Coordenação. Fábio Roque Araújo Karoline Arruda Silva Matheus Carvalho RETA FINAL. Delegado PC-RJ

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Coordenação

Fábio Roque Araújo

Karoline Arruda Silva

Matheus Carvalho

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PONTO 1

1.1. MISSÕES DO DIREITO PENAL (FUNÇÕES DO DIREITO PENAL) E PODER PUNITIVO E DIREITO PENAL

No que diz respeito às missões/funções do direito penal, passaremos em re-vista as principais teorias sobre o tema, salientando, desde já, que tem prevalecido o entendimento, sobretudo no Brasil, de que a função do direito penal é a de tutela subsidiária dos bens jurídicos. Vejamos:

a) Função de proteção dos bens jurídicos: A teoria do bem jurídico é rela-tivamente recente, tendo sido concebida por Birnbaum em 1834. Atente--se que nem todo bem jurídico merece a tutela penal, daí a importância de se referir a bens jurídico-penais, entendidos como os mais relevantes para a sociedade. Nesse sentido, mais razoável perfilhar o entendimento sustentado por Claus Roxin, no sentido de que só podem ser erigidos à categoria de bem jurídico penalmente relevante os dados que sejam pres-supostos a uma convivência pacífica em sociedade1_.

b) Função de confirmação de reconhecimento normativo: Günther Jakobs destoa do entendimento majoritário, pois, para ele, a função do Direito Penal é a de confirmação da validade (ou reconhecimento) do sistema normativo. c) Função ético-social: O resgate da função ético-social do Direito Penal foi defendido, entre outros, por Hans Welzel. O Estado, ao se utilizar da vio-lência, deve fazê-lo de forma moderada, limitada e proporcional, funcio-nando como verdadeira reserva ética. Isso, por si só, é suficiente para ex-cluir do Estado a possibilidade de atuar utilizando-se como instrumento a Lei de Talião (“olho por olho, dente por dente”).

c) Função de controle social: o Direito Penal é uma das instâncias de contro-le social. Existem outros instrumentos de controcontro-le que devem anteceder o Direito Penal, em observância ao princípio da subsidiariedade, quais sejam

1. ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. Estudos de Direito Penal. Tradução: Luis Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,

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o controle extrajurídico (família, escola, religião etc.) e o controle jurídico extrapenal (civil, administrativo, processual, tributário, trabalhista etc.). d) Função de garantia: o Direito Penal funciona como um instrumento de

garantias para o cidadão, na medida em que limita o poder punitivo do Estado. Com o Direito Penal, pode-se conhecer, previamente, quais são as possibilidades de aplicação de pena e quais são os seus limites.

e) Função simbólica (Direito Penal simbólico e Direito Penal de emer-gência): significa que o ordenamento jurídico possui reflexo na consciên-cia dos cidadãos e, por que não dizer, também dos governantes. No caso das leis penais, a previsão de sanções pode produzir a sensação de uma segurança simbólica, de empenho no combate à criminalidade etc. Não raras vezes, é empregada a expressão “Direito Penal simbólico” para de-signar a pretensão de realizar essa função simbólica.

f) Função motivadora: com a prescrição de determinadas sanções, o Direi-to Penal acaba por motivar as pessoas a não lesionarem os bens jurídicos que pretende proteger.

g) Função promocional (Direito Penal promocional): Para os defensores dessa função do Direito Penal, ele deve funcionar como instrumento para promover mudanças sociais de relevo. Não se prestaria, portanto, apenas à manutenção do quadro social, mas sim à sua evolução, promovendo a prática de determinadas condutas consentâneas com a dinâmica social. A partir dessa função, fala-se em “Direito Penal promocional”.

h) Função de redução da violência: o Direito Penal possui a função de redu-zir a violência social, evitando o regresso ao período das vinganças priva-das. Também possui a função de conter a violência estatal, pois, ao conter o poder punitivo, evita reações públicas arbitrárias e desproporcionais. 1.2. TEORIA DO BEM JURÍDICO-PENAL

Bens jurídicos são interesses ou valores protegidos pelo Direito. Nas lições de Luiz Regis Prado, “vem a ser um ente (dado ou valor social) material ou imaterial re-putado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido”2_{. Atente-se, todavia, que nem todo bem} jurí-dico merece a tutela penal. Daí a importância de se referir a bens juríjurí-dico-penais, entendidos como os mais relevantes para a sociedade.

1.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E GERAIS DO DIREITO PENAL3

a) Princípio da legalidade: Encontra-se expressamente previsto na CF, que, em seu art. 5º, XXXIX, dispõe: “não há crime sem lei anterior que o defina,

2. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. vol. I: parte geral. 5. ed. São Paulo: RT, 2005, p.

266-267.

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nem pena sem prévia cominação legal”. Além disso, com uma redação que em quase nada se distingue do texto constitucional, referido princí-pio também se encontra presente no art. 1º do CP.

ATENÇÃO!

 Trata-se de cláusula pétrea, por força do disposto no art. 60, § 4º, IV, da CF;

 Há de ser aplicado não apenas aos crimes, mas também às contra-venções penais, por força do art. 1º do Decreto-lei n. 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais);

 A prévia cominação legal refere-se tanto às penas quanto às medi-das de segurança4_;

 A definição de crimes e previsão de sanções penais deve ser reali-zada por lei, em sentido material (matéria reservada à lei) e formal (obediência ao processo legislativo previsto na Constituição Federal para as leis). Não se concebe, naturalmente, a criação de crimes por atos diversos, como decretos, portarias, resoluções etc., bem como não se concebe o emprego da medida provisória em matéria pe-nal, haja vista a expressa vedação contida na Constituição Federal (art. 62, § 1º, I, b). Não se pode esquecer, porém, que o próprio STF já admitiu a medida provisória em benefício do réu5_;

 Atos normativos infralegais podem até servir de complemento para leis penais em branco, mas não para a definição das condutas. De igual sorte, não é possível o emprego de leis delegadas para defi-nir crimes ou cominar sanções (art. 68, CF);

 Importa recordar que, no Brasil, a competência para legislar so-bre matéria penal é da União (art. 22, I, CF). Todavia, a lei com-plementar pode autorizar os Estados-membros a legislarem sobre questões específicas em matéria de Direito Penal (art. 22, parágrafo único, CF).

b) Princípio da taxatividade: também é chamado de certeza ou de de-terminação. Trata-se de um dos desdobramentos, uma das funções do princípio da legalidade. As incriminações devem ser taxativas. De acordo com essa função de determinação, a lei penal não pode conceber incri-minações vagas, imprecisas, equívocas ou ambíguas.

c) Princípio da irretroatividade da lei penal (retroatividade benéfica ou anterioridade): a definição deve ser legal e, por óbvio, prévia à conduta. Também não poderá ser aplicada a lei quando a conduta for concretizada no período da vacatio legis, pois a lei ainda não estará em vigor. Todavia,

4. LEVORIN, Marco Polo. Princípio da legalidade na medida de segurança: determinação do limite máximo de duração da internação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 203.

