UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ROGER DA SILVA GONÇALVES
VALIDADADE DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS
Araranguá 2020
VALIDADADE DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Guilherme Macieski Marcon, Esp.
Araranguá 2020
ROGER DA SILVA GONÇALVES
VALIDADADE DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO DISICPLINAR DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA AOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 09 de Dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Guilherme Macieski Marcon, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. José Adilson Cândido, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Karlo André Von Mühlen, Esp.
Aos meus pais por não medirem esforços e proporcionar uma educação de qualidade para mim e meus três irmãos.
A minha noiva Carine por estar junto comigo nesta caminhada compartilhando batalhas, sonhos e conquistas.
AGRADECIMENTOS
Aos colegas que tornaram esta jornada mais leve e alegre, aos amigos que fiz no decorrer do curso e aos professores que muito contribuíram compartilhando algo muito valioso: o conhecimento.
Em especial a minha família que sempre me deu total aporte, a minha mãe Marlene, meu pai Albani e meus irmãos Lucas, Camila e Vanessa.
A minha noiva Carine que sempre esteve ao meu lado e que é parte fundamental e essencial de minha vida.
“O que faz andar o barco não é a vela enfunada, mas o vento que não se vê...” (Platão).
RESUMO
Este trabalho como objeto analisar a validade da sanção disciplinar de cassação de aposentadoria. Os servidores públicos estatutários ao cometerem infração funcional grave quando na ativa estarão sujeitos a esta pena se no momento da decisão o servidor estiver aposentado. Este trabalho tem como objetivo demonstrar o processo de responsabilização do servidor através do Processo Administrativo Disciplinar, analisar a aplicação da sanção disciplinar de cassação de aposentadoria e comparar posicionamentos contrários e favoráveis a esta penalidade. Será abordado também a cassação da aposentadoria ante a absolvição na esfera penal, a fim de elucidar a interdisciplinaridade do tema, bem como demonstrar o atual entendimento de nossa jurisprudência sobre o assunto. O presente trabalho terá uma abordagem científica sobre o assunto, onde será utilizado o método de pesquisa bibliográfico e documental para sua elaboração. Trata-se de um tema atual e que gera divergência entre doutrinadores, não possui consolidação nos tribunais pátrios e que merece uma nova análise de sua aplicabilidade, onde precisa ser analisado as alterações constitucionais e os princípios da dignidade da pessoa humana e proporcionalidade para que então se possa validar a aplicação da sanção de cassação de aposentadoria.
ABSTRACT
This work as an object to analyze the validity of the disciplinary sanction of revocation of retirement. The statutory civil servants when committing a serious functional infraction when on active duty will be subject to this penalty if at the time of the decision the civil servant is retired. This work aims to demonstrate the process of accountability of the civil servant through the Disciplinary Administrative Process, analyze the application of the disciplinary sanction of revocation of retirement and compare positions contrary and favorable to this penalty. It will also be addressed the withdrawal of retirement before absolution in the criminal sphere, in order to elucidate the interdisciplinarity of the subject, as well as to demonstrate the current understanding of our jurisprudence on the subject. This work will have a scientific approach on the subject, where the bibliographic and documentary research method will be used for its elaboration. It is a current issue and one that generates divergence between indoctrinators, has no consolidation in the national courts and deserves a new analysis of its applicability, where the constitutional changes and the principles of human dignity and proportionality need to be analyzed so that then the application of the retirement penalty may be validated.
1 INTRODUÇÃO... 10
2 SERVIDORES PÚBLICOS ... 12
2.1 CONCEITO ... 13
2.2 REGIME JURÍDICO ... 13
2.3 SEGURIDADE SOCIAL E APOSENTADORIA DO SERVIDOR ... 14
2.3.1 Aposentadoria... 16
2.3.1.1 Requisitos para obtenção da aposentadoria ... 17
2.3.1.1.1 Aposentadoria integral, ingresso até 16/12/1998 ... 18
2.3.1.1.2 Ingresso até 16/12/1998 sem integralidade ... 18
2.3.1.1.3 Servidores com ingresso até 31/12/2003 ... 19
2.3.1.1.4 Servidores com ingresso após 31/12/2003 ... 19
2.3.1.1.5 Aposentadoria após EC 103 de 2019 ... 19
2.4 RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR ... 20
2.4.1 Responsabilidade Civil ... 21
2.4.2 Reponsabilidade Penal ... 22
2.4.3 Responsabilidade Administrativa ... 23
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ... 25
3.1 SINDICANCIA ADMINISTRATIVA ... 25
3.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ... 25
3.3 PRINCIPÍOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ... 26
3.3.1 Princípio do Devido Processo Legal ... 27
3.3.2 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório ... 27
3.3.3 Princípio da Oficialidade ... 28
3.3.4 Princípio da Ampla Instrução Probatória ... 28
3.3.5 Princípio da Motivação ... 29
3.3.6 Princípio do Informalismo ... 29
3.4 PODER DISCIPLINAR ... 30
3.5 DIREITOS, DEVERES E OBRIGAÇÕES ... 30
3.6 PENALIDADADES ... 31
4 CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA ... 33
4.1 CONCEITO ... 33
4.3 PROPORCIONALIDADE DA PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA ... 37
4.4 CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 39
4.5 CARÁTER CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 40
4.6 DIREITO ADQUIRIDO A APOSENTADORIA ... 42
4.7 EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 ... 42
4.8 POSIÇÃO DOUTRINÁRIA SOBRE A PENALIDADE DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA ... 43
4.9 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SOBRE A CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA ... 45
4.10 CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA ANTE ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL 47 4.10.1 Da Sentença na Esfera Penal ... 48
4.10.2 Finalidade da Pena ... 49
4.10.3 Repercussão da Sentença Penal Absolutória na Esfera Administrativa ... 51
5 CONCLUSÃO ... 54
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho será assentado na aplicação da sanção disciplinar de cassação de aposentadoria para os servidores públicos que são regidos pelo Regime Próprio de Previdência Socia. No caso dos servidores públicos federais, que serão utilizados como base para elucidação do tema, estes obedecem ao regime jurídico estabelecido pela Lei nº 8112/90. Em seu corpo o estatuto aborda matérias de ordem geral além de dispor sobre direito, deveres e as sanções que são aplicadas aos servidores públicos civis da União, autarquias e fundações públicas federais.
Dentre as penalidades disciplinares às quais estão sujeitos os servidores, estão a cassação de aposentadoria ou a disponibilidade, ou seja, caso o servidor cometa uma falta punível com a demissão terá como pena a cassação de sua aposentadoria. Cabe o destaque que a mesma conduta do servidor poderá gerar responsabilização civil e penal.
