele que tem
de fato o exerćcio, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ̀ propriedade”.
29
A posse, via de regra, tem de ser direta ou indireta; justa ou injusta; de boa fé
ou de má-fé.
3.2.1 POSSE DIRETA OU INDIRETA
A posse direta se caracteriza por ser imediata e, em geral, decorrente do
exercício do domínio. acontece que, por vezes, o proprietário cede o bem e, portanto
a sua posse, à outra pessoa, que passa a desfrutar da posse, como acontece nos
casos de direitos reais limitados de uso, gozo e fruição e mesmo em relações
jurídicas de direito pessoal, como o comodato e a locação. O proprietário continuará
com a posse, mas sem a utilização econômica da coisa; a pessoa que recebeu o
bem e a sua utilização econômica passará a ter, também, posse. Nas lições de
Monteiro (2013, p. 38):
O doḿnio, ou propriedade, compõe-se de numerosos poderes ou faculdades, que, normalmente, acham-se reunidos na pessoa de um só titular, mas que podem também se achar esparsos e distribúdos entre várias pessoas. Por exemplo, no usufruto, repartem-se os elementos entre o nu-proprietário e o usufrutuário. Tem este posse, uso e gozo da coisa frutuária, mas a nua-propriedade, a substância da coisa, pertence ao nu
-proprietário. Pois bem, em caso de usufruto, no tocante ̀ posse, o usufrutuário tem a posse direta da coisa, que não anula, mas coexiste com a posse indireta do nu-proprietário. Todas as vezes, portanto, que o direito ou a obrigação de possuir caiba a outra pessoa que não o proprietário, a posse se desdobra e se apresenta sob duas faces, sendo direta para o que detém materialmente a coisa, e indireta para o proprietário, para o que concedeu ao primeiro o direito de possuir. É o que acontece também no caso de locação; por força do contrato, atribui-se ao locatário o direito de
possuir a coisa locada e que vem a caber, destarte, a outra pessoa, que não o proprietário, no caso, o locador. A relação possessória desdobra-se assim de modo que com o locatário permanece a posse direta, enquanto o proprietário apenas conserva a posse indireta.
O proprietário, no caso, detém a posse que se diz ser indireta, e a posse de
quem recebeu a utilização da coisa chama-se posse direta. Ambos têm direito à
defesa da posse por meio dos interditos. Pode ocorrer, ainda, que o possuidor direto
precise defender sua posse, até mesmo contra o possuidor indireto conforme
preceitua o art. 1.197 do Código Civil de 2002.
30
O art. 1.200 do atual Código Civil afirma que
“
[...] é justa a posse que não for
violenta, clandestina ou precária”. Assim, infere
-se que a posse será injusta caso
caracterize-se por qualquer uma das situações citadas no referido dispositivo.
A posse é justa quando fundada em título jurídico ou quando autorizada por
quem tenha posse justa, como, por exemplo, a decorrente do direito de propriedade,
da enfiteuse, do usufruto, etc., bem como de direitos pessoais, como a locação e o
comodato. A posse é injusta quando é fundada em violência, em ato clandestino ou
quando originada em ato jurídico que chegou a seu termo final. A posse é violenta
quando o possuidor sabe que a coisa não é sua e dela se apossa assim mesmo. A
posse é clandestina quando adquirida sub-repticiamente, como no caso do
proprietário de um imóvel rural que muda a localização das cercas divisórias, com
prejuízo para o vizinho. Nas palavras de Monteiro (2013, p. 40):
Posse violenta é a que se adquire pela força (vi). O v́cio caracteriza-se pela violência inicial. Isenta de violência denomina-se, na linguagem juŕdica, posse mansa, paćfica e tranquila. Em matéria possessória, não se deve confundir violência com má-fé, pois a primeira pode existir sem a segunda.Posse clandestina é a que se estabelece sub-repticiamente, ̀s ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la (clam). A qualidade contrária a esse v́cio é a publicidade, a posse desfrutada na presença de todos.Posse precária é aquela que se origina do abuso de confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restitú-la e, depois, se recusa a fazê-lo.
Diante do exposto, verifica-se que a precariedade se caracteriza não no
momento da instalação da posse, mas no momento da restituição devida. Ao
contrário do que ocorre com a violência ou a clandestinidade, o vício não é
contemporâneo da aquisição da posse.