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a lei penal poderá retroagir para beneficiar o réu (“art. 5º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”).

d) Princípio da intervenção mínima ou ultima ratio: preconiza a aplicação do Direito Penal em casos excepcionais, em última instância, quando se mostrarem falhas as demais formas de controle social.

e) Princípio da fragmentariedade: tem como premissa que nem todo ilí-cito jurídico será um ilíilí-cito penal, muito embora possamos asseverar, em regra, que o ilícito penal é um ilícito para os demais ramos do ordenamen-to jurídico. Essas ideias podem ser resumidas na noção de que o Direiordenamen-to Penal apenas se ocupará das violações mais graves aos bens jurídicos mais importantes.

f) Princípio da subsidiariedade: a atuação penal deve ser restrita para aquelas hipóteses em que os demais ramos do Direito se mostraram in-suficientes para a solução.

g) Princípio da humanidade: mais uma vitória do ideal iluminista, o prin-cípio em questão submete a intervenção penal à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), obstando a imposição de sanções desumanas. Em decorrência do princípio da humanidade, a CF, em seu art. 5º, XLVII, as pe-nas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento, cruéis e de morte, salvo em caso de guerra declarada. A CF dispõe, ainda, em seu art. 5º, XLIX, que “é assegurado aos presos o respeito à integridade fí-sica e moral”.

h) Princípio da pessoalidade (personalidade, intrascendência ou res-ponsabilidade pessoal): determina que nenhuma pena passará da pes-soa do condenado, conpes-soante o art. 5º, XLV, da CF: “nenhuma pena passa-rá da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Ademais, no que tange à multa, prevalece o entendimento no sentido de que ela não perde a natureza de sanção penal, ainda que convertida em dívida de valor, razão pela qual não será transmitida aos sucessores do condenado, em caso de falecimento.

i) Princípio da responsabilidade penal subjetiva (culpabilidade): Pre-valece, sempre, em sede criminal, como princípio dominante do sistema normativo, o dogma da responsabilidade com culpa (nullum crimen sine

culpa), absolutamente incompatível com a velha concepção medieval do versari in re illicita, banida do domínio do Direito Penal da culpa”6_. j) Princípio da individualização das penas: este princípio orienta o

legisla-dor, o julgador e o administrador na aferição das circunstâncias objetivas e subjetivas do delito, obstando que os casos criminais sejam lançados

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na vala comum, sem observância de suas peculiaridades. Está previsto expressamente no art. 5º, XLVI, da CF.

k) Princípio do non bis in idem: também é chamado de ne bis in idem ou “vedação ao bis in idem”. Por força desse princípio, não se admite que o agente do crime seja punido mais de uma vez pela prática do mesmo fato. Nesse sentido, a Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. Esse também é o entendimento do STF7_{. Por fim,} cabe registrar que a proibição ao bis in idem não impede que o agente seja responsabilizado por instâncias distintas (responsabilização penal, administrativa e civil).

l) Princípio da lesividade (ou da ofensividade): objetiva traçar os limites do conteúdo da lei penal. Com tal princípio, consagra-se a ideia de que não se pode criminalizar uma conduta que não constitua lesão (ou, ao menos, exposição a perigo de lesão) ao bem jurídico.

m) Princípio da materialidade (ou exteriorização) do fato: Por força desse princípio, a cogitação, a vontade, os pensamentos, os atos não exteriori-zados, por si sós, não podem ensejar o reconhecimento do crime, muito menos a aplicação da pena (cogitationis poenam nemo patitur).

n) Princípio da alteridade (ou transcendentalidade): Por força de tal prin-cípio, são excluídas do campo de atuação do Direito Penal as condutas que não excedam o âmbito do agente

o) Princípio do Direito Penal do fato (ou responsabilidade pelo fato): o agente responde por aquilo que faz, e não por aquilo que é. Todavia, insta recordar que, na aplicação da pena, são levadas em consideração circuns-tâncias que dizem respeito à pessoa do criminoso, tais como sua persona-lidade, conduta social, antecedentes (art. 59, CP) etc. Por isso, chega-se a falar que nosso Direito Penal seria do fato, mas que leva em consideração o autor.

p) Princípio da Insignificância: Trata-se de princípio implícito, de acordo com o qual, o Direito Penal não deve se ocupar de condutas que não afrontem, de forma significativa, os bens jurídicos. Assim, uma conduta pode se enquadrar, formalmente, na descrição do tipo penal, mas se a le-são ao bem jurídico for irrelevante, não haverá o fato típico.

q) Princípio da proporcionalidade: A ideia é a de que deve haver uma pro-porção entre a conduta praticada e a sanção a ser cominada é absoluta-mente fundamental no Direito Penal.

Relevante salientar que considerável plêiade de juristas sustenta a dis-tinção entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, mas as expressões são utilizadas pela majoritária doutrina nacional em

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relação de fungibilidade8_{. Por força da construção da jurisprudência} ale-mã9_{, diz-se que a proporcionalidade possui três elementos, também} cha-mados de subprincípios, a saber:

 Adequação (ou idoneidade): a medida só pode ser empregada se for idônea a alcançar (ou fomentar o alcance10_{) os fins pretendidos}11 (proteção aos bens jurídicos);

 Necessidade: a medida só pode ser adotada se for estritamente necessária (confunde-se com as ideias de subsidiariedade e inter-venção mínima);

 Proporcionalidade em sentido estrito: a medida só deve ser em-pregada se os benefícios a serem trazidos forem maiores do que os malefícios.

r) Princípio da vedação ao excesso: a proporcionalidade possui uma dupla finalidade, pois de um lado veda a punição exacerbada, e de outro veda a ausência de punição para as condutas mais lesivas, sob pena de consa-grar a infraproteção (também chamada de proteção deficiente) a bens jurídicos relevantes12_.

s) Princípio da vedação à proteção deficiente (ou infraproteção): A vedação à proteção deficiente legitima os chamados mandados de criminalização (ou de penalização) estatuídos na CF, que são determinações do legislador constituinte ao legislador ordinário, em matéria penal. São situações em que a margem de apreciação do legislador ordinário é diminuta. São exemplos de mandados de criminalização presentes na CF13_{: racismo (art. 5º, XLII);} cri-mes de tortura, terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (art. 5º, XLIII); grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV); retenção dolosa do salário dos trabalha-dores (art. 7º, X); crimes contra o meio ambiente (art. 225); e abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente (art. 227, § 4º).

t) Princípio da adequação social: Tal princípio tem alicerce na ideia de que, mesmo as condutas que se enquadrem na descrição do tipo penal não

8. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004,

p. 224.

9. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 44.

10. SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, v. 798, p. 23-50, abr.

2002.

11. GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. São

Paulo: RT, 2003, p. 126.

12. ARAÚJO, Fábio Roque. O princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Penal: fundamentação constitucional da legitimação e limitação do poder de punir. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 882,

p. 339-377, 2009.