Sobre a aplicação da sanção alguns pontos precisam ser questionados. Poderá ter o servidor sua aposentadoria cassada ante o caráter contributivo da previdência? Os princípios constitucionais do direito adquirido, dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade são observados? O vínculo funcional do servidor com o Estado é independente do vínculo previdenciário? As Emendas Constitucionais que alteraram o Regime Próprio de Previdência Social influenciaram na interpretação do Estatuto dos Servidores que foi promulgado em 1990? A cassação de aposentadoria sempre foi alvo de debates veementes nos meios acadêmicos, possui posicionamentos favoráveis e contrários na doutrina em especial quanto sua validade e constitucionalidade. É um tema que ainda não se encontra estabilizado e é alvo de diversas ações judiciais promovidas pelos servidores públicos estatutários dos Municípios, Estados e da União.
Ocorre que, em alguns casos, o servidor completa os requisitos para a aquisição da aposentadoria e se retira do serviço público ativo, porém, mesmo estando aposentado esse direito na teoria não é absoluto, estando passível da aplicação da pena administrativa de cassação de aposentadoria. Esta sanção é possível uma vez que um procedimento administrativo disciplinar é instaurado enquanto o servidor público ainda está na ativa e seu resultado ser conhecido somente após alguns anos quando o servidor já se encontrar aposentado. Se no decorrer deste procedimento administrativo disciplinar for constatado que o servidor praticou a falta funcional grave, com pena prevista de demissão, este poderá ter sua aposentadoria cassada. Este trabalho irá abordar a validade da aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, abordando temas como a relação com o caráter contributivo da previdência do
servidor; o posicionamento da doutrina e jurisprudência no que se refere a questão do direito adquirido, a violação do princípio da dignidade humana e a proporcionalidade da pena; a evolução das Emendas a Constituição e sua interferência na interpretação da aplicação da sanção e a independência do vínculo funcional e previdenciário do servidor.
Este trabalho será dividido em 3 capítulos para uma melhor compreensão sobre o assunto. No primeiro capítulo abordaremos a conceituação dos servidores públicos, o regime jurídico ao qual estão sujeitos, os direitos e requisitos para a obtenção da aposentadoria e também as responsabilidades do servidor.
No segundo capítulo trataremos sobre o processo administrativo disciplinar, decorrente do poder disciplinar da Administração Pública, bem como os direitos, deveres, obrigações e sanções impostas aos servidores.
No terceiro e último capítulo entraremos no tema base deste trabalho, tratando diretamente da cassação da aposentadoria do servidor público, apontando argumentos favoráveis e contrários. Por fim, relacionamos a cassação da aposentadoria na esfera administrativa ante a absolvição na via penal.
2 SERVIDORES PÚBLICOS
Ao dar início a presente pesquisa se faz necessário discorrer sobre alguns tópicos que ao longo do estudo irão se interligar e justificar o tema em debate. Precisamos rever alguns conceitos e suas peculiaridades para uma melhor compreensão, uma vez que a cassação da aposentadoria é um tema multidisciplinar, atual e que abrange ramos importantes do direito.
A pena de cassação de aposentadoria é aplicável aos servidores públicos estatutários. No que se refere a servidores públicos, o direito administrativo nos introduz ao tema primeiramente em uma forma mais ampla, conceituando toda pessoa que possui uma relação profissional com o Estado de Agentes Públicos. Este vínculo pode ser de forma temporária ou até mesmo sem remuneração, conforme definição exposta na Lei nº 8.429/1992(Lei da Improbidade Administrativa) em seu art. 2º.
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (BRASIL, 1992, p.1)
Celso Antônio Bandeira de Melo (2012) classifica o gênero de Agentes Públicos em quatro grupos: Agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público.
Portanto, Agentes Públicos é o gênero no qual servidores públicos são a espécie, e são classificados da seguinte forma conforme Oliveira:
Quanto à natureza da função exercida, os servidores podem ser: a) civis (art. 39 a 41 da CRFB); e b) militares (art. 42 – Estados e art. 142, § 3.º – Forças Armadas). De acordo com o regime jurídico, os servidores públicos são divididos em três categorias: a) estatutários (relação de trabalho é regulada por normas específicas. A CRFB abandonou a expressão funcionário público); b) trabalhistas (ou celetistas – CLT); e c) temporários (art. 37, IX, da CRFB). (Oliveira, 2018 p.735)
Este trabalho será assentado com foco nos servidores públicos civis federais regidos pelo sistema estatutário.
2.1 CONCEITO
Dentre as figuras que compõem os Agentes Públicos, destaca-se a espécie mais numerosa, a dos servidores públicos.
Em suma, servidores públicos são pessoas físicas que prestam serviço e que possuem um vínculo empregatício com o Estado, podendo compreender a Administração Pública direta e indireta, e recebendo remuneração paga pelos cofres públicos.
Aponta Carvalho Filho (2019, p.860) que “O certo é que tais agentes se vinculam ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem, a cada período de trabalho, a sua correspondente remuneração. São, na verdade, profissionais da função pública”
Segundo Di Pietro (2018, p.744) os servidores públicos são classificados ainda em três categorias, os servidores estatutários, os empregados públicos, e servidores temporários. Os servidores públicos estatutários são aqueles que se submetem a um regime jurídico estatutário onde cada unidade da federação poderá estabelecer o seu por lei, podendo modificá-lo, desde que respeitado o direito adquirido.
Ainda conforme a autora, estes servidores serão nomeados após aprovação em concurso público, onde tomarão posse para exercer suas funções dentro da Administração Pública.
Desta feita, a relação profissional entre o Estado e o servidor precisa ser regulamentada como qualquer outra relação trabalhista. Esta regulamentação ocorre através da consolidação de um regime jurídico.
2.2 REGIME JURÍDICO
Carvalho Filho (2019, p.867) conceitua regime jurídico como “o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica”.
A relação Estado/servidor pode ocorrer fundamentada em diversos regimes jurídicos, cada um com sua peculiaridade em que é considerado o tipo de agente público que se relaciona com o Estado e qual Ente federativo faz parte do polo da relação de trabalho.
Portanto, militares terão um regime jurídico específico bem como servidores civis federais, estaduais e municipais obedecerão a seus respectivos regulamentos com suas peculiaridades. Abordaremos especificamente o regime jurídico adotado pelos servidores públicos civis federais.
Sendo assim, os servidores públicos civis federais nomeados para o exercício do cargo público terão sua relação com o Estado regulamentada através do regime jurídico estatutário.
Sobre o regime estatutário, assim define Oliveira (2018, p.735): “O regime estatutário envolve as normas jurídicas que regem os servidores públicos estatutários ocupantes de cargos públicos. Trata-se de regime jurídico próprio das pessoas de direito público e dos respectivos órgãos públicos.”
