UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CATARINA FERREIRA DE ALMEIDA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÂMETRO DA BAIXA-RENDA E OS NOVOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DO
AUXÍLIO-RECLUSÃO
CATARINA FERREIRA DE ALMEIDA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÂMETRO DA BAIXA-RENDA E OS NOVOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do bacharelado em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional. Direito Previdenciário.
Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Universitária
Gerada automaticamente pelo módulo Catalog, mediante os dados fornecidos pelo(a) autor(a)
A445i Almeida, Catarina Ferreira de.
A INCONSTTUCIONALIDADE DO PARÂMETRO DA BAIXA-RENDA E OS NOVOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO / Catarina Ferreira de Almeida. – 2016.
58 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2016.
Orientação: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior.
1. Baixa-Renda. 2. Seguridade Social. 3. Auxílio-Reclusão. I. Título.
CATARINA FERREIRA DE ALMEIDA
A INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÂMETRO DA BAIXA-RENDA E OS NOVOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-RECLUSÃO
Monografia apresentada ao Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial à obtenção do bacharelado em Direito. Área de concentração: Direito Constitucional. Direito Previdenciário.
Aprovada em: 15/06/2016.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_________________________________________ Prof. Dra. Theresa Rachel Couto Correia
A Deus.
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. William Marques, pela orientação acadêmica e humana ao longo da graduação e da construção desse trabalho.
Aos professores participantes da banca examinadora Fernanda Cláudia e Theresa Rachel pelo tempo, pelas valiosas colaborações e sugestões.
À minha avó, em memória, Maria de Lourdes, por sempre lembrar-me de que é necessário buscar o conhecimento e o aperfeiçoamento do intelecto incessantemente, sem nos esquecermos de, em todos os momentos, zelar pela nossa evolução humana e espiritual.
Aos meus pais e irmão, Rosanália, Aluizio e Aluizio Filho, reverências infinitas por refletirem o amor de Deus em minha vida, sendo a sustentação maior da realização deste sonho. Só nós sabemos tudo o que foi vivido pelo caminho trilhado até este dia. Agradeço ainda, à minha tia-madrinha Rosa Almeida pelo exemplo de perseverança e pelo apoio constante ao longo da minha vida.
Ao Eduardo Alverne, agradeço pela lealdade, amor e paciência os quais foram essenciais durante jornada.
Aos amigos e familiares que sonharam junto, agradeço pelas risadas e momentos de descontração, pelo ombro amigo, pelas caronas e pelas palavras de estímulo. Bubu, Fabíola Ferreira, Letícia Saboya, Luiza Sá, Yuri Gondim, Isabela Holanda, Vinícius Cavalcante, Caroline Gaudio, Caroline Fugi, Virna Liz, Laís Gondim, Mateus Abreu, Pedro Quinderé, William Gama, Jéssica Fontenele, Mariana Collyer, Thays Pimentel, Natasha Wanderley, Tiago Sobreira, Dênis Façanha, Samyra Dantas, Melissa Jamacaru, Iana Coriolano, Érica Matos, Isadora Castelo e tantos outros que deixaram os dias difíceis mais leves e comemoraram as vitórias, obrigada por cada memória compartilhada.
Agradeço aos amigos que vivem comigo a experiência da Empresa Júnior de Direito (EJUDI) com os quais tenho aprendido muito mais do que empreendedorismo no direito, como a reconhecer minhas qualidades e defeitos, desenvolvendo e descobrindo habilidades técnicas essenciais para a minha profissão e para a minha vida.
“Justice is indivisible. Injustice anywhere is a threat to justice everywhere.”
RESUMO
O auxílio-reclusão enquanto prestação devida, em razão do vínculo previdenciário entre o segurado e o Estado, supre a falta da renda do instituidor preso para seu núcleo familiar. A Emenda Constitucional n° 20 de 1998, ao restringir a prestação de referido benefício apenas ao núcleo do segurado de baixa-renda, fez surgir divergências quanto a referido critério, sendo, inicialmente, aplicado por alguns tribunais o entendimento de que o parâmetro da baixa-renda seria o do núcleo familiar e, por outros, que deveria ser a renda do segurado preso. Para compreender a inconstitucionalidade do parâmetro adotado, é necessário analisar a estrutura constitucional da Seguridade Social no Brasil, através de um estudo bibliográfico, coordenando a evolução da proteção social, com pilares dos princípios que regem todas as previsões securitárias trazidas pela Constituição de 1988. Além da análise legal, é imprescindível uma análise social sobre os fenômenos de rejeição, muitas vezes acompanhados de desinformação, em relação à prestação do benefício do auxílio-reclusão. Diante dos novos requisitos para sua concessão, urge demonstrar como é possível compatibilizar os princípios da distributividade, da seletividade e do equilíbrio atuarial na prestação previdenciária, em busca de concretizar os ideais de justiça social.
ABSTRACT
The reclusion-aid as a benefit due, in attention to social security bond between Estate and insured, supplies the lack of income of the implanter arrested to his core family. The Constitutional Amendment n° 20/98, when restricted the payment of the said benefit only to the core family of the low income insured people, has given rise differences related to it, being applied, at first, for some courts the idea about poverty should be taken with the analyses of the family’s finances while others rather look to the insured’s contribution base. To understand the unconstitutionality of the poverty parameter taken it is necessary analyze the Brazilian’s social security structure through an bibliographic study, coordinating evolution’s social protect with principle’s pillars which guide all provision security bring by Constitution of 1988. Beyond legal analyses it is indispensable a social analyses about rejection phenomenon which, a lot of times, are accompanied by disinformation about the reclusion-aid implantation. In front of the new requirements to the concession, hurry expose that is possible compatible principles of distributivity, selectivity and actuarial balance at social security installment, in order to concretize the ideals of social justice.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CNJ CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA EC EMENDA CONSTITUCIONAL
EC EMENDA CONSTITUCIONAL INSS
PEC
INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL STF SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
STJ TRF
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 14 2 REFLEXÕES SOBRE A ORGANIZAÇÃO HISTÓRICA DA SEGURIDADE
SOCIAL NO BRASIL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988... 16
2.1 O estabelecimento de Institutos de Aposentadorias e Pensões em
substituição das Caixas de Aposentadorias
Pensões... 17 2.1.1 A criação do Instituto Nacional do Seguro Social e a reorganização da
Seguridade Social durante a vigência da Constituição de
1988... 20
2.2 O Regime Geral da Previdência Social: organização, princípios e benefícios... 23 2.3 Considerações sobre os tipos de segurados, seus dependentes, e as prestações previdenciárias com ênfase na espécie do auxílio-reclusão... 27
3 AUXÍLIO-RECLUSÃO: EVOLUÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL,
MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/1998 E
PELA LEI N°
13.135/2015... 32 3.1. A evolução jurídica-constitucional do auxílio-reclusão no ordenamento pátrio... 32 3.1.1 As alterações do auxílio-reclusão trazidas pela Emenda Constitucional n° 20 de 1998... 34 3.2 A Lei n° 13.135/2015 e os novos requisitos para a concessão do auxílio-reclusão... 43 3.3 A distinção conceitual entre carência e requisitos... 44 3.4 Os requisitos exigidos para a prestação do auxílio-reclusão... 44 4 AUXÍLIO-RECLUSÃO: O DESCONHECIMENTO E A PROPAGAÇÃO DE INFORMAÇÕES INVERÍDICAS………... 49
1 INTRODUÇÃO
A inconstitucionalidade do parâmetro da baixa-renda para a concessão do auxílio-reclusão é analisada através de uma acurada investigação bibliográfica e jurisprudencial sobre os acontecimentos que antecederam a Emenda Constitucional n° 20 de 1998, e que estruturaram todo o campo da proteção social e previdenciária prevista no corpo da Carta Magna pátria, para que seja possível ratificar os princípios constitucionais e, assim, compreender a razão pela qual tal previsão está em desacordo com a constituição, pois os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas1.