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serão consideradas típicas, se forem socialmente adequadas e não é ad-mitido pelos Tribunais superiores.

u) Princípio da confiança: A confiança é considerada requisito para a exis-tência do fato típico. Está representada na ideia de que se deve esperar dos outros comportamentos responsáveis e em obediência às normas de conduta social, evitando, assim, danos a terceiros.

v) Princípio da isonomia: Atualmente, encontra-se pacificada a ideia de que isonomia, ou igualdade, estará presente quando se tratar igualmente os iguais e de forma desigual os desiguais. Para que se confira esse trata-mento desigual, é necessário aferir se existe um fundatrata-mento (eletrata-mento de discrímen) razoável. O STF considera, por exemplo, que não constitui afronta ao princípio da isonomia o tratamento mais gravoso conferido ao crime de homicídio culposo quando praticado na direção de veículo au-tomotor (art. 302 da Lei n. 9.503/97 – CTB) em relação às demais formas de cometimento do mesmo crime14_.

1.4. FONTES DO DIREITO PENAL

Fonte corresponde à origem (local de onde provém) do direito processual pe-nal. Vejamos, agora, as suas espécies.

a) Material ou de produção: corresponde às entidades ou sujeitos aos quais incumbe a geração de normas jurídicas sobre determinadas matérias. • No Brasil, compete privativamente à União legislar sobre Processo Penal

(art. 22, I, CF);

• Lei complementar federal pode autorizar os Estados e o Distrito Federal a legislar em questões específicas de interesse local (art. 22, parágrafo úni-co, CF);

• A União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concor-rente para legislar sobre criação, funcionamento e processo dos Juizados especiais (art. 24, X, c/c art. 98, I, CF), sobre Direito Penitenciário (art. 24, I e §§ 1º e 2º, CF) e procedimentos em matéria processual (art. 24, XI, CF); • Compete ao Estado legislar (art. 24, IV, CF) sobre a organização judiciária

e custas dos serviços forenses;

• É importante lembrar que o Poder Executivo possui atribuição para cele-brar tratados, convenções e atos internacionais, os quais, depois de refe-rendados pelo Congresso, terão força de lei (art. 84, VIII, da CF).15

b) Formal ou de cognição: É a fonte que revela a norma. Pode ser:

• Imediata ou direta: é a Constituição Federal, as leis infraconstitucionais e os tratados, convenções e regras de direito internacional;

• Mediata ou indireta: a analogia, os costumes e os princípios gerais do di-reito.

14. RE 428.864/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 14.10.2008.

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c) Costumes: consistem no conjunto de práticas sociais reiteradas que as pessoas obedecem pela convicção de sua obrigatoriedade; é esta con-vicção de obrigatoriedade que distingue os costumes do mero hábito. O costume pode ser contra legem (deixa de aplicar a norma), secundum

le-gem (de acordo com a norma) ou praeter lele-gem (complementando a lei,

preenchendo as suas lacunas);

1.5. INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL

Interpretação é o processo por meio do qual se extrai da do texto normativo o seu sentido e alcance. Vejamos:

1.5.1. Modalidades de interpretação:

• Quanto às fontes: a) autêntica; b) legislativa (contextual e posterior); c) doutrinária; d) jurisprudencial;

• Quanto ao meio: a) gramatical (literal); b) histórica; c) sistemática; d) lógi-ca; e) progressiva (pretende acompanhar a busca de significado legal de acordo com o progresso da ciência, bem como a evolução proveniente da dinâmica social, os valores que vigem na coletividade em dado momento histórica. Expressões como “mulher honesta”; “pessoa de má vida”); • Quanto ao resultado: a) declarativa (define o exato sentido do texto); b)

restritiva (restringe o alcance que poderia ser dado ao texto interpretado); c) extensiva (a lei disse menos do que pretendia, cabendo ao intérprete ampliar o alcance do texto normativo);

• Quanto aos meios de interpretação: a) sui generis (exofórica; endofórica); b) conforme a Constituição;

• Analogia: um meio de integração dirigido a suprir a lacuna legislativa, aplicando um texto normativo que seria aplicado a um caso similar. o Quais os requisitos para a aplicação da analogia?

 Similitude fática;  Lacuna legislativa;

 Em benefício do réu (in bonam partem).

2. ESCOLAS PENAIS: SISTEMAS CLÁSSICO, NEOCLÁSSICO, FINALIS-TA E FUNCIONALISFINALIS-TAS. TEORIAS DA CONDUFINALIS-TA. ILICITUDE. CAU-SAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE.

2.1. ESCOLAS PENAIS: SISTEMAS CLÁSSICO, NEOCLÁSSICO, FINA-LISTA E FUNCIONAFINA-LISTAS

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autores que se identificam em alguma medida em relação à razão pela qual reco-nhecem a legitimidade e finalidade do Direito Penal.

a) Escola clássica: Esta foi uma terminologia pejorativa, empregada pelos partidários da Escola Positiva para designar os consagrados autores que os antecederam e que a eles se contrapunham, sobretudo na questão atinente à existência do livre-arbítrio. São considerados como membros da Escola Clássica os autores que, entre o final do século XVIII e o sécu-lo XIX, aliaram-se aos princípios do pensamento iluminista e, de algum modo, contribuíram para a construção do Direito Penal calcado em pila-res liberais. Destacam-se as figuras de Beccaria e Carrara, na Itália, além de Feuerbach, na Alemanha.

b) Escola positiva: Contrapunha-se ao que chamavam de Escola Clássica. Adotava o paradigma determinista, isto é, negava o livre-arbítrio. Seus partidários pretendem uma compreensão do delito que se assen-te em assen-teses indemonstráveis, ancorados em uma causalidade que derive de um ato de vontade livre e consciente, mas que objetive encontrar to-das as causas, na totalidade biológica e psicológica do agente, e na tota-lidade social em que se encontra inserido. Seus expoentes foram Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Raffaele Garofalo. A Escola é marcada por uma forte perspectiva prevencionista. A negativa do livre-arbítrio como grande bandeira de contraposição ao que chamavam de Escola Clássica foi a tônica dos discursos positivistas italianos.

c) Escolas ecléticas: São correntes de pensamento que, em alguma medida, pretendiam a conciliação de alguns dos postulados das duas grandes Es-colas até então existentes. Podemos citar:

• Terceira Escola italiana:

o Admitem a ideia de responsabilidade moral;

o Não aceitam a ideia de livre-arbítrio, substituindo-a pela noção de determinismo psicológico;

o O imputável é o agente capaz de se determinar de acordo com os motivos;

o Quem não possui essa capacidade, não deveria receber pena, muito embora pudesse receber medida de segurança;

o A pena, fundada na culpabilidade, aplica-se aos imputáveis, ao passo que a medida de segurança, fundada na periculosida-de, aplica-se aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos semi--imputáveis (modelo adotado no art. 98 do nosso CP). • Moderna Escola alemã (Escola de Marburgo):

o Distinção entre o Direito Penal e as demais ciências criminais, como a criminologia e a política criminal;

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PONTO 4

2. LEI PENAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 2.3.1) FONTES DO DIREITO PENAL. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 1.4) EFICÁCIA PESSOAL DA LEI PENAL. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 2.3.1. DO PONTO 2) ILICITUDE. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 2.3 DO PONTO 1) ESCOLAS PENAIS: SISTEMAS CLÁSSICO, NEOCLÁSSICO, FINALISTA E FUNCIONALISTAS. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 2.1 DO PONTO 1) CULPABILIDADE. ERRO DE FATO, ERRO DE DIREITO, ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. ERRO DE TIPO PERMISSIVO. ERRO DE PERMISSÃO. ERRO SOBRE A PESSOA. ERRO DE SUBSUNÇÃO. ERRO NA EXECUÇÃO. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO. ABERRA-TIO CAUSAE. ERRO SOBRE O OBJETO (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 3.10. DO PONTO 1)

3. CONCURSO DE PESSOAS. (REPETIDO. TRATADO NO ITEM 3.1 DO PONTO 1) TEORIA DA PENA. FUNÇÕES DAS PENAS E DAS MEDI-DAS DE SEGURANÇA. AÇÃO PENAL. EFEITOS DA CONDENAÇÃO. PUNIBILIDADE. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE. CONDI-ÇÕES OBJETIVAS DE PUNIBILIDADE. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS. 3.1. TEORIA DA PENA E FUNÇÕES DAS PENAS

• Espécies (Conforme art. 5º, XLVI, da CF/88):  Privação ou restrição da liberdade;  Perda de bens;

 Multa;

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 Suspensão ou interdição de direitos.