Para a elaboração das normas estatutárias, os entes federativos possuem plena autonomia para criação, desta forma, servidores civis da União, Estados e Munícipios podem observar normas específicas.
No caso dos servidores públicos civis da união regidos pelo sistema estatutário, é a Lei 8.112/1990 que dispõe sobre o Regime Jurídico dos servidores civis da união, regulando a relação Estado/servidor e servindo de base para diversos estatutos adotados no Brasil, além de trazer princípios, direitos e deveres a serem observados pelas partes.
2.3 SEGURIDADE SOCIAL E APOSENTADORIA DO SERVIDOR
A concessão do benefício previdenciário da aposentadoria ao servidor está diretamente atrelada a seguridade social.
Com a consolidação do Estado democrático de direito e a promulgação da Constituição vigente vemos o papel da previdência social consolidado como instrumento para a garantia do direito a dignidade da pessoa humana. Sobre este direito explica Ingo Sarlet:
A Dignidade Humana é a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para a vida saudável, para que tenha bem-estar físico, mental e social, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (Sarlet. 2011 P.60)
Logo, a seguridade social e por consequência a aposentadoria está assentada na garantia do direito a dignidade da pessoa humana, podendo proporcionar ao servidor uma boa qualidade de vida após cumprir com seu dever laboral por anos.
Desta feita, a aposentadoria visa garantir este direito e fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, garantindo ao segurado meios dignos de subsistência.
E é através da Constituição Federal de 1988 que positiva e enraíza a Previdência Social como um mecanismo que visa sustentar direitos e garantias fundamentais. Assim explica Zarzana:
A ação da Previdência Social é a proteção, sendo sua finalidade a cobertura de riscos futuros e incertos, mas previsíveis, devido a sua conformação de seguro, exigindo contribuição direta e específica, não abarcando a todos ainda que para todos se encontre aberta. Ainda, dá segurança econômica básica aos cidadãos segurados, no momento do risco ocorrido (ZARZANA, 2014, p.9).
Sendo assim, os servidores públicos civis da União, investidos em cargos públicos efetivos e aprovados através de concurso público terão direito a seguridade mantida pela união conforme dispõe o Art. 183 da Lei 8112 de 1990 que “A União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família.”(BRASIL, 1990 p.1)
O plano de seguridade social estabelecido pela União para o servidor tem como finalidade ampará-lo em situações da vida excepcionais, no qual se faz necessário um auxílio por parte do Estado ao servidor, garantindo amparo em situações de saúde, direito à previdência e assistência social. Os Artigos 184 e 185 da Lei Federal Nº 8112/90 são taxativos e trazem um grande rol de direitos que abrangem a seguridade social dos servidores e seus dependentes:
Art. 184. O Plano de Seguridade Social visa a dar cobertura aos riscos a que estão sujeitos o servidor e sua família, e compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam às seguintes finalidades:
I - garantir meios de subsistência nos eventos de doença, invalidez, velhice, acidente em serviço, inatividade, falecimento e reclusão;
II - proteção à maternidade, à adoção e à paternidade; III - assistência à saúde.
Parágrafo único. Os benefícios serão concedidos nos termos e condições definidos em regulamento, observadas as disposições desta Lei.
Art. 185. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreendem: I - quanto ao servidor:
a) aposentadoria; b) auxílio-natalidade; c) salário-família;
d) licença para tratamento de saúde;
e) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; f) licença por acidente em serviço;
g) assistência à saúde;
h) garantia de condições individuais e ambientais de trabalho satisfatórias; II - quanto ao dependente:
a) pensão vitalícia e temporária; b) auxílio-funeral;
c) auxílio-reclusão; d) assistência à saúde.
§ 1o As aposentadorias e pensões serão concedidas e mantidas pelos órgãos ou entidades aos quais se encontram vinculados os servidores, observado o disposto nos arts. 189 e 224.
§ 2o O recebimento indevido de benefícios havidos por fraude, dolo ou má-fé, implicará devolução ao erário do total auferido, sem prejuízo da ação penal cabível. (BRASIL, 1990 p.1)
A lista de benefícios concedidos aos servidores inicia-se pela aposentadoria, almejada por todo trabalhador e conquistada desde que observado seus requisitos para a sua aquisição. Aprofundaremos a seguir tão somente sobre este direito, objeto deste trabalho.
2.3.1 Aposentadoria
A aposentadoria é um direito assegurado aos servidores públicos civis estatutários, desde que preencham seus requisitos para obtenção.
Oliveira (2015), nos traz o contexto histórico e literal da aposentadoria, no qual é quando o trabalhador deixa de exercer suas atividades profissionais e se recolhe aos seus aposentos de uma maneira que sua subsistência seja possível por outros meios. Desta forma o trabalhador quando não reunir mais condições de trabalho terá assegurado sustento para si e sua família.
Referente ao conceito de aposentadoria em seu sentido previdenciário, expõe Ibrahim (2011, p.7):
A aposentadoria é a prestação previdenciária por excelência, visando garantir os recursos financeiros indispensáveis ao beneficiário, de natureza alimentar, quando este já não possui condições de obtê-lo por conta própria, seja em razão de sua idade avançada, seja por incapacidade permanente para o trabalho. Não obstante a previdência brasileira comportar prestações de outras espécies, como os benefícios por incapacidade temporária para o trabalho, a aposentadoria, principalmente por idade, é tradicionalmente almejada pela coletividade como o prêmio a ser alcançado após anos de serviço contínuo, dedicação de uma vida à profissão abraçada. (Ibrahim 2011, p.7)
Dirley da Cunha Júnior (2018, p.273) classifica a aposentadoria a que faz jus o servidor como um direito fundamental, além de citar os tipos de aposentadoria: “a aposentadoria é um direito fundamental, de natureza social, à inatividade remunerada, assegurado ao servidor em caso de invalidez, idade ou a pedido, se satisfeitas, neste último caso, certas condições”.
Sobre a aposentadoria do servidor público, Carreiro (2018 p.51) afirma que a aposentadoria pode decorrer da invalidez, idade ou tempo de contribuição. Quando é obtida por tempo de contribuição deverão ser observados alguns critérios específicos como idade mínima e tempo de exercício no último cargo. Destaca ainda que no ato da aposentadoria ocorre o rompimento dos vínculos empregatícios e previdenciários, passando a ser independentes, logo a aposentadoria é um direito concedido ao servidor após preencher os requisitos específicos, e não um prêmio.
Maria Sylvia Zanella di Pietro, (2018, p.784), ensina que a aposentadoria é um direito do servidor a inatividade remunerada, e poderá ser concedida nos casos de invalidez, compulsoriamente por idade e voluntariamente através dos requisitos tempo de exercício público e no cargo, tempo de contribuição e idade mínima.