A metodologia utilizada foi do tipo bibliográfica, com aprofundamento em conceituações de diversos doutrinadores e estudiosos da área, além de intensa análise jurisprudencial. Parte essencial desse estudo é a análise das decisões dos tribunais ao longo da consolidação da Emenda n° 20/98, sendo possível notar que a posição de muitos julgadores era no sentido de que se o benefício é voltado ao núcleo familiar do segurado preso, por expressa previsão legal previdenciária e constitucional, logo seria lógico que se, em nome do equilíbrio atuarial, era necessário restringir o benefício apenas aos que efetivamente necessitassem, aplicando o princípio da seletividade, o parâmetro deveria ser a renda dos dependentes, em razão destes serem os beneficiários e não o segurado preso, que é apenas o instituidor.
Após dez anos de reiteradas decisões nesse sentido, a questão foi tratada pelo Supremo Tribunal Federal o qual ratificou o entendimento de que a renda do segurado era o parâmetro da baixa-renda, consoante a letra da lei trazida pela EC n° 20/98. Entretanto, referido entendimento não atende à aplicação das previsões constitucionais no tocante a toda a estrutura e evolução da Seguridade Social do país.
Em que pese a pacificação do STF, a divergência quanto a essa posição persiste e é notória, principalmente em face dos casos concretos em contraste com a necessidade de proteção da família pelo estado, como prescreve a Constituição. No meio de toda essa divergência, surgiram em 2015, novos critérios para a
prestação de referido benefício, aplicados mais cuidadosamente em harmonia com os princípios constitucionais caros à proteção social e previdenciária, sendo reflexo necessário para o ressurgimento da discussão quanto à constitucionalidade do parâmetro da baixa-renda no que toca o auxílio-reclusão.
No tocante aos objetivos, a pesquisa foi de orientação informativa, explicativa, pois tem a finalidade de esclarecer o direito dos dependentes, os critérios necessários para que haja a prestação, a importância para a sociedade da existência do benefício, além da desmistificação das ideias errôneas sobre o caráter desse direito previdenciário.
O contexto da baixa repercussão pela inconstitucionalidade do parâmetro adotado é o do pouco conhecimento da sociedade em relação às regras dessa prestação previdenciária, à sua importância no combate à miséria, ao direito constitucional dos que recebem, além da baixa repercussão em razão de poucos cidadãos que são presos ostentarem a condição de segurado. Assim, em busca de contribuir para a elucidação de um assunto pouco explorado no sentido de desconstruir certos paradigmas e preconceitos, trazendo uma vertente de busca histórica e bibliográfica e evidenciando a importância de se proteger um direito previdenciário, a presente pesquisa se notabiliza pela inovação temática.
2. REFLEXÕES SOBRE A ORGANIZAÇÃO HISTÓRICA DA SEGURIDADE SOCIAL NO BRASIL E NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A proteção social do indivíduo, no Brasil, nasceu com a necessidade de implantação de instituições de seguro social, com caráter mutualista e particular. O mutualismo é um sistema por meio do qual várias pessoas se associam e vão se cotizando para a cobertura de certos riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo2, é marcado pela não interferência do estado, tendo natureza contratual.
Antes da institucionalização dessas medidas como direitos sociais, o país foi palco da criação das santas casas de misericórdia, dos montepios e das sociedades beneficentes, os quais apresentavam uma vertente mais ligada à religião.
Com o advento da Constituição de 1824, a seguridade social foi mencionada no seu art. 179, onde a importância dos socorros públicos foi ratificada. O ato adicional de 1834, em seu art. 10 delegava competência às Assembleias Legislativas para legislar sobre as casas de socorros públicos. Era marcante, nesse momento histórico, a forte concepção paternalista do Estado quanto ao que viria se tornar um direito social fundamental do cidadão, que é a garantia do bem-estar e do mínimo necessário a sua subsistência.
Em 1835, foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral). Caracterizava-se por ser um sistema mutualista, no qual os associados contribuíam para um fundo que garantiria a cobertura de certos riscos, mediante a repartição dos encargos com todo o grupo. O Código Comercial de 1850 dispôs em seu art. 79 que os empregadores deveriam manter o pagamento dos salários dos empregados por no máximo três meses, no caso de acidentes imprevistos e inculpados. Mais tarde, o Decreto nº 2.7113, de 1860, regulamentou o financiamento de montepios e sociedades de socorros mútuos.
O termo “aposentadoria” surgiu na Constituição de 1891. Preceituava no seu art. 75 que, exclusivamente, os funcionários públicos, no caso de invalidez,
2 TANAKA, Eduardo. Direito Previdenciário. 1 ed. São Paulo: Editora Método, 2015.
3 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3 ed.
teriam direito à aposentadoria, independentemente de qualquer contribuição para o sistema de seguro social. Em 1919, o Decreto Legislativo nº 3.724, de 15/01/1919, instituiu o seguro obrigatório de acidente de trabalho, bem como uma indenização a ser paga pelos empregadores aos empregados acidentados.
A Lei Eloy Chaves, Decreto Legislativo nº 4.682, de 24/01/1923, foi a primeira norma a instituir no país a previdência social, de modo privado, com a criação das Caixas de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os ferroviários, em nível nacional. Cada empresa, portanto, mediante a cobrança de uma contribuição dos trabalhadores estabeleceria referido fundo que garantiria a aposentadoria por invalidez, aposentadoria ordinária (igual à atual aposentadoria por tempo de contribuição), pensão por morte, e assistência médica através de medicamentos com preços especiais e socorros médicos, sendo, assim, considerada o marco da Previdência Social no Brasil.