Trata-se de mais um mandado constitucional de criminalização (ou, no caso, de penalização), na medida em que o texto constitucional orienta o legislador ordinário a atuar. Por sua vez, em nosso CP, podemos vislumbrar três modalidades de pena:

a) Pena privativa de liberdade: pode ser pena de reclusão ou de detenção. Contudo, não podemos olvidar que, para a nossa Lei de Contravenções Penais, haveria uma terceira modalidade de pena privativa de liberdade: a prisão simples62_.

a.1. Reclusão: a mais rigorosa modalidade de pena privativa de liberda-de.

 Aplica-se aos crimes;

 É possível o início do cumprimento da pena em regime fecha-do, semiaberto ou aberto;

 Se houver concurso material de infrações penais, com imposi-ção cumulativa de penas (art. 69, CP), a pena de reclusão deve ser aplicada em primeiro lugar (art. 76, CP);

 No que diz respeito aos efeitos da condenação, somente será possível a perda do exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela em caso de crime doloso punido com reclusão outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP);

 Somente é possível a decretação da interceptação telefônica para a investigação dos crimes punidos com reclusão (art. 2º, III, Lei n. 9.296/96).

a.2. Detenção. Como caraterísticas da pena de detenção, podemos men-cionar:

 Aplica-se aos crimes;

 É possível o início do cumprimento da pena em regime semia-berto ou asemia-berto. Não se admite o início do cumprimento da pena em regime fechado, mas é possível a transferência para este re-gime, após o início, em caso de necessidade (art. 33, caput, CP);  No que tange às medidas de segurança, se o fato praticado pelo inimputável for apenado com detenção, o juiz poderá subme-tê-lo a tratamento ambulatorial (art. 97, CP).

62. No ordenamento jurídico brasileiro, existem outras formas de privar alguém legitimamente de sua liberdade, sem que se possa falar em pena (veremos isso oportunamente). É o que acontece, por exemplo, na imposição judicial de internação proveniente de:

a) Medida de segurança (art. 96, I, CP);

b) Medida socioeducativa para menores (art. 90, VIII, ECA);

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a.3. Prisão simples:

 Aplica-se às contravenções penais;

 O início do cumprimento da pena ocorre em regime semiaberto ou aberto. Não há possibilidade de transferência para o regime fechado;

 Deve ser cumprida sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum (art. 6º, caput, LCP).  O condenado a pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção (art. 6º, §1º, LCP);  O trabalho é facultativo, se a pena aplicada, não excede a

quin-ze dias (art. 6º, §2º, LCP).

 Prisão especial: A prerrogativa se aplica à prisão cautelar e não à prisão pena. Exceção: Preso que, ao tempo do fato, era funcio-nário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependên-cia separada (trata-se de prisão-pena). Rol não exaustivo no CPP, pois a legislação especial estende o benefício a determinadas carreiras e profissões. Caso não haja prisão especial, ao menos deve haver uma cela especial. Não se transportará preso espe-cial em conjunto com o preso comum.

 Súmulas correlatas:

• Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou infe-rior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais. • Súmula 491 do STJ: É inadmissível a chamada progressão per

saltum de regime prisional.

• Súmula 441 do STJ: A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

• Súmula 493 do STJ: É inadmissível a fixação de pena substitu-tiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto. • Súmula 439  do STJ: Admite-se o exame criminológico pelas

peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. b) Penas restritivas de direitos: também conhecidas como penas

alterna-tivas, podem ser, de acordo com o nosso CP, prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. O rol do art. 43 do CP não é fechado, pois há outras penas alternativas na legislação extravagante (Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98) e na Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06)). Vejamos a previsão do CPl:

 Prestação pecuniária. Características:

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b) Patrimônio lícito do condenado: Recai sobre o patrimônio líci-to do condenado;

c) Destinatários do pagamento: Destina-se à vítima, a seus depen-dentes ou a entidade pública ou privada com destinação social (rol de destinatários preferencial);

d) Montante: Varia de 1 (um) a 360 (trezentos e sessenta) salários--mínimos;

e) Dedução do montante de eventual condenação em ação de repa-ração civil, se coincidentes os beneficiários.

 Perda de bens e valores. Características:

a) Modalidade de pagamento: Dinheiro (valores) ou bens (móveis ou imóveis) de cunho patrimonial;

b) Patrimônio lícito do condenado;

c) Destinatário do pagamento: Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN);

d) Montante: O montante do prejuízo causado ou do proveito obti-do pelo agente ou por terceiro (o que for maior); e

e) Cabimento: Somente para crime (Excluem-se as contravenções penais).

 Prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública. • Cabimento: condenações superiores a 6 (seis) meses de

priva-ção de liberdade;

• Local de cumprimento: Entidades assistenciais, hospitais, esco-las, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em pro-gramas comunitários ou estatais (art. 46, §2º do CP);

• Tempo de cumprimento: Uma hora de tarefa por dia de con-denação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §3º do CP). Caso a pena substituída for su-perior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (46, §4º do CP).

 Interdição temporária de direitos.

• Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo: somente pode ser aplicada para os crimes cometidos no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (art. 56 do CP);

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por crimes praticados no exercício das atividades que menciona (art. 56, CP). Atividades da iniciativa privada;

• Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo: Trata-se de uma pena específica, porquanto somente pode ser aplicada aos crimes culposos de trânsito, conforme estatui o art. 57 do CP, embora o advento do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) ter feito a pena cair em desuso;

• Proibição de frequentar lugares;

• Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame pú-blicos: Criada pela Lei n. 12.550/2011, que criou um tipo penal (art. 311-A do CP – “fraudes a certames de interesse público”). Cabível em qualquer crime.

 Limitação de fim de semana.

c) Pena de multa: ao contrário das outras duas modalidades de pena, não há divisão na pena de multa. É de caráter pecuniário, consistente no pa-gamento de determinada quantia, fixada em dinheiro.

 Regra Geral: os valores relacionados à pena de multa destinam-se ao FUPEN – Fundo Penitenciário Nacional, salvo disposição de lei em sentido contrário.

ATENÇÃO! Destinação dos valores da pena de multa na Lei de Dro-gas: os valores da pena de multa são revertidos ao FUNAD – Fundo Nacional Antidrogas.