A mesma doutrinadora afirma que a concessão da aposentadoria por parte da Administração Pública ocorre através de um ato formal, concedendo ao servidor este direito. Trata-se de um ato complexo e que depende do registro realizado pelo Tribunal de Contas para que possa produzir seus efeitos jurídicos. A autora finaliza apontando que perante a Constituição Federal, a aposentadoria possui natureza jurídica de benefício previdenciário e ocorre através do formato contributivo.
Dessa forma, conforme a CF/88 e legislação específica vigente, o servidor público civil estatutário terá o direito a aposentadoria garantido desde que preenchidas as condições necessárias.
2.3.1.1 Requisitos para obtenção da aposentadoria
O servidor titular de cargo efetivo regido pelo regime próprio de previdência social deverá observar alguns requisitos para a obtenção da aposentadoria. A recente mudança constitucional através da Emenda 103 de 2019 popularmente conhecida como a nova previdência alterou esses requisitos.
Os parágrafos do Art. 40 da Constituição Federal estabelecem os requisitos necessários para que o servidor obtenha a aposentadoria:
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
§ 1º O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) I - por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 88, de 2015) (Vide Lei Complementar nº 152, de 2015)
III - no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente
federativo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)(BRASIL, 2019 p.1)
O § 1º, I estabelece a aposentadoria por invalidez, quando o servidor é incapacitado permanentemente para o retorno ao trabalho e não possui condições de uma readaptação.
O inciso II traz a modalidade da aposentadoria compulsória, que se dará aos servidores que completarem 70 anos de idade até 04/12/2015 e aos 75 anos de idade para aqueles que completarem a partir de 04/12/2015.
A aposentadoria voluntária está prevista no inciso III, e ocorre quando o servidor público reúne os requisitos idade e/ou tempo de contribuição para obtenção do benefício. Os requisitos para sua obtenção possuem variações, no qual é levado em consideração a data de ingresso do servidor na carreira pública. Esta multiplicidade de regras se justifica para preservar direitos dos servidores com a carreira em andamento.
De acordo com Cuesta (2019), assim estão as modalidades de aposentadoria e os requisitos para sua obtenção, considerando as diferentes datas de ingresso:
2.3.1.1.1 Aposentadoria integral, ingresso até 16/12/1998
Para os servidores públicos civis que ingressaram até a data de 16/12/1998 a aposentadoria integral será concedida para o servidor homem que contar com 35 anos de contribuição, para mulheres, 30. Existe a diferenciação nas regras devido a Emenda Constitucional nº20 entrar em vigor após esta data.
Serão necessários ainda, 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira no respectivo Ente Público além de 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria. Preenchido estes requisitos, o servidor fará jus a aposentadoria integral, sendo ainda garantido o direito a integralidade e paridade dos vencimentos.
2.3.1.1.2 Ingresso até 16/12/1998 sem integralidade
Para os servidores que optarem por uma aposentadoria mais rápida, será possível escolher esta modalidade.
A idade mínima para homens é de 53 anos e para mulheres 48 anos. O tempo de contribuição continua sendo de 35 anos para homens e 30 para mulheres, além dos 5 anos no último cargo em que se dará a aposentadoria, o que difere é que o valor do benefício será de
80% do valor da média dos seus maiores vencimentos a partir do ano de 1994 ou quando iniciou a contribuição.
2.3.1.1.3 Servidores com ingresso até 31/12/2003
Aqui novamente temos a diferenciação na data de ingresso devido a Emenda Constitucional nº 41 que passou a vigorar após esta data. Logo, para aqueles que ingressaram até esta data, a idade mínima será de 60 anos de idade para homens e 55 para mulheres, 35 anos de contribuição para homens e para mulheres 30 e 20 anos de efetivo exercício no serviço público, destes: 10 anos no mesmo órgão e 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria.
O valor do benefício também será de forma integral, sendo mantido o direito a integralidade e a paridade.
2.3.1.1.4 Servidores com ingresso após 31/12/2003
A concessão do benefício da aposentadoria para aqueles que ingressaram após 31/12/2003 será concedida aos servidores que contarem com 60 anos de idade se homem, e 55 anos para mulheres, 35 anos de contribuição para homens e 30 se mulher e deste período deve estar incluso 10 anos de efetivo serviço no serviço público e 5 anos no cargo em que ocorrerá a aposentadoria.
Os servidores receberão a aposentadoria em seu valor integral, porém não terão direito a integralidade e a paridade.
2.3.1.1.5 Aposentadoria após EC 103 de 2019
Para aqueles servidores que ingressarem no serviço público após a promulgação da Emenda Constitucional, os requisitos para a concessão do benefício da aposentadoria são a idade mínima de 65 anos para homens e 62 para mulheres, 25 anos de contribuição independente do sexo do servidor, e deste período 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo em que se dará a aposentadoria.
No que tange ao valor da aposentadoria, será feito o cálculo da média de todas as contribuições feitas, sendo que, será concedido 60% deste valor, além de uma adição de 2% por ano de contribuição, contando a partir de 20 anos de contribuição, tanto para homens quanto para mulheres.
Desta feita, podemos perceber que atualmente para que o servidor possa ser aposentado deverá ele comprovar uma série de requisitos, consolidando o caráter contributivo da relação previdenciária.
2.4 RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR
O processo de cassação de aposentadoria do servidor público se inicia quando, no exercício de suas funções venha cometer uma conduta antijurídica, e para que seja possível apurar e responsabilizá-lo pelos seus atos, a Administração Pública segue alguns procedimentos.
O Art. 121 da Lei 8112/90 traz a seguinte disposição e alerta: “O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.” (BRASIL, 1990 p.1)
Assim como possuem uma ampla gama de direitos, os servidores públicos também possuem seus deveres, e o não cumprimento destes acarretará responsabilização pela falta cometida.
O servidor público no exercício de suas atribuições estará sujeito a responsabilidade civil, penal e administrativa de seus atos. É possível uma conduta acarretar reflexos nas três esferas, no qual será julgada em cada uma com suas peculiaridades.
Nas palavras de Stoco, responsabilidade é:
A noção da responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém pelos seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social estratificado. Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana (STOCO, 2007, p.114).
Ou seja, no desempenho de suas funções, a conduta antijurídica praticada pelo servidor resultará na responsabilização pelos danos causados, sendo as três esferas independentes e autônomas.
Portanto, devido a singularidade das três esferas de responsabilidade poderá resultar a aplicação de penalidades diferentes em cada uma delas. Condutas que causarem transtornos ao funcionamento interno do Estado poderão acarretar responsabilização administrativa; danos causados a terceiros resultará em responsabilização civil e a prática de crimes funcionais provocará a responsabilização penal do servidor.
2.4.1 Responsabilidade Civil
Via de regra, a prática de uma conduta ilícita e antijurídica gera o dever de indenizar ou reparar os danos causados aos bens e direitos alheios.