3.2.3 POSSE DE BOA-FÉ E DE MÁ-FÉ
31
Embora existam cŕticos desses dispositivos que sustentam que o legislador criou aspecto objetivo ̀ conceituação de boa-fé na posse, as dicções legaisfazem o caso concreto depender sempre do exame da vontade do possuidor. Nesses termos, temos que examinar, no caso sob testilha, se o possuidor ignora o v́cio da posse. Em seguida, concluiremos cessada a boa-fé no momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Ora, a ignorância é um
estado mental. Para fins de anulação do negócio juŕdico, equipara-se ao erro como v́cio de vontade (ver o t́tulo da Seção I do Caṕtulo que encabeça os defeitos dos atos juŕdicos, a partir do art. 138). Desse modo,
não se afasta a necessidade do exame do psiquismo do agente para concluir por sua boa ou má-fé. Essa boa-fé na posse não interfere por si só no aspecto dominial e na ação petitória.
A posse é de boa-fé, portanto, se o possuidor ignora o vício ou obstáculo que
lhe impede a aquisição da coisa, conforme preceitua o art. 1.201 do Código Civil
vigente.
3.2.4 POSSE
“AD INTERDICTA”
A posse
“ad interdicta”
é a suscetível de ser protegida pelos interditos
possessórios, isto é, pelas ações que a protegem. Nas palavras de Venosa (2013, p.
76):
Toda posse pasśvel de ser defendida pelas ações possessórias é
denominada ad interdicta, isto é, a que possibilita a utilização dos interditos para repelir ameaça, mantê-la ou recuperá-la. Na verdade, toda situação de
fato definida como posse merece, em prinćpio, proteção possessória. Vem ̀ baila tudo o que dissemos a respeito da posse justa e da posse de boa-fé. Mesmo o possuidor injusto ou de má-fé com relação a determinado sujeito poderá defender a posse contra terceiros, em relação aos quais a exerce sem qualquer v́cio.
Posse é um direito real e, portanto, é protegida normalmente por ações,
como todos os direitos, nos termos do art. 1210 do Código Civil, que garante ao
possuidor “[...] o direito a ser mantido na posse em ca
so de turbação, restituído no
de esbulho e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.”
32
A posse é o elemento fundamental para a aquisição da propriedade por meio
de usucapião. Sabe-se, no entanto, que não basta a posse. A lei exige certos
requisitos para que ocorra a usucapião, conforme a sua espécie, seja ela
extraordinária, ordinária ou especial. Segundo Venosa (2013, p. 77) “Um dos
principais efeitos da posse é a possibilidade de, com ela, alcançar-se a propriedade
pelo decurso do tempo. [...] até mesmo a posse sem boa-fé pode gerar a
propriedade”.
Vale ressaltar precedente do STJ que autoriza a usucapião mesmo em caso
de posse precária, como é o caso do REsp
1188937:
DIREITOS REAIS. RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. IGREJA.TEMPLO. PASTOR QUE SE DESFILIA DOS QUADROS DE OBREIROS DA RELIGIÃO.TRANSMUDAÇÃO DA DETENÇÃO EM POSSE. LEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.ESBULHO. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE COMODATO. SÚM 7/STJ. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁ-RIA. INOCORRÊNCIA
1. "Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de depen-dência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimen-to de ordens ou instruções suas". (Código Civil, art. 1.198) 2. Na hipótese, o réu foi ordenado e designado para atuar na Comunidade Evangélica de Ca-choerinha, na condição de pastor da IECLB, e justamente nessa qualidade é que se vinculava ao patrimônio da Igreja; isto é, exercia o controle sobre o imóvel em nome de outrem a quem estava subordinado, caracterizando-se como fâmulo da posse.3. A partir do momento em que pleiteou o seu desli-gamento do quadro de pastores, continuando nas dependências do templo, deixando de seguir as ordens do legítimo possuidor, houve a transmudação de sua detenção em posse, justamente em razão da modificação nas cir-cunstâncias de fato que vinculavam a sua pessoa à coisa. Assim, perdendo a condição de detentor e deixando de restituir o bem, exercendo a posse de forma contrária aos ditames do proprietário e possuidor originário, passou a cometer o ilícito possessório do esbulho, sobretudo ao privá-lo do poder de fato sobre o imóvel. 4. Desde quando se desligou da instituição recorrida, rompendo sua subordinação e convertendo a sua detenção em posse, fez-se possível, em tefez-se, a contagem do prazo para fins da usucapião - diante da mudança da natureza jurídica de sua apreensão. Precedente. 5. Com-pulsando os autos, verifica-se que o recorrente solicitou o seu desligamento do quadro geral de obreiros da IECLB em 15 de julho de 2005, ficando afas-tada por completo qualquer pretensão de reconhecimento da usucapião ex-traordinária (CC, art. 1.238), como requerido em seu especial, haja vista a exigência do prazo mínimo de 15 (quinze) anos para tanto.6. Recurso espe-cial desprovido. (STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 11/03/2014, T4 - QUARTA TURMA. DJ-e 02/04/2014)
Porém a maior parte da doutrina entende não ensejam “usucapião” a posse
33
em geral, a posse do depositário, e outras mais. Por isso a posse
ad usucapionem
se contrapõe a todas as demais que não geram a usucapião.