 Pode ser prevista para crimes ou para contravenções penais (art. art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal);

 O CP adotou o critério do dia-multa, para a aplicação da pena pe-cuniária. É um critério objetivo, quantificado no caso concreto, de acordo com questões atinentes à gravidade da infração penal crime e à capacidade econômica do condenado;

 As regras para aplicação da pena de multa estão previstas no art. 49 do CP. A imposição da pena de multa subordina-se a um critério bi-fásico:

 Primeira fase: neste primeiro momento, o juiz deve estabelecer o quantitativo de dias-multa, dentro dos parâmetros que variam de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta), sem levar em conside-ração a capacidade econômica do condenado;

 Segunda fase: nesta segunda fase, o julgador levará em consi-deração situação econômica do condenado, para fixar o valor de cada dia-multa, que poderá variar de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo até 5 (cinco) salários-mínimos.

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Reta Final – Delegado PC-RJ

 Conforme previsão contida no art. 60, § 1º do CP, a multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, mesmo que aplicada no máximo;

 É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao con-denado doença mental (art. 52, CP), porém o prazo prescricio-nal correrá normalmente.

• Requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, CP – requisitos cumu-lativos)

a) Requisitos objetivos

 Natureza do crime: crime culposo ou crime doloso sem violência ou grave ameaça.

 Quantidade de pena: no crime culposo, não há limite para a pena imposta; no crime doloso, a pena aplicada deve ser igual ou inferior a 4 (quatro) anos.

b) Requisitos subjetivos

 Não ser reincidente em crime doloso pela prática do mesmo crime.  Art. 44, § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá apli-car a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.  Suficiência: condições judiciais favoráveis (art. 59, CP).

• Momento para a substituição

Consoante art. 59, CP, ao prolatar a sentença, o julgador fixará o montante da pena de prisão, estabelecerá o regime inicial de cumprimento e, presentes os re-quisitos do art. 44, CP, promoverá a substituição por pena(s) restritiva(s) de direi-tos. Contudo, é também possível a substituição por ocasião da fase de execução da pena (art. 180, LEP)63_.

 Regras para a substituição (art. 44, §2º, CP):

a) Substituição para a pena privativa de liberdade até 1 (um) ano: nesta hipótese, o Código assevera que a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

O dispositivo legal é de imensa clareza, e dispensaria maiores comen-tários, não fosse o grande imbróglio oriundo da sua parcial contradi-ção com o disposto no art. 60, §2º, CP, nos seguintes termos: “A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código”.

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Como solucionar este conflito aparente entre as duas regras? Exis-tem duas correntes doutrinárias a respeito do Exis-tema:

 Primeira corrente: entende que prevalece a regra do art. 44, §2º, CP, possibilitando a substituição. E não apenas por ser mais benéfica ao réu, mas também por ser posterior à regra do art. 60, §2º, CP64_.

 Segunda corrente: entende não ser possível substituir a pena de prisão pela multa quando aquela ultrapassar os 6 (seis) me-ses. Neste caso, os dois dispositivos legais deveriam ser inter-pretados de forma conjunta, permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por uma multa quando não superior a seis meses, e a substituição por uma restritiva de direitos quando superior a seis meses e não ultrapassar um ano65_.

b) Substituição para a pena privativa de liberdade superior a 1 (um) ano: neste caso, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais (art. 69, §2º, CP).

ATENÇÃO!

Conforme o art. 46, § 4o_{, do CP, “Se a pena substituída for superior a} um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada”.

• (Re)conversão em pena privativa de liberdade (art. 44, §4º, CP): a) (Re)conversão obrigatória: descumprimento injustificado b) (Re)conversão facultativa: superveniência de condenação a

pena privativa de liberdade por outro crime (podendo o juiz deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior (art. 44, §5º). O dispositivo legal não faz menção ao fato de a nova condenação derivar de fato pratica-do antes ou durante o início pratica-do cumprimento da pena restritiva de direitos.

• (Re)conversão e tempo de pena restante

Havendo a conversão, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão (art. 44, §4º, CP).

64. De fato, a regra prevista no art. 44 §2º, CP é fruto da alteração legislativa levada a efeito com o advento da Lei n. 9.714/98, ao passo que a redação do art. 60, §2º, CP foi dada pela Lei n. 7.209, que alterou a parte geral do Código em 1984.

65. Adotando a segunda corrente de pensamento, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal.

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Reta Final – Delegado PC-RJ

Exemplo:

“A” foi condenado a uma pena de 1 (um) ano de reclusão, que foi substituída por pena de prestação de serviços à comunidade. Após cumprir 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de prestação de serviços, “A” descumpre o restante do cumprimento de forma injustificada. Evidentemente, este tempo não será de todo perdido, mas, malgrado faltasse apenas 20 (vinte) dias para terminar sua pena, “A” deverá cum-prir 30 (trinta) dias de reclusão, observando-se o prazo mínimo estabelecido na lei.

• Penas (constitucionalmente) vedadas no Brasil – art. 5º, XLVII:  De morte, salvo em caso de guerra declarada;

 De caráter perpétuo;  De trabalhos forçados;  De banimento;  Cruéis.

• Cominação das penas

Cominação é a previsão da pena em abstrato. Por força do princí-pio da legalidade, esta cominação deve ser feita por lei em sentido material e formal. A cominação da pena, no Brasil, pode ocorrer por uma das seguintes modalidades:

a) Isoladamente: apenas uma pena é prevista para o crime. Exem-plo: para o crime de homicídio (art. 121, CP), apenas foi prevista a pena privativa de liberdade.

b) Cumulativamente: quando há a previsão de mais de uma pena para o mesmo crime. Exemplo: para o crime de furto (art. 155, CP), foram previstas as penas privativas de liberdade e multa. c) Alternativamente: quando a lei permite aplicar uma ou outra

pena, para o mesmo crime. Exemplo: para o crime de ameaça (art. 147, CP), poderá o juiz aplicar pena privativa de liberdade ou multa.

Há quem se refira, ainda, à cominação de penas paralelamente, invocando como exemplo o art. 235, §1º, CP, que permite a imposição de reclusão ou deten-ção, ambas modalidades de pena privativa de liberdade66_{. Com as vênias devidas} ao autor, devemos recordar que a Lei de Introdução ao CP, em seu art. 1º, assevera que: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de pri-são simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente”.

Há, portanto, previsão de cominação isolada, alternativa ou cumulativa, mas não de cominação paralela. O disposto no art. 235, §1º, CP mais evidencia uma apli-cação isolada de pena privativa de liberdade, a despeito de possibilitar uma varia-ção nesta modalidade de pena.

PENAL – PArTE GErAL E ESPECiAL DIREIT O PENAL – P AR TE GERAL E ESPECIAL • Aplicação da pena

 Critérios de aplicação da pena

a) Critério bifásico: concebido por Roberto Lyra, e agasalhado por autores como Basileu Garcia, fundava-se na ideia de que o julgador, ao aplicar a pena, deveria observar duas fases. b) Critério trifásico: encontrando seu idealizador e mais efusivo

defensor na figura de Nelson Hungria, este critério fundamen-ta-se na ideia de que o julgador, na aplicação da pena, deve ob-servar três fases distintas.