O art. 186 do Código Civil Brasileiro nos diz que aquele que causar dano a outrem, mesmo que exclusivamente moral, resultante de uma ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência comete o ilícito civil.
O art. 185 deste mesmo regramento nos lembra que poderá cometer um ato ilícito aquele que exercer seus direitos de maneira que exceda os limites impostos pelo seu fim social ou econômico, pela boa fé ou pelos bons costumes
De maneira mais objetiva o Art. 927 positiva o assunto:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002 p.1)
Silva pontua sobre a responsabilidade Civil:
Dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas. Onde quer, portanto, que haja obrigação de fazer, dar ou não fazer alguma coisa, de ressarcir danos, de suportar sanções legais ou penalidades, há a responsabilidade, em virtude da qual se exige a satisfação ou o cumprimento da obrigação ou da sanção”(SILVA, 2008, p. 642). Quando o servidor pratica um ilícito civil no exercício de sua função, o dever de reparar o dano causado recairá primeiramente ao Estado. É a chamada responsabilidade objetiva do Estado.
Sobre responsabilidade objetiva, Gonçalves aponta:
A lei impõe, entretanto, a certas pessoas, em determinadas situações, a reparação de um dano independentemente de culpa. Quando isto acontece, diz-se que a responsabilidade é legal ou “objetiva”, porque prescinde da culpa e se satisfaz apenas
com o dano e o nexo de causalidade. Esta teoria, dita objetiva, ou do risco, tem como postulado que todo dano é indenizável, e deve ser reparado por quem a ele se liga por um nexo de causalidade, independentemente de culpa. (Gonçalves, 2012 p. 47) A chamada responsabilidade objetiva do Estado ocorre quando o servidor público causa um dano a terceiro por consequência de um ato no exercício de sua função, porém, em um primeiro momento será a Administração Pública a responsável pela reparação do dano, não sendo exigido a comprovação de dolo ou culpa.
Tal dispositivo está previsto na Constituição Federal, Art. 37 §6º: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”(BRASIL, 1988 p.1)
Gonçalves (2012, p.132) sintetiza a Responsabilidade do Estado: “Não se exige, pois, comportamento culposo do funcionário. Basta que haja o dano, causado por agente do serviço público agindo nessa qualidade, para que decorra o dever do Estado de indenizar.”.
Porém o mesmo autor alerta que este dever de indenizar por parte do Estado não é absoluto:
A Constituição Federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do Poder Público, mas sob a modalidade do risco administrativo. Desse modo, pode ser atenuada a responsabilidade do Estado, provada a culpa parcial e concorrente da vítima, e até mesmo excluída, provada a culpa exclusiva da vítima. Não foi adotada, assim, a teoria da responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco integral, que obrigaria sempre a indenizar, sem qualquer excludente. (Gonçalves, 2012 p.132)
Portanto, o Estado após reparar o dano causado poderá reaver esses valores se comprovada culpa ou dolo de seu agente, ou até mesmo não pagar o valor total se comprovada culpa exclusiva da vítima, ou se comprometer apenas com uma indenização parcial, se comprovada culpa concorrente da pessoa lesada.
2.4.2 Reponsabilidade Penal
A responsabilidade penal do servidor público ocorrerá quando este praticar uma conduta antijurídica no exercício de suas funções. Esta conduta precisa estar tipificada como um ilícito penal no qual o servidor responderá judicialmente através de um processo penal.
Mendauar (2011, p.319) ao abordar sobre a responsabilização criminal dos servidores públicos ressalta que, se o ato ilícito praticado pelo servidor venha a ferir os interesses da coletividade e essa conduta estiver caracterizada como crime funcional, haverá então esta responsabilização criminal do servidor, onde a ele recairá as possíveis sanções
penais. Esta responsabilidade do servidor é apurada através de um processo penal onde será garantido ao servidor todos os direitos processuais a ele inerentes.
Vale ressaltar que o ilícito penal praticado pelo servidor poderá estar tipificado no Código Penal, no qual tem um capítulo específico para estas condutas, bem como podem estar tipificadas em legislação esparsa.
Para fins de efeito penal, o Código Penal adota uma conceituação mais ampla de Servidores Públicos, não ficando restrito a conceituação doutrinária:
Art. 327 – Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º – Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. § 2º – A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (BRASIL, 1940 p.1) Para Silva (2017 p.5), o procedimento da responsabilização do servidor na esfera penal poderá se iniciar através do encaminhamento de processos administrativos, levando ao conhecimento do judiciário as infrações cometidas pelo servidor. O Ministério Público é o titular da propositura da ação penal e caberá ao poder judiciário a apuração da responsabilidade criminal do servidor público.
2.4.3 Responsabilidade Administrativa
O servidor público tem o dever de observar as regras dispostas em seu regime jurídico. A Lei 8.112/90 é o estatuto dos servidores públicos civis federais, onde está tipificada as vedações de condutas além de preceitos a serem observados, e serviu de base para os demais regimes a serem instituídos pelos entes federativos e municípios.
O art. 124 da referida lei positiva a dita responsabilidade civil-administrativa, que “resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função”. (BRASIL, 1990 p.1)
Medauar (2011 p.319) ao comentar sobre responsabilidade administrativa do servidor aponta que se a prática de uma conduta ilícita do servidor venha a interferir na ordem interna e o funcionamento do serviço público, se faz necessário então a responsabilização deste servidor. Essa conduta do servidor será apurada através de procedimentos em que a
Administração Pública utiliza para exercer seu poder disciplinar, a saber: sindicância administrativa e processo administrativo disciplinar. Após a apuração através destes instrumentos o servidor poderá sofrer a sanção correspondente a falta praticada.
O referido estatuto dos servidores em seu Art. 116 prevê deveres, impõe proibições previstas no Art. 117 e taxa as condutas passíveis de demissão no Art. 132.
Logo, o servidor que praticar a falta disciplinar ficará sujeito as respectivas sanções disciplinares.
Assim que a Administração Pública toma conhecimento da falta disciplinar cometido pelo servidor, cabe a ela fazer a apuração para que seja aplicada a pena correspondente, se for o caso.
Nos casos de faltas mais brandas, o procedimento utilizado para averiguação é a sindicância, que resultará em advertências e repreensões mais leves. No caso de infrações mais graves, o procedimento utilizado pelo Ente Público será o processo administrativo disciplinar, podendo resultar em penas mais graves como a demissão e a cassação de aposentadoria, por exemplo.
O Art. 143 desta lei traz a obrigação da autoridade que tomar conhecimento de efetuar a averiguação: “Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.” (BRASIL, 1990 P.1)
No decorrer dos procedimentos de apuração de responsabilidade administrativa do servidor é assegurado a ele direitos constitucionais como os consagrados direitos a ampla defesa e contraditório, além de outros essenciais para um andamento procedimental com lisura.