A década de 1920, dessa forma, caracterizou-se pela criação das citadas caixas, vinculadas às empresas e de natureza privada. O Decreto Legislativo nº 5.109, de 20/12/1926, estendia os benefícios da Lei Eloy Chaves aos empregados portuários e marítimos, sendo notável o beneficiamento dos trabalhadores de setores essenciais ao modelo econômico ligado à agroexportação, ao beneficiamento industrial em geral, enfim, às atividades ligadas à industrialização.
É necessário ressaltar que o sistema de financiamento das Caixas de Aposentadoria e Pensão era bipartite, pago pela empresa e pelo trabalhador. A parte da empresa contava com impostos pagos pelos usuários dos serviços, portanto, todos os usuários financiavam o sistema, mas apenas o trabalhador vinculado usufruía dos benefícios.
Posteriormente, em 1928, através da Lei nº 5.485, de 30/06/1928, os empregados das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos passaram a ter direito aos mesmos benefícios.
2.1 O estabelecimento de Institutos de Aposentadorias e Pensões em substituição das Caixas de Aposentadorias e Pensões
autarquias (de natureza estatal), organizadas por categorias profissionais de atuação nacional, subordinadas ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, órgão da União, criado em 1930. Semelhantes ao modelo italiano, cada categoria estava responsável por um fundo.
A contribuição para o fundo era custeada pelo empregado, empregador e pelo governo. A contribuição dos empregadores incidia sobre a folha de pagamento. O Estado financiava o sistema através de uma taxa cobrada dos produtos importados. Os empregados eram descontados em seus salários. A administração do fundo era exercida por um representante dos empregados, um dos empregadores e um do governo. Além dos benefícios de aposentadorias e pensões, o instituto prestava serviços de saúde.
Assim, foram criados os Institutos de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos (IAPM) em 1933, dos Comerciários (IAPC) em 1934, dos Bancários (IAPB) em 1934, dos Industriários (IAPI) em 1936, dos empregados de Transporte e Carga (IAPETEC) em 1938. No serviço público, foi criado em 1938 um fundo previdenciário para os servidores públicos federais chamado de IPASE – Instituto de Pensão e Assistência dos Servidores do Estado4.
A Carta Magna de 1934, que mencionou a palavra “previdência” pela primeira vez no âmbito constitucional do país, disciplinou a forma de custeio dos institutos, no caso tríplice (ente público, empregado e empregador), conforme preconizava o art. 121, § 1º, alínea “h”. Mencionava a competência do Poder Legislativo para instituir normas de aposentadoria (art. 39, VIII, item d) e proteção social ao trabalhador e à gestante (art. 121). Tratava também da aposentadoria compulsória dos funcionários públicos (art. 170, § 3º), a qual se dava aos 68 anos, bem como a aposentadoria por invalidez dos mesmos (art. 170, § 6º).
Por sua vez, o Diploma Constitucional de 1937, outorgado no Estado Novo, não contribuiu com qualquer inovação, comparado aos anteriores. Apenas empregou a expressão “seguro social” ao invés de previdência em seu texto.
O termo “Previdência Social” foi adotado pela primeira no texto constitucional de 1946, abolindo a expressão “seguro social”, dando ênfase à previdência social e consagrando-a no inciso XVI de seu art. 157 afirmando que a
4 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3 ed.
previdência social, custeada através da contribuição da União, do empregador e do empregado deveria garantir a maternidade, bem como os riscos sociais, tais como: a doença, a velhice, a invalidez e a morte. Já no inciso XVII tratava da obrigatoriedade da instituição do seguro de acidente de trabalho por conta do empregador.
No início dos anos 50, quase toda população urbana assalariada estava coberta por um sistema de previdência, com exceção dos trabalhadores domésticos e autônomos. A uniformização da legislação sobre a previdência social ocorreu com o advento do Regulamento Geral dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, aprovado pelo Decreto Nº 35.448, de 01/05/1954. A Lei nº 3.807, de 26/08/1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), unificou os critérios de concessão dos benefícios dos diversos institutos existentes na época, ampliando os benefícios, tais como: auxílio-natalidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão e assistência social. A Lei nº 4.214, de 02/03/1963, criou o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), no âmbito do estatuto do trabalhador rural. O Decreto-Lei Nº 72, de 21/11/1966, unificou os institutos de aposentadoria e pensão, criando o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), hoje INSS. Com isso, o governo centralizou a organização previdenciária em seu poder.
A Lei nº 6.367, de 19/10/1976, regulou o seguro de acidente de trabalho na área urbana, revogando a Lei nº 5.316/67. Em 01/07/1977, através da Lei nº 6.439, foi criado o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social), destinado a integrar as atividades de previdência social, da assistência social, da assistência médica e de gestão administrativa, financeira e patrimonial das entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social.
O SINPAS apresentava a seguinte composição: a) o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) cuidava da concessão e manutenção das prestações pecuniárias; b) o Instituto Nacional de Assistência Médica de Previdência Social (INAMPS) tratava da assistência médica; c) a Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA) prestava assistência social à população carente; d) a Fundação do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) promovia a execução da política do bem-estar social do menor; e) a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV) era responsável pelo processamento de dados da Previdência Social; f) o Instituto da Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS) era responsável pela arrecadação, fiscalização, cobrança das contribuições e outros recursos e administração financeira; e g) a Central de Medicamentos (CEME) era responsável pela distribuição dos medicamentos5.
Com a Constituição de 1988, houve uma estruturação completa da previdência social, saúde e assistência social, unificando esses conceitos sob a moderna definição de “seguridade social” (arts. 194 a 204). Assim, o SINPAS foi extinto.
2.1.1 A criação do Instituto Nacional do Seguro Social e a reorganização da Seguridade Social durante a vigência da Constituição de 1988
No ano de 1990, dois anos após a Carta Magna de 1988, a Lei n°8.029 criou o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, resultando da fusão do INPS e do IAPAS, vinculado ao então Ministério da Previdência e Assistência Social, tendo sido regulamentado pelo Decreto nº 99.350, de 27/06/1990.
5 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3 ed.
Como a atual Constituição, em seu artigo 196, traz a saúde como um dever do Estado e um direito de todos, independente de contribuição, a Lei n° 8.689, de 27/07/1993, extinguiu o INAMPS, pois, através dele, apenas os contribuintes da Previdência Social eram beneficiados com atendimento médico.
A seguridade social foi organizada, através da edição da Lei nº 8.080, de 19/09/1990 que cuidou da Saúde. Depois, pelas Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 24/07/1991, que criaram, respectivamente, o Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência Social. E por último, pela Lei nº 8.742, de 07/12/1993, que tratou da Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS.