A reforma da parte geral do CP, em 1984 acolheu o critério trifásico para a fixação da pena privativa de liberdade. No entanto, para a fixação da pena de multa, adotamos o critério bifásico.

 Elementares e circunstâncias.

Elementares são fundamentais para a caracterização do tipo penal e as circunstâncias são fundamentais para a dosimetria da pena. São dados essenciais, nucleares, do tipo penal, sem os quais a tipicidade não se verifica;

Circunstâncias são dados periféricos do tipo penal. São dispensá-veis para a caracterização do tipo penal fundamental, mas podem a ele se agregar para formar o tipo penal derivado.

 Podem As circunstâncias podem ser divididas em:  Legais: estão previstas em lei. Podem caracterizar: Qualificadoras ou privilégios;

Causas de aumento e diminuição de pena; Atenuantes e agravantes.

 Judiciais (art. 59 do CP): culpabilidade, antecedentes, conduta so-cial, personalidade, motivo do crime, circunstâncias dos crimes, con-sequências do crime, comportamento da vítima.

 Não há um critério matemático para a valoração das circuns-tâncias judiciais. O que é imprescindível é que o julgador, neste momento de fixação da pena-base, adstrinja-se aos patamares mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal.

• Agravantes e Atenuantes

 Agravantes (arts. 61, 62 e 63, CP):

 A reincidência: “Verifica-se a reincidência quando o agente co-mete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”;  Ter o agente cometido o crime (art. 61, II, CP):

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Reta Final – Delegado PC-RJ

 Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunida-de ou vantagem impunida-de outro crime;

 À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro re-curso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;  Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio

insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;  Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

 Com abuso de autoridade ou prevalecense de relações do-mésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

 Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo lativo ao funcionário público), ofício, ministério ou profissão (re-lacionada à atividade privada);

 Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

 Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autorida-de (guarda, sujeição);

 Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer ca-lamidade pública ou de desgraça particular do ofendido;  Em estado de embriaguez preordenada;

 Concurso de pessoas.  Atenuantes (art. 65, CP):

 Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

 O desconhecimento da lei é inescusável (art. 21, CP), contudo, é considerada uma circunstância atenuante para os crimes (art. 65, III, CP) e pode ensejar o perdão judicial para as contraven-ções penais (art. 8º, Decreto-Lei n. 3.688/41);

 Ter o agente:

 Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;  Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo

após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento reparado o dano;

 Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cum-primento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;  Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria

do crime;

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 Circunstância atenuante inominada. Conforme dispõe o art. 66, CP: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstân-cia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não pre-vista expressamente em lei”.

ATENÇÃO!

 No que diz respeito ao concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, o art. 67 do CP estatui: “No concurso de agravan-tes e atenuanagravan-tes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da per-sonalidade do agente e da reincidência”;

 Acerca do concurso entre reincidência e confissão espontâ-nea, o STF possui precedentes no sentido de que tal compen-sação não seria possível. Contudo, mais recentemente, passou a entender que a matéria é de natureza infraconstitucional, não cabendo análise por parte da Corte Suprema.

• Causas de aumento e de diminuição

Na terceira fase da aplicação da pena, o julgador deverá levar em consideração as causas de aumento (também chamadas de majorantes) e de diminuição (também chamadas de minorantes), fazendo incidir um patamar de aumento ou diminuição no parâmetro estabelecido em lei.

Não devemos confundir as agravantes e atenuantes com as causas de aumen-to e diminuição da pena. Vejamos as diferenças:

a) Quanto à fase de aplicação: as agravantes a atenuantes são valoradas na segunda fase da dosimetria (fixação da pena provisória), ao passo que as majorantes e minorantes são valoradas na terceira fase (fixação da pena definitiva).

b) Quanto à localização: em regra, as agravantes e atenuantes encontram--se na parte geral do CP. As majorantes e minorantes encontramencontram--se es-praiadas por toda a legislação penal.

c) Quanto ao quantum de aumento ou diminuição: a lei não prevê

quan-tum para o aumento ou diminuição das penas, nas agravantes e

atenuan-tes. Por outro lado, nas majorantes e minorantes, estabelece-se o quantum de aumento ou diminuição.

d) Quanto ao limite da pena: conforme nossa jurisprudência, na determina-ção da pena provisória, o juiz não pode valorar as agravantes e atenuantes para fixá-la em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo pre-visto no tipo penal, em abstrato. Já nas majorantes e minorantes, o juiz, quando as valora, estabelecendo a pena definitiva, pode, sim, fixá-la além ou aquém dos limites previstos no tipo penal.

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Reta Final – Delegado PC-RJ

 Concurso entre majorantes e minorantes: O CP estabelece em seu art. 68, parágrafo único: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

 Concurso homogêneo entre causas de aumento: quando houver mais de uma causa de aumento.

a) Concurso entre causas de aumento previstas na parte geral do CP: b) Concurso entre causas de aumento previstas na parte especial: c) Concurso entre causas de aumento previstas na parte geral e

especial do Código.

 Concurso homogêneo entre causas de diminuição:

a) Concurso entre causas de diminuição previstas na parte geral do CP:

b) Concurso entre causas de diminuição previstas na parte especial: c) Concurso entre causas de diminuição previstas na parte geral e

especial do Código.

 Concurso heterogêneo entre causas de aumento e causas de diminuição: Se houver mais uma causa de aumento e outra causa de diminuição, ambas devem ser aplicadas. Não haverá que se falar em compensação entre elas.

 Critérios para aplicação:

a) As causas de aumento e de diminuição devem ser incidir sobre a pena provisória, fixada na segunda fase da dosimetria: b) As causas de aumento incidem umas sobre as outras:

c) Causas de aumento incidem sobre pena provisória e causas de diminuição incidem umas sobre as outras:

• Cálculo da Pena

Critério trifásico para a dosimetria da pena:

1ª Fase Valoração das circunstâncias judiciais Pena base 2ª Fase Valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes Pena provisória 3ª Fase Valoração das causas de diminuição e aumento de pena Pena definitiva

ATENÇÃO! Súmula n. 231/STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

• Limite das penas67

Tendo em vista que o Brasil não admite a pena de caráter perpétuo (art. 5º, XL-VII, b, CF), coube à legislação infraconstitucional estabelecer os parâmetros de tais

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penas. E, com efeito, consta do art. 75 do Código Penal que “o tempo de cumprimen-to das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos”. Por seu turno, a Lei de Contravenções Penais estabelece em seu art. 10 que a duração da pena de prisão simples não pode, em caso algum, ser superior a 5 (cinco) anos. Então, em suma, temos os seguintes limites para o cumprimento das penas privativas de liberdade:

a) Para crime (penas de reclusão ou detenção): limite de 40 (quarenta) anos; b) Para contravenção (pena de prisão simples): limite de 5 (cinco) anos. No que se refere aos crimes, este limite era de 30 (trinta) anos, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (pacote anticrime), que alterou a redação do art. 75, CP, aumentando o limite para cumprimento de pena para 40 (quarenta) anos. Por óbvio, trata-se de nova lei maléfica (novatio legis in pejus). Por tal razão, o novo limi-te de cumprimento de pena (40 anos) somenlimi-te se aplica para os crimes praticados a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (23 de janeiro de 2020).