Ao fim dos procedimentos apurativos, se for constatada a falta disciplinar, o servidor ficará sujeito as penas previstas no Art. 127 de seu regime jurídico:
Art. 127. São penalidades disciplinares: I – advertência;
II – suspensão; III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada. (BRASIL, 1990 p.1)
Após o estabelecimento das definições básicas, avançaremos para mais uma etapa do processo de cassação da aposentadoria do servidor público, com o estudo específico do processo administrativo disciplinar.
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Como vimos, os meios utilizados para averiguação da responsabilidade administrativa do servidor são a sindicância administrativa e o processo administrativo disciplinar.
3.1 SINDICANCIA ADMINISTRATIVA
Sindicância administrativa é o instrumento utilizado para averiguar indícios de autoria e materialidade da transgressão ocorrida.
Conforme se extrai dos artigos 143 e 145 da Lei 8112/90, a sindicância é um procedimento investigatório realizado de forma sumária, cujo objetivo é indicar se houve ou não um ilícito de natureza leve cometido pelo servidor público no exercício de sua função.
Essa investigação preliminar pode resultar no arquivamento do processo; na aplicação de advertência ou suspensão de até 30 dias ou em casos mais graves na instauração de um Processo Disciplinar.
Para Mello:
Sindicância é o procedimento investigativo, com prazo de conclusão não excedente de 30 dias (prorrogáveis pela autoridade superior por igual período), ao cabo do qual, se a conclusão não for pelo arquivamento do processo ou pela aplicação de penalidade de advertência ou suspensão até 30 dias, assegurada ampla defesa, será instaurado processo disciplinar, o qual é obrigatório sempre que o ilícito praticado ensejar sanção mais grave (MELLO 2012, p.331)
O parágrafo único do Art. 154 da Lei 8112/90 nos traz que, quando o relatório final da sindicância apontar que a infração cometida pelo servidor é também enquadrada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da instauração do Processo Administrativo Disciplinar.
3.2 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O Regime Jurídico dos Servidores através da Lei 8.112/90 prevê sanções aos servidores que cometerem infrações ao longo de sua carreira funcional. Estas infrações serão apuradas administrativamente por meio de uma sindicância para faltas de natureza leve, e na ocorrência de faltas funcionais mais graves o procedimento utilizado é o Processo Administrativo Disciplinar (PAD).
As distintas penalidades administrativas são aplicáveis tão somente após um procedimento apurador - com garantia de ampla defesa (ex vi do art. 5fi, LV, da Constituição) que será a sindicância ou, obrigatoriamente, o processo administrativo, se a sanção aplicável for suspensão acima de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou função comissionada (art. 143, c/c art. 146). A sindicância ou o processo administrativo interrompem a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade competente (§ 32 do art. 142), que só recomeça a fluir a partir do dia em que cessar a interrupção (§ 4a). (Mello, 2012 p. 330-331)
Para situações em que a penalidade é a cassação da aposentadoria ou indisponibilidade, o procedimento utilizado para apuração será o PAD.
Conforme Oliveira (2018 p.414) o Processo Administrativo Disciplinar é o instrumento jurídico utilizado para formalizar a investigação das condutas e aplicar a punição correspondente aos servidores públicos.
Todo Ente Federativo possui autonomia para legislar sobre o PAD, e por consequência poderá existir normas específicas em cada um deles sobre o tema. No que tange os servidores federais, é a Lei 8.112/90 que prevê e a Lei 9774/1999 que regula especificamente o tema.
O conceito sobre o tema trazido pelo art. 148 da Lei 8112/90 é de que o Processo Administrativo Disciplinar é: “o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”. (BRASIL, 1990 p.1)
Sobre o alcance dos efeitos do PAD, Oliveira frisa que: “a pretensão disciplinar permanece mesmo após o desligamento do servidor, ou seja, a aposentadoria e a exoneração, por exemplo, não impedem a instauração do PAD para apuração de faltas praticadas durante a vida funcional do servidor”. (OLIVEIRA, 2018. p.414)
3.3 PRINCIPÍOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
O andamento processual do PAD é regido por alguns princípios norteadores do processo civil e direito administrativo. Eles devem ser observados para garantir lisura ao processo e garantir direitos ao servidor investigado.
Alguns princípios já consagrados vieram expressos na Lei nº 9784 de 1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito federal, em seu Art. 2º: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre ouros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”(BRASIL, 1999 p.1)
De certa maneira, a legislação reafirma os valores que precisam ser observados pela Administração Pública, enfatizando a importância da observação dos princípios constitucionais no andamento do processo administrativo.
Entretanto, existe também alguns princípios implícitos que devem ser observados, e que apesar de não estarem taxativamente previstos são de suma importância para a lisura e bom andamento do processo.
Vejamos os princípios do processo administrativo de maior relevância apontados pela doutrina e pelo Manual do Processo Administrativo Disciplinar, elaborado pela Controladoria Geral da união no ano de 2013:
3.3.1 Princípio do Devido Processo Legal
Este é um princípio de caráter constitucional e que rege basicamente todos os procedimentos processuais previstos no direito.
É por meio deste princípio que ninguém poderá ser condenado sem antes ter a oportunidade de apresentar sua defesa e poder contraditar os fatos levantados em seu desfavor. É um elemento que garante a figura do Estado Democrático de Direito.
Oliveira conceitua este princípio dividindo-o em dois sentidos:
O devido processo legal (due process of law), consagrado no art. 5.º, LIV, CRFB, possui dois sentidos: a) sentido procedimental (procedural due process): a Administração deve respeitar os procedimentos e as formalidades previstas na lei; e b) sentido substantivo (substantive due process): a atuação administrativa deve ser pautada pela razoabilidade, sem excessos. (Oliveira, 2018 p.404,405)
Além do mais, este princípio assegura ao servidor investigado que não lhe será aplicado nenhuma penalidade sem esta estar prevista em lei e obedecer ao procedimento adequado para a aplicação da pena.
3.3.2 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
Comumente relacionado ao princípio do Devido Processo Legal, este garante que o acusado, no decorrer do processo possa utilizar de todos os meios de defesa permitidos no direito, que tenha uma ampla e efetiva participação no andamento processual.
O princípio do contraditório, previsto no art. 5.º, LV, CRFB, garante o direito de as partes serem ouvidas e informadas sobre os fatos, argumentos e documentos relacionados ao processo administrativo, bem como impõe o dever de motivação das decisões administrativas. [...] A ampla defesa, garantia consagrada no art. 5.º, LV, CRFB, reconhece o direito de a parte rebater acusações ou interpretações com a finalidade de evitar ou minorar sanções, bem como preservar direitos e interesses. (Oliveira. 2018 p.405)
A Lei 8112/90 em seu Art. 156 vem exemplificar a utilização da ampla defesa: “Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.”