Em 2007, consoante a Lei n° 11.457/2007, a arrecadação, cobrança, fiscalização e aplicação de penalidades foram transferidas para a Secretaria da Receita Federal do Brasil a qual aglutina competências da extinta Secretaria da receita Previdenciária com competências da Secretaria da Receita Federal, a imprensa chamou esse novo órgão de “Super Receita”.
Após as citadas mudanças realizadas, a Previdência Social restou como a única espécie de proteção social que depende de contribuição dos segurados para que estes sejam amparados diante de sinistros e situações diversas previstas na lei e na constituição.
Portanto, o modelo previdenciário brasileiro, em larga medida, segue as
premissas dos sistemas de seguro social, sem levar em conta o risco que será
suportado, mas a capacidade contributiva dos segurados, no caso das prestações
previdenciárias, e dos não segurados, no caso dos serviços assistenciais e de
saúde.
Em tais sistemas de seguro social, é comum que se exija um quantitativo
mínimo de contribuições para o gozo de determinados benefícios, em patamar
estritamente necessário a garantir o mínimo de bem-estar e justiça social6. Por
exemplo, sabe-se que um homem, para aposentar-se por idade, terá de alcançar,
além da idade de 65 anos, um quantitativo mínimo de 180 contribuições mensais.
Essa é a ideia da carência do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).
6 SANTOS, Marisa Ferreira dos. O princípio da seletividade das prestações de Seguridade
Em geral, a carência somente é exigida, em maior medida, nos benefícios
programados, ou seja, aqueles em que o evento protegido é perfeitamente
previsível, como a idade avançada. Para os benefícios de risco, cujo evento
protegido é imprevisível, a carência tende a ser reduzida ou mesmo inexistente.
A seguridade social brasileira é delineada constitucionalmente como um
conjunto integrado de ações de iniciativa da sociedade e do Poder Público com a
finalidade de garantir os direitos à assistência social, à saúde e à previdência, bem
como leciona o artigo 194 da Constituição Federal: “a seguridade social compreende
um conjunto integrado de ações de inciativa dos Poderes Públicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social”.
O objetivo do constituinte originário, como fica claro ao compulsar os
artigos que trouxeram uma considerável quantidade de novos conceitos de proteção
social e benefícios, era de ampliar o acesso aos serviços de saúde e de assistência
social.
A assistência e a saúde independem de contribuição para que sejam
prestadas, entretanto, os serviços previdenciários destinam-se apenas aos
contribuintes ou a seus dependentes.
Segundo Fabio Zambitte Ibrahim7:
A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.
As três subdivisões, ou subsistemas, da Seguridade Social, quais sejam,
saúde, assistência social e previdência social são elencados no artigo 6° da
Constituição Federativa do Brasil como direitos sociais e se concretizam na forma do
disposto na Ordem Social, sendo os objetivos desta o bem-estar e a justiça social.
As duas primeiras subdivisões não ostentam necessidade de contribuição
dos beneficiários para que estes façam jus aos serviços de saúde e assistência
social. O artigo 196 da Constituição Federal traz a saúde como direito de todos e
7 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011,
dever do Estado, enquanto o artigo 203 do mesmo diploma evidencia que a
assistência social será prestada a quem dela necessitar.
2.2 O Regime Geral da Previdência Social: organização, princípios e benefícios
A Previdência é o subsistema contributivo do sistema de seguridade social brasileiro. A Previdência Social contempla contingências bastante específicas: aquelas que atingem o trabalhador. É essencial enfatizar que a renda do trabalhador garante além da sua própria subsistência, a de seus dependentes, portanto, qualquer contingência que atinja aquele, afeta diretamente esses.
Eduardo Rocha e José Leandro8, em análise detida, afirmam:
(...) as contingências que interessam à previdência social são os acontecimentos que têm repercussão na vida econômica do trabalhador e de seus dependentes, sendo irrelevante o fato de, eventualmente, serem queridos, previstos e atuais. Em face dessas observações, define-se contingência, para fins de proteção de previdência social, como acontecimento que causa diminuição ou eliminação da capacidade de autossustento do trabalhador e/ou de seus dependentes.
O sistema previdenciário brasileiro está inserido na estrutura da Seguridade Social. Sendo a espécie contributiva da proteção social prevista constitucionalmente.
O princípio constitucional é a regra mestra que vincula o estabelecimento futuro das provisões contidas na Carta Magna. Os princípios pautam valores os quais norteiam o legislador e o aplicador do direito, eles não são interpretados, se materializam por sua aplicação. No artigo 194 da Constituição Federal, o legislador originário estabeleceu sete princípios que devem reger a seguridade social:
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;
8 DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3 ed.
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio; VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
São complementados por outro princípio previsto no artigo 195, parágrafo quinto, da Constituição, que é o da Preexistência do Custeio em relação ao benefício ou serviço, garantindo o equilíbrio atuarial e financeiro do sistema securitário:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:
(...)
§ 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Também chamado de regra da contrapartida, seu objetivo é evitar a criação desenfreada de prestações securitárias de uma forma populista e minimizar os riscos de sobrecarregar o fundo da seguridade.
Além dos princípios expressos na Carta Maior, a doutrina elaborou outros, dentre eles, o mais fundamental princípio constitucional previdenciário é o da Solidariedade o qual também aparece expresso no artigo 3°, inciso I da CF/88. Conforme leciona Ibrahim9:
É este princípio que permite e justifica uma pessoa poder ser aposentada por invalidez em seu primeiro dia de trabalho, sem ter qualquer contribuição recolhida para o sistema. Também é a solidariedade que justifica a cobrança de contribuições pelo aposentado que volta a trabalhar. Este deverá adimplir seus recolhimentos mensais, como qualquer trabalhador, mesmo sabendo que não poderá obter nova aposentadoria. A razão é a solidariedade: a contribuição de um não é exclusiva deste, mas sim para a manutenção de toda rede protetiva.
Traduz o caráter de proteção coletiva da previdência. O pagamento dos benefícios é garantido pela vinculação compulsória e pela solidariedade, ninguém paga o valor do próprio benefício, quem contribui hoje verte o montante as trabalhadores inativos por razão de doenças ou aposentadoria, nesse ciclo, os trabalhadores de hoje terão seus benefícios pagos pelos que irão estar ativos futuramente, em uma dinâmica solidária, contribuindo para um fundo coletivo e
concretizando um dos objetivos fundamentais da Constituição, que é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária10.