• Unificação das penas

Conforme o art. 75º, § 1º, CP: “Quando o agente for condenado a penas pri-vativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo”.

Deste modo, se imaginarmos que o agente foi condenado em dois processos distintos a penas que, somadas, ultrapassam os 40 (quarenta) anos, haverá a unifi-cação das penas, de modo que o cumprimento da pena observe tal limite. Esta uni-ficação será feita pelo juízo da execução penal (art. 66, III, a, LEP).

É importante recordar que esta unificação da pena é parâmetro para limitar o seu cumprimento, mas não deve ser utilizada como critério para a concessão de benefícios penais. A propósito, neste sentido, o teor do enunciado n. 715 da súmu-la de jurisprudência do STF, nos seguintes termos:

Súmula n. 715/STF: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.

Cumpre reiterar que, até a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, o limite de cumprimento de penas era de 30 (trinta), e não de 40 (quarenta) anos. Esta a razão pela qual o verbete sumular n. 715 do STF se refere àquele patamar de pena.

É equivocado, portanto, acreditar que a condenação superior a 40 (quarenta) anos é indiferente, em qualquer montante.

• Superveniência de nova condenação e unificação das penas

Consoante o art. 75, §2º, CP: “Sobrevindo condenação por fato posterior ao iní-cio do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido”.

EXEMPLO

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Reta Final – Delegado PC-RJ

O juiz da Vara de Execução Penal deverá promover a unificação das penas, de modo que “A” não cumprirá mais do que 40 (quarenta) anos. Cumpridos 10 (dez) anos da pena, “A” comete homicídio qualificado (art. 121, §2º, CP) do seu compa-nheiro de cela. Levado a júri, é condenado a uma pena de 20 (vinte anos). Como lhe restava 30 (trinta) anos de pena a serem cumpridas, esta nova condenação, de mais 20 (vinte) anos, deverá ser unificada, totalizando 40 (quarenta), para observar o limite do art. 75, CP.

A partir daí, extraímos duas conclusões:

a) O condenado pode cumprir mais de 40 (quarenta) anos, desde que sobre-venha nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena. No exemplo citado, “A” já havia cumprido 10 (dez) anos, e cumprirá mais 40 (quarenta), após a nova unificação;

b) A observância do limite pode conduzir a uma situação de quase impuni-dade para o condenado que pratica fato após o início do cumprimento da pena. Basta imaginarmos, no exemplo anterior, que, apenas dois dias após iniciado o cumprimento da pena, “A” tenha matado “B”. Vamos ima-ginar, ainda, que houve uma condenação transitada em julgado a uma pena de 20 (vinte) anos, um ano após o fato.

Neste caso, “A” cumpriu apenas 1 (um) ano de pena – restando-lhe, portanto, cumprir 39 (trinta e nove) anos – e foi condenado, por fato posterior ao início do cumprimento, a uma pena de 20 (vinte) anos. Haverá nova unificação de pena, tota-lizando o limite de 40 (quarenta). Ou seja, pelo novo crime, na prática, “A” cumprirá apenas mais 1 (um) ano de pena.

É importante mencionar que a regra do art. 75, §2º, CP somente se aplica quan-do há fato posterior ao início da execução da pena, e ela ainda não se encerrou. Com efeito, se o condenado cumpriu integralmente sua pena, e sobrevém nova conde-nação, não há como se fazer qualquer tipo de unificação.

Demais disso, se a pena ainda não foi cumprida e o condenado empreende fuga, isto em nada obstará seu direito à unificação, conforme os termos do art. 75, § 2º, CP. Evidentemente, trata-se de uma situação na qual a unificação somen-te fará sentido quando da recaptura do condenado, para que reinicie o cumpri-mento da pena.

3.2. MEDIDAS DE SEGURANÇA

A medida de segurança é instituto jurídico com natureza de sanção penal, e se destina aos inimputáveis por doença mental ou desenvolvimento mental incomple-to ou retardado (art. 26, CP), que tenham praticado um faincomple-to típico e ilíciincomple-to.

• Modalidades:

CoNSTiTuCioNAL

C

ONS

TITUCIONAL

PONTO 1

O poder, em si, está relacionado à possibilidade de alguém agir em relação ao outro, determinando o seu comportamento a partir de sua ação. Desse modo, os indivíduos podem não somente exercer o poder, mas também ser objeto dele.

Diversos autores teorizaram sobre poder, política e poder político. Assim, não há um conceito único que defina a temática.

Para Hobbes, o poder consiste nos meios adequados à obtenção de qualquer vantagem.

Para Russell, seria o poder o conjunto dos meios que permite alcançar os efei-tos desejados.

Existem diversos tipos de poderes exercidos na sociedade, a exemplo do po-der paterno, o religioso, o ideológico, o econômico, o burocrático, entre outros. No dia a dia é possível encontrarmos variadas manifestações, o que Michel Foucault denominou de micropoderes, indentificando-os na organização espacial, e até mes-mo na arquitetura.

A concepção moderna de poder criada por Norberto Bobbio1_{, classifica os}

poderes em:

I- Poder econômico; II- Poder ideológico; III) Poder político.

Para o autor, o Poder Político:

pertence à categoria do poder do homem sobre outro homem, não à do poder do homem sobre a natureza. Esta relação de poder é expressa de mil manei-ras, onde se reconhecem fórmulas típicas da linguagem política: como rela-ção entre governantes e governados, entre soberano e súditos, entre Estado e cidadãos, entre autoridade e obediência, etc. Há várias formas de poder do homem sobre o homem;o poder político é apenas uma delas.

Bobbio ainda vai além e caracteriza o poder político com 3 atributos:

a) Exclusividade: A exclusividade indica a necessidade da soberania absolu-ta, isto é, não permite concorrência quanto ao uso legítimo da força, atribuindo o monopólio da violência pelo Estado.

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Reta Final – Delegado PC/RJ

b) Universalidade: representa a capacidade de o poder político tomar deci-sões, consideradas legítimas, quanto à distribuição dos recursos (não apenas eco-nômicos); decisões que só podem ser tomadas pelo Estado e que são válidas para todos os membros da coletividade

c) Inclusividade: corresponde à possibilidadede interferir nas esferas de atua-ção dos indivíduos e de condicionar sua aatua-ção através do ordenamento jurídico. 2. PODER CONSTITUINTE: ORIGEM DA IDEIA

A concepção do “Poder Constituinte” ocorreu na Revolução Francesa, por meio das obras publicadas, dentre outros, pelo francês Emmanuel Joseph Sieyés, que de-fendeu os direitos fundamentais da população.

Breve resumo histórico: em 1788, o rei da França Luís XVI convocou uma re-união com os Estados Gerais, assim entendidos como Clero, Nobreza e os Comuns (estes últimos conhecidos também como um terceiro estado), para tratar da refor-ma e urefor-ma nova reorganização estatal, bem como tentar solucionar os problerefor-mas que afligiam a sociedade francesa. Nesse contexto, o terceiro estado era tratado de forma inferior e não tinha poder de decisão, o que gerou uma revolta social à época que, com o desenrolar da situação, viria a se tornar a Revolução Francesa.