3.2.6 POSSE NOVA E POSSE VELHA
A posse nova é a de menos de ano e dia, e a posse velha é a de mais de ano
e dia. Esta distinção é importante para o exercício das ações possessórias, pois nos
casos em que se ataca uma posse nova, o possuidor está sujeito a perdê-la através
da concessão de liminar da tutela judicial, em favor de quem tenha melhor posse, o
que não acontece na posse velha. Assevera Venosa:
Contudo, enfatizemos por ora a proteção conferida pelo ordenamento a quem tem posse de mais de ano e dia. O art. 924 do CPC confere a possibilidade de concessão de liminar initio litis ao possuidor despojado ou
ameaçado em sua posse quando intentada a ação dentro de ano e dia da turbação ou esbulho. Passado esse prazo, o rito procedimental será o ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. Cuida-se da posse nova, de menos de ano e dia, e posse velha, de mais de ano e dia.
Vale ressaltar que o art. 924 foi mantido no novo Código de Processo Civil em
seu art. 558.
3.3 FORMAS DE AQUISIÇAO DA POSSE
O Código Civil atual no seu art. 1.204 declara que “adquire
-se a posse desde
o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos
poderes inerentes ̀ propriedade”. É a maneira objetiva de se caracterizar a posse
pelo modo como é exercida. O Código Civil de 1916, em seu art. 493, continha o
mesmo dispositivo enumerando os modos de aquisição da posse, a saber: I
–
pela
apreensão da coisa ou pelo exercício do direito; II
–
pelo fato de se dispor da coisa,
ou do direito; III
–
por qualquer dos modos de aquisição em geral.
34
Segundo Gonçalves (2015, p. 109): “A apreensão consiste na apropriação
unilateral de coisa “sem dono".
A coisa diz-
se “sem dono” quando tiver sido
abandonada (
res derelicta
) ou quando for de ninguém (
res nullius
)
”
. A apreensão
pode ser caracterizada também quando a coisa é tomada de alguém sem sua
autorização. Neste caso a posse resta configurada, porém de forma clandestina ou
violenta, contudo se o possuidor esbulhado não buscar reaver sua posse, nem ao
menos mediante o uso dos interditos possessórios, aquela nova posse que surgiu de
forma irregular será protegida contra terceiros que não possuírem melhor posse.
Para melhor entender o que é apreensão, não custa lembrar que, no tocante
aos bem imóveis, ela opera-se não apenas com o contato físico, mas mediante a
deslocação, que é a forma pela qual se exterioriza a vontade de se apossar da
coisa. No que concerne aos bens imóveis, explica Monteiro (2013, p. 34), “a vontade
de apropriar-se se traduz pelo fato de seu uso. Só com esse uso o adquirente se
cara
cteriza como possuidor”. Portanto, o uso é essencial na aquisição de imóvel, por
apreensão.
Na situação atual da propriedade imobiliária, não se concebe uma aquisição
originária pela apreensão, o que, entretanto, só seria possível no caso de, por meio
dela, se iniciar uma posse geradora de usucapião extraordinária, única forma de
aquisição originária possível para a coisa imóvel privada. Uma posse produto puro e
simples da apreensão quando muito daria proteção dos interditos, porém sempre
suscetível de ser tal relação possessória esmagada pelas ações ofensivas
decorrentes do domínio, como a reivindicatória.
No que concerne ao exercício do direito, como modalidade de aquisição,
Monteiro (2013, p. 35) explica que:
Trata-se de dispositivo ocioso, porquanto exercício do direito já quer dizer posse. Em primeiro lugar, convém não confundir exercício do direito com gozo do direito. Ter gozo de um direito é ter aptidão necessária para dela tornar-se titular; ter exercício é poder usar desse direito, ter-lhe a respectiva utilização, ter o gozo das vantagens que oferece.
35
art. 1.204. O locatário adquire a posse da coisa locada quando assume o exercício
desse direito. O mesmo acontece com o depositário, o credor pignoratício, o
comodatário, enfim, todos aqueles que sejam titulares de direitos exercidos sobre
coisas corpóreas, exclusivamente, pois a posse não se estende aos direitos
pessoais.
3.3.2 DISPOSIÇÃO DA COISA OU DO DIREITO
O poder dispor da coisa segundo Gonçalves (2012, p. 111):
[...] caracteriza conduta normal do titular da posse ou domínio. Constitui desdobramento da ideia de exercício do direito, pois possibilita a evidenciação inequívoca da apreensão da coisa ou do direito. Se o possuidor vende a sua posse ou cede possíveis direitos de servidão de águas, por exemplo, está realizando ato de disposição, capaz de induzir condição de possuidor.