Na tentativa de cobrir todos os eventuais infortúnios que os contribuintes e seus dependentes pudessem sofrer o Princípio da Universalidade da Cobertura objetiva contemplar todos os infortúnios sociais, atrelado à Universalidade do Atendimento, visa o atendimento de todos os cidadãos que sofram situação de contingências imprevistas. Por outro lado, considerando a saúde financeira do fundo, através do equilíbrio atuarial, a realidade expõe a impossibilidade de cobertura de todos os infortúnios sociais, diante dessa conclusão, são aplicados critérios de avaliação daqueles mais graves ou da vulnerabilidade social que demanda medida mais urgente, selecionando-os.
O Princípio da Seletividade, assim, contempla exatamente essa possibilidade de priorização de proteção em relação a alguma contingência social em detrimento de outras ou selecionar algum grupo de cidadãos que estão em maior necessidade ou necessitem de maior amparo social em detrimento de outros grupos, por exemplo. O legislador é o ator principal nesse papel de aplicação do princípio da seletividade, estudando as carências sociais e compreendendo uma melhor viabilização da cobertura das contingências mais essenciais de imediato e protele as carências menos urgentes para ser resolvido futuramente. Funciona como um contrapeso em relação ao princípio da universalidade.
Em atendimento ao postulado da isonomia, o Princípio da Uniformidade e Equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais tem por finalidade garantir amplo acesso aos cidadãos que moram nos centros urbanos ou nas localidades rurais. Nesse caso, a equivalência é enfatizada pela diferença de idade mínima de aposentadoria entre trabalhadores rurais, que alcançam mais cedo a idade mínima, e os trabalhadores urbanos, sendo tratados igualmente os que se encontrem em situação semelhante e desigualmente os que se encontrem em situações desiguais.
O Princípio da Irredutibilidade do valor dos benefícios alberga certa discussão quanto ao seu objetivo, Na doutrina, não há consenso a respeito do significado do princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios, aplicado à
10 BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília: 1988. Disponível em:
Seguridade Social. Parte da doutrina entende que este princípio preserva o valor real do benefício, sendo esta a posição defendida por Fábio Zambitte Ibrahim, dentre outros. Há os que entendem que a finalidade deste princípio é impedir a diminuição do valor nominal do benefício, sendo esta a posição defendida por Sérgio Pinto Martins11, e João Batista Lazzari12. A redação que o Regulamento da Previdência Social dá a este princípio da Seguridade Social é a de que seu objetivo é a preservação do poder aquisitivo do benefício, ou seja, a preservação do valor real.
Art.1º A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito relativo à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo único. A seguridade social obedecerá aos seguintes princípios e diretrizes:
IV- irredutibilidade do valor dos benefícios, de forma a preservar-lhe o poder aquisitivo; (grifou-se).
Para o STF, entretanto, a interpretação não é a do que está expresso no referido trecho da regulamentação, portanto, entende que não havendo diminuição do valor nominal, não procede a alegação de ofensa ao princípio da irredutibilidade. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado da Suprema Corte:
Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Decisão do Tribunal de Contas da União. Ilegalidade do ato de aposentação. Supressão, nos proventos, do pagamento do percentual relativo à URP de fevereiro/89 (26,05%) e ao gatilho salarial (Decreto-Lei 2.335/87), incorporados por decisão transitada em julgado. Possibilidade. Ato juridicamente complexo que se aperfeiçoa com o registro do Tribunal de Contas. 3. Decadência administrativa. Art. 54 da Lei 9.784/99. Inaplicabilidade. 4. Inexistência de ofensa ao direito adquirido, à segurança jurídica e à irredutibilidade de vencimentos. Não há direito adquirido a regime jurídico referente à composição dos vencimentos de servidor público. Modificações do contexto fático-jurídico em que foi prolatada a sentença. Incorporação em definitivo do percentual por lei. Preservação do valor nominal da remuneração. 5. Nova perspectiva. Coisa julgada relativa ao pagamento de vencimentos. Proteção jurídica não extensível, desde logo, ao pagamento de proventos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (MS 25777 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 21-10-2015 PUBLIC 22-10-21-10-2015).13
(grifou-se)
11 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 15 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2002.
P. 78.
12
CASTRO, Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 9 ed. São Paulo: Conceito Editorial, 2008. P. 101.
13 Supremo Tribunal Federal. Brasília: 2015. Disponível em:
No mesmo sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça no tocante à irredutibilidade nominal do benefício:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES REFORMADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 71⁄2000. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. IRREDUTIBILIDADE DOS VENCIMENTOS PRESERVADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se vislumbra haja a implantação da novel sistemática estipendiária, tocante aos proventos dos policiais militares inativos, lesionado direito adquirido dos recorrentes, na concretude das parcelas antes referidas, que já percebiam, mesmo à guisa de vantagens pessoais, todavia expressamente objeto de incorporação ao subsídio instituído pela legislação criadora do novo sistema remuneratório dos policiais militares de Mato Grosso.
2. Na espécie, em particular, em nenhum momento lograram os insurgentes demonstrar, tampouco se animaram a fazer supor, tivesse havido alguma redução no valor nominal de seus proventos da inatividade, a exemplo do que também não restara comprovado em demandas parelhas, submetidas a esta Corte, dizendo por todos, inclusive na particularidade da legislação local posta sob invectiva, qual seja a Lei Complementar Estadual n. 71⁄2000, de Mato Grosso.
3. Não destoa a doutrina, assentando, de plano, que aos servidores policiais, integrantes dos órgãos de segurança pública, se aplica também o regime de subsídio em parcela única, nos moldes do art. 39, § 4º, da Carta Magna, segundo ditames específicos, que se contêm no art. 144 e em seu § 9º, também da Constituição da República (Hely Lopes Meirelles, “Direito Administrativo Brasileiro”, ed. Malheiros, S. Paulo, 2005, p. 463). Constatação de que emerge, in casu, a exata sintonia do sistema adotado
pelo Estado de Mato Grosso, com vista à definição do estipêndio de seus policiais militares, alcançando também os inativos originários da instituição. 4. Recurso improvido. (RMS 16.933/MT, Rel. acórdão Min. HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, Sexta Turma, DJ de 12⁄11⁄07)
(grifou-se)
Portanto, a posição do STF e do STJ é de que a irredutibilidade está relacionada ao valor nominal, sendo mantido o respeito ao princípio da irredutibilidade previsto no texto legal e constitucional em caso de irredutibilidade desse valor.