Após uma tentativa de assembleia onde seria mantida a votação por mem-bros, favorecendo assim a nobreza e o clero, houve grande insatisfação por parte do terceiro estado, que pleiteava o “voto por cabeça” e que cada cidadão pudesse exercer sua participação política. Assim, o povo declara Assembleia Nacional, aca-tando e utilizando as ideias do abade Sieyés, invadindo o Palácio de Versalhes e, na sala dos Jogos de Péla2_{, fazem o famoso juramento de lealdade, proclamando-se,} assim, a Assembleia Nacional Constituinte.

Emmanuel Sieyés publicou, nessa época, diversas obras, dentre as quais va o “O que é o Terceiro Estado”, a qual explicava o funcionamento do terceiro esta-do e versava sobre as injustiças para com a população. Nessa obra, Sieyés aborda a Doutrina da soberania da Nação, e pontua que “Em toda nação livre-e toda nação deve ser livre- só há uma forma de acabar com as diferenças que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é a própria nação” (SIEYÉS, 2001, p.113).

Ademais, o autor também confirma o princípio da soberania da Nação como instrumento de legitimação baseado no Direito e um contrato social que será elabo-rado para que regras sejam criadas para a melhoria da vida em sociedade, e que seja bom para todas as partes, não privilegiando assim nenhuma das partes envolvidas. Nesse sentido, são lançadas as bases do Poder Constituinte, fundamentada, sobretudo, nas seguintes ideais:

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I) A concepção de que Nação precede e é a origem de tudo. Assim, sua von-tade tem sempre um cunho de legalidade, pois é a própria lei, existindo acima dela somente o Direito Natural, que não pode sofrer violação;

II) A Constituição é o alicerce serviria para corrigir todas as injustiças que ocor-riam na França;

3. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO

3.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (PCO)

É o poder de elaborar uma nova Constituição, dando início a uma nova or-dem constitucional. Logo, o poder constituinte originário cria um Estado, diferente do que vigorava em decorrência da prevalência do poder constituinte precedente. 3.1.1. A doutrina classifica como características do Poder Constituinte a) inicial: o PCO instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, assim, com a ordem jurídica anterior;

b) ilimitado juridicamente: significa que o Poder Constituinte Originário não precisa respeitar os limites postos pelo direito anterior.

Mas, Atenção! Para alguns doutrinadores, a exemplo de Jorge Miranda, o PCO não é absolutamente ilimitado, sendo que três seriam esses limites: Transcendentes (advindos do direito natural – os jusnaturalistas defendem essa limitação); Imanen-tes (referem-se à soberania ou à forma de Estado) e Heterônomos (impostos por normas de direito internacional);

c) incondicionado: o PCO é soberano na tomada de suas decisões, visto que não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação;

d) autônomo: no sentido de que a estruturação da nova Constituição será de-terminada, de forma autônoma, por quem exerce o poder constituinte originário;

e) poder de fato e poder político: é consubstanciado em uma energia ou for-ça social, tendo natureza pré-jurídica. Dessa forma, a nova ordem jurídica se inicia com a sua manifestação, e não antes dela;

f) permanente: significa que o PCO não se esgota com a edição da nova Cons-tituição, pois subsiste para além dos textos jurídicos e sempre poderá ser utilizado. 3.1.2. Além dessas características, o PCO pode ser dividido em:

I) Histórico: o qual representa o verdadeiro poder constituinte originário, es-truturando, pela primeira vez, o Estado e responsável pela primeira Constituição;

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Reta Final – Delegado PC/RJ

3.1.3. Ainda existe uma terceira classificação, que vislumbra o PCO como formal ou material:

I) Formal: corresponde ao ato de criação e que confere uma “roupagem” com status constitucional a um conjunto normativo;

II) Material: corresponde à faceta substancial do poder constituinte originário, conferindo o direito constitucional formal o status de norma constitucional.

Desse modo, o material diz o que é constitucional; ao passo que o formal

forma-liza como Constituição. O material precede o formal e estando ambos interligados.

3.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDÁRIO:

Decorre do PCO, sendo por ele instituído e limitado. Trata-se, portanto, de po-der jurídico, secundário, limitado, condicionado e não soberano.

Vamos a suas espécies e características, que possuem grande incidência em provas de concursos:

3.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador:

Como o nome sugere, trata-se da alteração formal do texto constitucional. Referida modificação se dá por Emendas Constitucionais, amplamente utilizadas em nosso país.

Entretanto, destaca-se que este poder derivado é condicionado pelas regras instituídas pelo originário. Assim, somente pode ser exercido, nos termos do arti-go 6, §2º da CF/88, por aprovação de um quórum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação. Além disso, é proibida a alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1.º), nem que prejudique as chamadas cláusulas pétreas.

4. DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMEN-TAIS

4.1. CONCEITO

Direitos Fundamentais são direitos ou posições jurídicas que investem os se-res humanos, individual ou coletivamente considerados, em um conjunto de prer-rogativas, faculdades e instituições imprescindíveis para assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna entre todas as pessoas.

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4.2. EVOLUÇÃO (GERAÇÕES OU DIMENSÕES DOS DIREITOS FUN-DAMENTAIS)

Atualmente, a doutrina tem preferido o termo dimensões, já que a expressão “gerações” pode passar a errônea ideia de que com o advento de uma nova geração de direitos os anteriores restariam superados ou excluídos.

As três primeiras dimensões/gerações podem ser associadas, nessa ordem, ao famoso lema da Revolução Francesa: “liberdade, igualdade e fraternidade”.

1ª dimensão:

Os primeiros direitos surgem com a perspectiva de limitar o poder do Esta-do Absolutista, exiginEsta-do uma abstenção estatal a fim de resguardar as liberdades individuais (direitos civis e políticos).

2ª dimensão:

Com a abstenção estatal, gerou-se um cenário em que as desigualdades pas-saram a se mostrar de forma mais acentuada, notadamente com a exploração do lado mais fraco pelo lado mais forte nas relações trabalhistas, por exemplo, que cul-minaram na revolução industrial europeia.

Nesse contexto, o anseio passou a ser por uma intervenção estatal que pudesse promover a igualdade. Nesse rol de direitos de 2ª dimensão inclui-se: os direitos sociais, econômicos e culturais.

3ª dimensão:

Diante da evolução observada nas relações sociais e econômicas na sociedade, mostra-se cada vez mais presente e necessária a ideia de direitos que extrapolam os meros interesses individuais.

Nesse panorama, direitos da 3.ª dimensão são entendidos como direitos transindividuais ou metaindividuais, ligados à noção de fraternidade e solida-riedade.

Exemplos: direito à preservação ambiental, ao progresso, ao desenvolvimento científico e tecnológico, direito de defesa do consumidor.

4ª dimensão:

Não há consenso quanto a essa 4ª dimensão. Para Norberto Bobbio, seria re-ferente à engenharia genética. Para Paulo Bonavides, à globalização, destacando os direitos a informação, democracia e pluralismo.

5ª dimensão:

Paulo Bonavides inclui o direito à paz nessa chamada 5ª dimensão. Frise, porém, que Karel Vasak coloca o direito à paz na 3ª dimensão dos direitos fun-damentais.

4.3. CARACTERÍSTICAS