3.3.3 Princípio da Oficialidade
Este princípio autoriza a Administração Pública a iniciar o processo administrativo, não sendo necessário uma provocação, uma denúncia para se dar início ao procedimento. Segundo Di Pietro:
No âmbito administrativo, esse princípio assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado e ainda a possibilidade de impulsionar o processo, adotando todas as medidas necessárias a sua adequada instrução. (Di Pietro, 2018 p.870)
A instauração do processo, o requerimento de diligências, a solicitação de pareceres e laudos, a investigação autônoma dos fatos que surgem no decurso são atos praticados pela Administração que se embasam neste princípio.
3.3.4 Princípio da Ampla Instrução Probatória
Durante o decorrer do processo se faz necessário que a produção de provas por parte da Administração Pública ocorra com maior lisura possível. Segundo Mello:
Princípio da ampla instrução probatória, o qual significa, como muitas vezes observam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de, muitas vezes, fiscalizar a produção das provas da Administração, isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram com correção ou adequação técnica devidas. (Mello, 2012 p. 511)
É um princípio atrelado ao da ampla defesa com a possibilidade de efetuar uma revisão, garantir que a produção das provas seja feita com a observância das normas e técnicas devidas.
3.3.5 Princípio da Motivação
A autoridade julgadora deverá explicar os fundamentos legais e fáticos da decisão tomada. Segundo Di Pietro:
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. [...] A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. (Di Pietro, 2018 p. 149)
3.3.6 Princípio do Informalismo
Durante o processo administrativo a Administração Pública poderá adotar formas mais simples e menos engessadas na prática de seus atos. Porém esse caráter mais informal não pode ser confundido com inobservância de preceitos legais.
Para Di Pietro:
Informalismo não significa, nesse caso, ausência de forma; o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escrito e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é informal no sentido de que não está sujeito a formas rígidas. (Di Pietro, 2018 p.871)
No caso do processo administrativo disciplinar temos dois pontos a serem observados. De certa forma temos a Administração Pública procurando ser mais célere e ágil adotando procedimentos simplificados para a solução de seus processos, representando o interesse público, e em um contraponto temos o interesse do servidor investigado, que pela peculiaridade da situação e para salvaguardar seus direitos exige procedimentos mais formais, mais rígidos no decorrer do processo.
Segundo a mesma autora:
Na realidade, o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares. É o que está expresso no artigo 2 o , incisos VIII e IX, da Lei n o 9.784/99, que exige, nos processos administrativos, a ‘observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados’ e a ‘adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados’. Trata-se de aplicar o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade em relação às formas. Ainda na mesma linha do informalismo, o artigo 22 da lei estabelece que ‘os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir’. (Di Pietro, 2018 p.871,872)
Sendo assim, podemos dizer que o processo administrativo se distancia da rigidez e burocracia dos processos judiciais, porém, deverá adotar as formalidades previstas quando necessário.
3.4 PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar é uma prerrogativa da Administração Pública para que ela possa regular sua relação com os servidores através de normas que preveem deveres e proibições, bem como penalidades a ser aplicadas.
Oliveira assim explica:
No poder disciplinar, o Estado exerce atividade administrativa com a finalidade de manter a ordem interna das atividades administrativas por meio de apurações e eventuais sanções aos agentes públicos que descumpriram o Estatuto Funcional ou a legislação vigente, bem como aos demais sujeitos que violaram as normas administrativas aplicáveis aos vínculos jurídicos específicos travados com a Administração. (Oliveira, 2018 p.420)
Trata-se de uma função atípica exercida pelo executivo e que também é utilizada pelo legislativo e judiciário como ferramenta para manter o equilíbrio funcional interno.
3.5 DIREITOS, DEVERES E OBRIGAÇÕES
Como vimos, a Administração Pública utiliza do poder disciplinar para que seus administrados cumpram com seus deveres e obrigações. Entretanto, os servidores também possuem direitos que precisam ser observados e respeitados.
Os regimes jurídicos têm a função de regular a relação entre Estado/servidor, bem como visa buscar um bom funcionamento dos serviços públicos alinhado a uma boa atuação de seus agentes, e o meio utilizado para alcançar propósito é a imposição de deveres e obrigações aos seus servidores.
Além dos respectivos regimes jurídicos, os servidores públicos estão sujeitos as regras impostas na Lei de Improbidade Administrativa.
A Constituição Federal de 1988 estabelece em seus artigos 37 ao 41 normas que garantem direitos consolidados, como por exemplo o direito a férias anuais com o pagamento adicional de um terço sobre a remuneração, previdência, hora extra, licença gestação, entre outros.
3.6 PENALIDADADES
Os servidores públicos obedecem aos seus respectivos regimes jurídicos. Os servidores federais são regidos pela Lei nº 8112/90. Em seu corpo, o estatuto aborda matérias de ordem geral, além de dispor sobre direitos e deveres e trazer as sanções aplicáveis aos servidores públicos civis da União, das autarquias e fundações públicas federais.
Sobre as penalidades disciplinares, o art. 127 desta norma é taxativo:
Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência;
II - suspensão; III - demissão;
IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; (Vide ADPF nº 418) V - destituição de cargo em comissão;
VI - destituição de função comissionada. (BRASIL, 1990 p.1)
Dentre as penalidades disciplinares às quais estão sujeitos os servidores podemos destacar a cassação de aposentadoria ou disponibilidade como a pena mais controversa e objeto de debates. Di Pietro ao abordar sobre as penalidades, destaca:
A pena de cassação de aposentadoria vem gerando controvérsias, principalmente após a instituição do regime previdenciário contributivo para o servidor público. Em texto publicado no site do Conjur, no dia 16-4-15, defendemos a incompatibilidade dessa penalidade com o regime previdenciário de natureza contributiva. No entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou esse entendimento em acórdão proferido no Mandado de Segurança nº 2189771- 75.2014.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, j. 1º-7-15. Também o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da cassação de aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário (Ag. Reg. na STA nº 729-SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, conforme Informativo nº 791, de 22 a 16.6.2015). (DI PIETRO, 2018 P. 836)
A mesma autora ao analisar o tema, faz uma importante reflexão quanto a tipicidade das penalidades previstas:
Não há, com relação ao ilícito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. A maior parte das infrações não é definida com precisão, limitando-se a lei, em regra, a falar em falta de cumprimento dos deveres, falta de exação no cumprimento do dever, insubordinação grave, procedimento irregular, incontinência pública; poucas são as infrações definidas, como o abandono de cargo ou os ilícitos que correspondem a crimes ou contravenções. (DI PIETRO, 2018. P. 836, 837) Conclui a doutrinadora (2018 p,837) que apesar da Administração possuir certa discricionaridade no enquadramento da falta cometida pelo servidor, esta decisão não poderá ser tomada de maneira arbitrária. Cita que o Art. 128 da Lei 8112/90 determina que na aplicação da pena, serão considerados a natureza, a gravidade da infração bem como os danos gerados ao serviço público. Lembra que devido a esta discricionariedade gera o dever da Administração em motivar a decisão pela pena aplicada.