2.3 Considerações sobre os tipos de segurados, seus dependentes, e as prestações previdenciárias com ênfase na espécie do auxílio-reclusão
As espécies de prestações, elencadas no artigo 18 da Lei n° 8.213/91,
são divididas entre as que são devidas diretamente ao segurado, as que são
devidas diretamente aos dependentes e os benefícios que atendem às duas
Art.18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao segurado: a) aposentadoria por invalidez; b) aposentadoria por idade;
c) aposentadoria por tempo de contribuição; d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença; f) salário-família; g) salário-maternidade; h) auxílio-acidente;
II - quanto ao dependente: a) pensão por morte; b) auxílio-reclusão;
III - quanto ao segurado e dependente: b) serviço social;
c) reabilitação profissional. (grifou-se)
A conceituação de dependentes previdenciários está estabelecida na Lei n° 8.213/1991:
Art.16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave
§ 1º. A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento
§ 3º. Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º. A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Ademais, em consonância com o parágrafo quarto, apenas os dependentes de primeira classe gozam de presunção de dependência econômica para auferir os benefícios previdenciários devido aos dependentes, como o auxílio-reclusão. Os demais deverão comprovar referida dependência.
Para dar entrada no requerimento junto ao INSS, é necessária a comprovação da condição de encarceramento do segurado para o requerimento do auxílio-reclusão e, de três em três meses, para sua manutenção enquanto o segurado estiver encarcerado14.
Essas exigências documentais, que comprovem dependência econômica da segunda e da terceira classe de dependentes, contribuem para que o acesso dessas classes de dependentes seja menos comum, a predominância do auxílio reclusão concentra-se no cônjuge ou companheiro, primordialmente quando da existência de filhos, que facilita a comprovação de vínculo, em razão da maior parte das pessoas não possuírem documentos que comprovem a convivência conjugal. As uniões não oficializadas e de difícil comprovação resultam em uma estatística de que mais da metade da população carcerária do país seria solteira, conforme dados do CNJ em estudo do perfil da população carcerária do país, publicado em junho de 2015.
Conforme previsão legal, o Instituto Nacional do Seguro Social exige as seguintes documentações para fins de comprovação da situação do segurado preso são a declaração expedida pela autoridade carcerária, informando a data da prisão e o regime carcerário do segurado recluso, sendo prova cabal de sua ausência do seio familiar; documento de identificação do requerente. O documento deve ser válido, oficial, legível e com foto, sendo dependente de primeira classe seu vínculo de dependência será presumido; documento de identificação do segurado recluso. O documento deve ser válido, oficial, legível e com foto e o número do CPF do requerente.
Tanto os segurados obrigatórios quanto os facultativos têm direito às prestações contempladas no artigo 18 supracitado. Os segurados obrigatórios são aquelas pessoas físicas que exercem atividades laborais remuneradas, ou seja, que
14 BRASIL. Benefícios: auxílio-reclusão. 2016. Disponível em:
exercem uma profissão, e em razão disso contribuem compulsoriamente para a previdência social. O legislador enumerou no artigo 12 da Lei n° 8.212/91 todos os que se enquadram nessa categoria, quais sejam, os empregados, empregados domésticos, contribuintes individuais, trabalhadores avulsos e segurados especiais.
A qualidade de segurado, nesse caso, é mantida por 12 meses após cessarem as contribuições, ou seja, durante esse tempo, serão cobertos pelas garantias dos benefícios em face de qualquer contingência sofrida; ou por 24 meses, em caso de ter se inscrito no programa de seguro-desemprego.
Já os segurados facultativos possuem algumas características distintas em razão do tipo de vínculo com a Previdência. É aquela pessoa física à qual o sistema normativo confere a faculdade de contribuir e se filiar junto ao Regime Geral, para tanto a pessoa não pode exercer atividade remunerada vinculada ao regime celetista ou estatutário. O segurado facultativo, para obter essa qualidade necessita inscrever-se junto à Previdência Social e fazer contribuição mensal, por ato próprio e voluntário, tornando-se segurado a partir do primeiro recolhimento.
Assim disciplina o Decreto n° 3.048 de 1999:
Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.
§1.º Podem filiar-se facultativamente, entre outros: I– a dona de casa;
II– o síndico de condomínio, quando não remunerado; III– o estudante;
I– o brasileiro que acompanha cônjuge que presta serviço no exterior; V– aquele que deixou de ser segurado obrigatório da previdência social; VI– o membro de conselho tutelar de que trata o art. 132 da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, quando não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
VII– o bolsista e o estagiário que prestam serviços a empresa de acordo com a Lei n. 6494, de 1977;
VIII– o bolsista que se dedique em tempo integral a pesquisa, curso de especialização, pós-graduação, mestrado ou doutorado, no Brasil ou no exterior, desde que não esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
IX– o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de previdência social;
Para manter sua qualidade de segurado, não deve passar mais de 6 (seis) meses sem contribuir com a Previdência Social, não sendo acrescido períodos adicionais em razão de gozo do seguro-desemprego ou mesmo contando com mais de 120 (cento e vinte) contribuições, mediante a seguinte previsão contida na Lei n° 8.213/91:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I- sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II- até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III- até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV- até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V- até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI- até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. §2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. §3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
(grifou-se)
3. AUXÍLIO-RECLUSÃO: EVOLUÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL, MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 20/1998 E PELA LEI N° 13.135/2015
O auxílio-reclusão é um benefício contemplado no rol da Previdência Social, de caráter contributivo, que é devido aos dependentes do contribuinte, segurado do INSS, que esteja preso em regime fechado ou semiaberto, durante o período de reclusão ou detenção.
Ademais, sua prestação será devida apenas aos dependentes do segurado de baixa renda, cuja base salarial de contribuição não ultrapasse R$ 1.212,64 (mil, duzentos e doze reais e sessenta e quatro centavos), segundo critérios atualizados pela Portaria Interministerial MTPS/MF n° 1 para o ano de 201615.
3.1. A evolução jurídica-constitucional do auxílio-reclusão no ordenamento pátrio
Originariamente, no Brasil, as primeiras previsões de segurança contra riscos sociais ligadas ao encarceramento do trabalhador foram realizadas quanto a categorias de trabalhadores específicos. Assim, o ideal do auxílio reclusão, que não recebia essa denominação à época, tem suas origens na previsão contida no Decreto n° 22.872, de 29 de Junho de 1933 o qual inaugurou o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM):
Art. 63. O associado que não tendo família houver sido demitido do serviço da empresa, por falta grave, ou condenado por sentença definitiva que resulte perda do emprego, e preencher todas as condições exigidas neste decreto para a aposentadoria, poderá requerê-la, mas esta só lhe será concedida com metade das vantagens pecuniárias a que teria direito se não houvesse incorrido em penalidade.
Parágrafo Único. Caso o associado esteja cumprindo pena de prisão, e tiver família sob sua exclusiva dependência econômica, a importância da aposentadoria a que se refere este artigo será paga ao representante legal de sua família, enquanto perdurar a situação de encarcerado.
15 BRASIL. Portaria Interministerial MTPS/MF n° 1 DE 2016. Brasília: 2016. Disponível em:
Posteriormente, a mesma hipótese de amparo familiar dos dependentes foi repetida no Decreto número 54, de 12 de setembro de 1934, que regulamentava o Instituto de Aposentadoria e Pensão dos bancários, tratou sobre referida prestação:
Art. 67. Caso o associado esteja preso, por motivo de processo ou cumprimento de pena, e tenha beneficiário sob sua exclusiva dependência econômica, achando-se seus vencimentos suspensos, será concedida aos seus beneficiários, enquanto perdurar essa situação, pensão correspondente à metade da aposentadoria por invalidez a que teria direito, na ocasião da prisão.
A normatização generalizada do benefício é observada em 1960, quando o termo “auxílio-reclusão” foi inaugurado, no âmbito jurídico-legal do país, na Lei Orgânica da Previdência Social, com a seguinte redação:
Art. 43. Aos beneficiários do segurado, detento ou recluso, que não perceba qualquer espécie de remuneração da empresa, e que houver realizado no mínimo 12 (doze) contribuições mensais, a previdência social prestará auxílio-reclusão na forma dos arts. 37, 38, 39 e 40, desta lei.
§ 1.º O processo de auxílio-reclusão será instruído com certidão do despacho da prisão preventiva ou sentença condenatória.
§ 2.º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar a reclusão ou detenção do segurado o que será comprovado por meio de atestados trimestrais firmados por autoridade competente.
Em 1988, o reconhecimento constitucional do auxílio-reclusão se consolidou com a Constituição da República Federativa do Brasil, que previu em sua Seção III, no título ‘DA PREVIDÊNCIA SOCIAL’, no artigo 201, inciso I, a cobertura nos eventos de reclusão, mediante a exigência da contribuição, nos termos da lei. Três anos depois, sua regulação foi concretizada na Lei 8.213/1991, que fez expressa referência ao benefício relacionando-o com a pensão por morte:
Art.80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço. Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração de permanência na condição de presidiário.
Art.116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço (...).
Referida prestação previdenciária tem notório caráter de renda substitutiva, assim como a pensão por morte, e, desde sua primeira previsão no ordenamento pátrio, almeja à manutenção e proteção da família que fica desprovida de sustento, portanto, o auxílio-reclusão representa uma renda substitutiva de inestimável valor à manutenção dos dependentes do trabalhador preso. Ressaltando que a família só poderá receber em caso de o segurado não possuir nenhuma outra renda, conforme preconiza o artigo 116 do Decreto n° 3.048/99.
3.1.1 As alterações do auxílio-reclusão trazidas pela Emenda Constitucional n° 20 de 1998
Alegando déficit no caixa do INSS, o Governo Federal, em 12 de dezembro de 1988, modificou o critério de concessão do auxílio-reclusão, definindo que apenas os dependentes do segurado de ‘baixa-renda’ poderiam receber o benefício, entretanto, não definiu o que seria baixa-renda, definindo que, à época, momento em que o salário mínimo era de R$ 130,00, no mês de dezembro de 1988, o segurado que contribuísse até R$ 360,00, seria instituidor do benefício para seus dependentes, anualmente o valor é reajustado em proporção com o reajuste do salário, atualmente, em que o salário mínimo é R$ 880,0016, o auxílio-reclusão é instituído pelo segurado que contribui até R$ 1.212,6417.
Referida emenda colocou, ainda, o salário-família, que é um benefício que complementa a renda do trabalhador no mesmo inciso que o salário-família que, antes, figurava ao lado dos eventos que geram a necessidade de uma renda substitutiva, como a doença, a invalidez, a morte e a idade avançada:
16
BRASIL. Portaria Interministerial MTPS/MF n° 1 DE 2016. Brasília: 2016. Disponível em: <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=315164>. Acessado em: 29/02/2016.
17 BRASIL. Benefícios. Disponível em:
Neste sentido, Fabio Zambitte Ibrahim18, dentre outros estudiosos do tema, se posicionou pela inconstitucionalidade da mudança trazida por referida emenda:
A alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui da proteção diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes poderão enfrentar situação difícil, com perda da remuneração do segurado. Pessoalmente, sempre considerei a citada alteração como inconstitucional, haja vista gerar uma diferenciação desprovida de qualquer razoabilidade, pois o segurado, mesmo com remuneração vultosa, poderá deixar a família em situação de necessidade mais gravosa do que outra família, mais humilde, mas que tenha outras fontes de renda.
Daniel Raupp19 reforça:
Nesse passo, a alteração constitucional não foi feliz ao colocar lado a lado salário família e auxílio-reclusão, como se fossem benefícios de características comuns. Na verdade o primeiro tem caráter complementar à renda do segurado, podendo-se justificar a limitação do pagamento a quem mais necessita. O segundo, todavia, diz respeito à substituição da renda do segurado, ausente pela prisão, cuja tradição legislativa o unia à pensão por morte [...]. Assim, dita exclusão desrespeitou o objetivo da seguridade social de universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, I, da Constituição da República), que garante a Proteção Social a todos que dela necessitem. [...] Em outras palavras, da alta renda do segurado não decorre a conclusão lógica de que seus dependentes tenham garantida a sua subsistência, mesmo que ausente aquele rendimento. Caso os dependentes não aufiram renda própria, por exemplo, o desamparo financeiro será o mesmo dos dependentes do segurado de baixa renda.
Antes da Emenda n° 20/98, a redação do art. 201 da Constituição tratava do auxílio-reclusão no mesmo inciso que a cobertura da contingência pela morte do segurado:
Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os resultantes de acidentes do trabalho, velhice e reclusão;
(...)
Após a emenda, o texto legal ficou assim:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
18 IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011,
p. 661.
19 RAUPP, Daniel. Auxílio-reclusão: inconstitucionalidade do requisito baixa-renda. Revista CEJ,
(...)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
Portanto, a modificação textual faz transparecer a lógica do legislador em tratar um benefício de prestação complementar, como é o salário-família, em semelhança a um benefício de prestação continuada. Referida tentativa de comparação ou equiparação, para fins de adequação atuarial de prestação, fere o objetivo de proteção e manutenção da dignidade primordial da prestação previdenciária devida ao núcleo familiar do trabalhador que se encontra preso. Basta imaginar que se qualquer outro benefício de prestação substitutiva, como auxílio-doença, pensão por morte, aposentadoria por invalidez tivesse sofrido a mesma limitação quanto à exigência de requisito de ‘baixa-renda’ do segurado e não do núcleo familiar, seria um caos social, certamente promoveria uma mobilização de diferentes camadas sociais sem precedentes, mas não foi o que aconteceu em relação ao auxílio-reclusão.