Recentemente, o ex-deputado federal e presidente da câmara de deputados Eduardo Cunha teve sua aposentadoria cassada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em ação movida pelo Ministério Público. A aposentadoria era referente ao tempo em que foi deputado da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro, durante o período de 1999 a 2002
Na sentença, os magistrados entenderam que houve o enriquecimento ilícito de Eduardo Cunha, que foi fundamentado em um laudo pericial onde aponta movimentações financeiras incompatíveis com a renda do ex-deputado durante o período em que cumpria seu mandato.
A conduta esta tipificada na Lei Federal nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992 a dita Lei da Improbidade Administrativa que “Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.” (BRASIL, 1992 p.1).
A conduta supracitada praticada pelo ex-deputado está prevista no Art. 9º, VII:
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
[...]
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
[...]
Logo, o servidor que praticar falta grave prevista em seu estatuto ou outra conduta proibida em legislação esparsa poderá sofrer a sanção e ter sua aposentadoria cassada.
4 CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA
A cassação da aposentadoria é uma espécie de penalidade disciplinar prevista na Lei Federal 8112/90, e ocorre quando o servidor praticar em atividade falta punível com a demissão. Conforme Art. 134: “Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.” (BRASIL, 1990 p.1).
Melo explana sobre o tema:
A cassação da aposentadoria ou disponibilidade será aplicada pelas autoridades competentes para imposição da penalidade de demissão (art. 141,1) e terá lugar quando o inativo haja praticado, na atividade, falta a que corresponderia tal sanção, e, ainda que a lei não o diga, terá de acarretar, por identidade de razão, as mesmas conseqüências previstas para os casos de demissão. (MELLO. 2012 p. 330)
Exemplificando: O servidor inativo terá sua aposentadoria cassada se no momento em que ele ainda exercia sua função na ativa, cometeu uma falta disciplinar em que a pena correspondente é a demissão, logo, por já estar na inatividade a penalidade visa cumprir seu papel e romper o vínculo do servidor faltoso com o Estado. Para este feito, a Administração Pública deverá ter a ciência desta infração e apurá-la antes do período prescricional de 5 anos.
Quanto ao prazo prescricional, Di Pietro aponta os prazos que a Administração tem para punir:
Com relação aos prazos para punir, que são estabelecidos em favor do administrado, são fatais para a Administração. Na esfera federal, prescreve em 180 dias a pena de advertência, em dois anos a de suspensão e em cinco anos as de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 142 da Lei n o 8.112/90). No Estado de São Paulo, os prazos são de dois e cinco anos, respectivamente (art. 261 do Estatuto). Nas duas leis, a falta também prevista em lei como crime prescreverá juntamente com este. (Di Pietro, 2018 p.1006)
É neste período, do prazo prescricional que a Administração Pública tem para exercer seu poder disciplinar, que pode ocorrer o desligamento do servidor pela concessão do benefício da aposentadoria. Desta forma, ocorre a possibilidade de punição do servidor mesmo estando fora do serviço ativo, e a punição de cassação de aposentadoria vem para equivaler a pena de demissão, que seria aplicada se o servidor se encontrasse em serviço ativo.
4.1 CONCEITO
Carvalho Filho (2019 p. 830) explica a cassação de aposentadoria no sentido de penalidade.
A cassação da aposentadoria, porém, tem natureza diversa. Cuida-se de penalidade por falta gravíssima praticada pelo servidor quando ainda em atividade. Se essa falta fosse suscetível, por exemplo, de pena de demissão, o servidor não faria jus à aposentadoria, de modo que, tendo cometido a falta e obtido a aposentadoria, deve esta ser cassada. Trata-se, por conseguinte, de penalidade funcional, ainda que aplicada a servidor inativo (Carvalho filho, 2019 p.830)
Para o autor, a pena de cassação da aposentadoria é aplicada pois a falta cometida com pena de demissão retiraria o direito do servidor em se aposentar, a pena vem para aplicar a penalidade cabível no momento da prática da falta disciplinar.
Outra possibilidade de cassação de aposentadoria, mas com outro sentido, é quando o ato administrativo praticado pelo Ente Público poderá conter algum vício de legalidade, resultando na cassação da aposentadoria e o retorno do servidor as atividades.
Para o Manual do Processo Administrativo Disciplinar elaborado pela Controladoria Geral da União no ano de 2013, a cassação da aposentadoria é uma penalidade disciplinar expulsiva, e tem como objetivo extinguir o vínculo do servidor com o Ente Público. As faltas que podem resultar as ditas penalidades expulsivas, como a demissão, cassação de aposentadoria e destituição de cargo em comissão, estão previstas no art. 132 e art.117 da Lei 8112/92 que são:
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; 363
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117
Art. 117 [...]
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas,
salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares;
[...]” (BRASIL, 1990 p.1)
Ainda conforme o Manual, as faltas previstas nos artigos supracitados presumem, via de regra, a responsabilidade subjetiva dolosa do servidor, ou seja, o agente que cometeu o ilícito agiu com intenção ou assumiu os riscos do resultado. A exceção se encontra na conduta “proceder de forma desidiosa”, que é tratada como responsabilidade subjetiva culposa.
4.2 CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA COMO MEDIDA DISCIPLINAR
Para Moreira Neto (2014, p. 357), a penalidade disciplinar tem o objetivo de manter a ordem interna dos servidores submetidos ao estatuto, com a finalidade de manter um quadro funcional limpo e aperfeiçoado.
A lei 8112/90 ao instituir a cassação de aposentadoria como penalidade disciplinar observava o texto constitucional vigente na época. Vejamos a redação inicial do Art. 40 da Constituição Federal:
Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço (BRASIL, 1988 p.1)
Podemos observar que inicialmente o servidor poderia se aposentar por tempo de serviço ou por idade, com seus proventos proporcionalmente calculados ao tempo de serviço prestado. A aposentadoria era tratada como um prêmio que seria concedido ao servidor quando este atingisse determinado tempo de serviço.
Carreiro (2018 p.52) destaca que a penalidade de cassação de aposentadoria foi positivada quando a aposentadoria do servidor não tinha um caráter contributivo, e possui uma consequência extremamente gravosa, visto que é retirado do servidor invalido ou com idade avançada, o direito de prover sua subsistência.