Uma lei que, podendo atender às orientações constitucionais sobre justiça social, não o faz é inconstitucional. Nesse caso, apesar de, alegadamente, o parâmetro instituído estar albergado pelo princípio da seletividade, encontra-se desvinculado do princípio da distributividade, o qual é essencial em parceria com o primeiro para tentar garantir mais eficientemente a solidariedade previdenciária e a concretização de meios que promovam alguma justiça social.
Hugo de Brito Machado20, tratando de injustiça e inconstitucionalidade em um parecer afirmou: “Nossa Constituição coloca entre os objetivos fundamentais de nossa República, construir uma sociedade livre, justa e solidária. Será que mediante uma tributação flagrantemente injusta se constrói uma sociedade justa?”.
A posição dos tribunais coadunava com a proteção da família, em 2004, a Turma Regional de Uniformização dos JEF’s da 4ª Região editou o seguinte enunciado: “Súmula n. 5: Para fins de concessão do auxílio-reclusão, o conceito de renda bruta mensal se refere à renda auferida pelos dependentes e não a do segurado recluso.”.
20 MACHADO, Hugo de Brito. Contribuição Social dos Aposentados. Inconstitucionalidades.
O conteúdo da decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em 2005, segue o conteúdo da referida súmula:
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO AOS DEPENDENTES DE SEGURADO COM RENDA SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO PELO ART. 13 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. INCOMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA. 1. A tese de que a renda bruta mensal do preso, superior a R$360,00 (trezentos e sessenta reais), inviabilizaria o deferimento do auxílio-reclusão aqui postulado, em conformidade ao que dispõe o art. 13 da Emenda Constitucional nº 20/98, não prospera, por afigurar-se ofensiva ao princípio da isonomia e da proteção à família. 2. Ademais, o requisito econômico para o acesso ao benefício do auxílio-reclusão refere-se à renda mensal dos dependentes do segurado recluso. 4. Remessa oficial não provida.
(TRF-1 - REOMS: 5351 MA 2000.01.00.005351-5, Relator: JUIZ FEDERAL CÉSAR AUGUSTO BEARSI (CONV.), Data de Julgamento: 17/08/2005, SEGUNDA TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 08/09/2005 DJ p.39) (grifou-se)
Eram recorrentes essas decisões de Tribunais Regionais Federais no tocante ao parâmetro da baixa-renda, antes da posição definitiva do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 587.365 em 2009, davam interpretação voltada à proteção da família à expressão insculpida pela Emenda Constitucional 20/1998, “baixa renda”, considerando esta em relação à renda dos dependentes e não dos segurados. Nesse sentido encontra-se conceituada a restrição do direito previdenciário em decisão do TRF da 3ª Região, em decisão de 2008:
Entrementes, tal disposição não se dirige ao ex-segurado, mas a seus dependentes, vale dizer, o que colhe aferir é se a renda mensal desses últimos ultrapassa o montante lá ventilado, eis que se trata de benefício previdenciário disponibilizado não ao próprio trabalhador, mas aos seus beneficiários - aqueles a que faz alusão o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 - que, em virtude da inviabilidade do exercício de atividade laborativa no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) pelo recluso, deixam de contar com rendimento substancial para a sua mantença21. (grifou-se)
21
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no ano de 2005, não concedeu o benefício em razão da renda dos dependentes superar o valor considerado de baixa renda, mas emitiu posição de que deveria ser aferida a baixa renda do dependente e não do segurado.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-RECLUSÃO. ART. 13 DA EC 20/98. BAIXA RENDA DOS DEPENDENTES. ART. 116 DO DECRETO 3048/99. LIMITE REGULAMENTADOR EXTRAPOLADO. VALOR DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O auxílio-reclusão visa a proteger os dependentes do segurado, sendo que a renda a ser considerada na época da prisão é a dos seus dependentes e não a do segurado. Essa é a interpretação que se extrai do disposto no artigo 13 da EC 20/98 quando refere que esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00. 2. Assim, o art. 116 do Decreto 3048/99 extrapolou a sua função regulamentadora ao estabelecer que o auxílio-reclusão só seria devido quando o salário de contribuição do segurado fosse inferior ou igual ao R$ 360,00, pois o benefício de auxílio-reclusão, como é sabido, é concedido aos dependentes do segurado e não a este. 3. Considerando-se que, na época da prisão do segurado, os seus dependentes não trabalhavam, não possuindo qualquer renda, é de ser-lhes concedido o benefício em valor a ser calculado nos termos dos arts. 28, 29, 33 e 75, desde a data do requerimento administrativo. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual
recebam remuneração da empresa nem estejam em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono
de permanência em serviço, desde que o seu último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 654,67 (seiscentos e cinqüenta e quatro reais e sessenta e sete centavos), conforme disposto no artigo 201, inciso IV, da Constituição Federal, artigo 80 da Lei nº 8.213/91, artigo 116 do Decreto nº 3.048/99, bem como pelo artigo 4º da Portaria nº 342/06 do Ministério da Previdência Social. 4. A dependência da esposa e dos filhos menores do segurado recluso, é presumida ante o teor do artigo 16, inciso I e § 4º, da Lei de Benefícios. 5. Entrementes, tal disposição não se dirige ao ex-segurado, mas a seus dependentes, vale dizer, o que colhe aferir é se a renda mensal desses últimos ultrapassa o montante lá ventilado, eis que se trata de benefício previdenciário disponibilizado não ao próprio trabalhador, mas aos seus beneficiários - aqueles a que faz alusão o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 - que, em virtude da inviabilidade do exercício de atividade laborativa no âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) pelo recluso, deixam de contar com rendimento substancial para a sua mantença. 6. Restando demonstrado, por prova inequívoca, que os dependentes do segurado recluso, percebem renda não superior ao montante indicado, estará demonstrada a verossimilhança da alegação, a ensejar a antecipação da tutela jurisdicional. 7. A irreversibilidade da tutela antecipada é de ordem jurídica e não fática. Sempre será possível reverter a implantação do benefício pela mera revogação da ordem concessiva. Assim sendo, não há que falar em malferimento do artigo 273, § 3º, do Código de Processo Civil 8. A antecipação dos efeitos da tutela não é incompatível com o princípio do duplo grau de jurisdição necessário, porque este é condição do trânsito em julgado da sentença e não de eficácia de tutela jurisdicional. 9. Não há o que se falar em impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, visto que a decisão agravada determina apenas a implantação do auxílio-reclusão, constituindo-se, pois, em inequívoca obrigação de fazer. Ora, como é cediço, decisões judiciais com tal escopo são dotadas de eficácia executiva lato sensu, não sofrendo, conseqüentemente, execução no sentido ordinário da palavra, mas implementação. Por isso, a decisão agravada prescinde de execução provisória, sendo bastante a intimação do responsável, por mandado, para que cumpra a ordem judicial. 10. Agravo de instrumento não provido.
