ANDERSON VON HEIMBURG
ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL.
Orientador: MSc. Sérgio Luiz Leal Rodrigues
IJUÍ (RS) 2011
ANDERSON VON HEIMBURG
ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL.
Monografia final Curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia. UNIJUI - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas.
Orientador: MSc. Sérgio Luiz Leal Rodrigues IJUÍ (RS)
ANDERSON VON HEIMBURG
ASPECTOS DESTACADOS DA ADOÇÃO INTERNACIONAL
Trabalho final do Curso de Graduação em Direito aprovada pela Banca Examinadora abaixo subscrita, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito e a aprovação no componente curricular de Trabalho de Curso
UNIJUÍ – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas
Ijuí, 26 de dezembro de 2011. ________________________________________ Sérgio Luiz Leal Rodrigues - Mestre– UNIJUI)
________________________________________ Luiz Raul Sartori – Mestre - UNIJUI
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e me ampararam durante estes longos anos da minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força e coragem que me deu durante esta jornada de estudo.
A minha esposa Angela por ter me ajudado durante este tempo, colaborando ao máximo para que eu conseguisse realizar um bom trabalho.
A meu orientador o professor Sérgio Luis Leal Rodrigues por ter disponibilizado tempo para me orientar.
A minha professora Ana Paula Zeifert por ter me ajudado durante os semestres da confecção da monografia.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meus sinceros agradecimentos.
“Concede-me, Senhor, a serenidade necessária para aceitar as coisas que não posso modificar, coragem para modificar as que eu posso e sabedoria para distinguir uma das outras.”
RESUMO
O presente trabalho inicialmente analisa o instituto da adoção delimitando sua definição, finalidade, características e espécies existente. Em um segundo momento aborda e aprofunda o estudo da adoção internacional com a legislação aplicável, limitações, procedimentos. Destaca-se neste ponto que o instituto constitui-se de uma excepcionalidade e é limitado em detrimento em relação aos adotantes nacionais. Por fim, será apresentado um estudo jurisprudencial nos Tribunais Superiores e Tribunais de justiça acerca do tema.
Palavras-Chave: Direito Civil. Adoção. Adoção Internacional. Adoção por Estrangeiro.
ABSTRAT
The following paper first examines the institution of adoption delimiting it definition, purpose characteristics and existing species. In a second moment it shows the applicable low, limitations and procedures. It must be pointed out that the institute is an exceptionality and is limited in detriment in relation to national adapters finally, it will be presented a jurisprudential study in the Superiors Courts and Courts of Justice abaut the subject
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 ADOÇÃO ... 11
1.1 Definição e finalidade da adoção ... 11
1.2 Características da adoção ... 14
1.3 Espécies de adoção ... 17
1.3.1 Quanto ao adotante ... 17
1.3.2 Quanto ao sistema de cadastro ... 20
1.3.3 Quanto à nacionalidade do adotante ... 21
1.4 Efeitos da adoção ... 22
2 ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO ... 25
2.1 Legislação aplicável ... 26
2.1.1 Estatuto da criança e do adolescente ... 30
2.1.2 Constituição Federal ... 32
2.1.3 Convenções internacionais que o Brasil é signatário ... 34
2.2 Limitações ... 37
2.3 Procedimentos ... 40
3 VISÃO JURISPRUDENCIAL ... 43
3.1 Supremo Tribunal Federal ... 43
3.2 Superior Tribunal de Justiça ... 46
3.3 Tribunais de Justiça ... 48 3.3.1 Jurisprudência TJMG ... 48 3.3.2 Jurisprudência TJRS... 49 3.3.3 Jurisprudência TJSP ... 50 CONCLUSÃO ... 52 REFERÊNCIAS ... 54
INTRODUÇÃO
É inegável que a adoção de menores faz-se necessária por inúmeros motivos. Seja por destituição do poder familiar por imposição judicial seja por abandono do menor. Em todas as partes a adoção é utilizada para dar uma família ao menor que encontra sem uma seja o motivo que for. Recentemente o sistema normativo nacional sofreu mudanças no tocante a adoção, o que visou viabilizar, agilizar e tornar o sistema de adoção brasileiro mais transparente e seguro tanto para o adotante quanto para o adotado. Contudo, o número de menores nos abrigos ainda é de vulto, isto porque os anseios dos adotantes nacionais não condiz com a realidade dos candidatos a serem adotados. Como forma de solução para tal problemática existe a adoção internacional que objetiva colocar estas crianças em famílias estrangeiras. Tendo em vista a adoção ser um instituto de grande importância, necessita da chancela do judiciário, principalmente, para preservar os interesses do melhor.
A adoção internacional enfrenta alguns problemas, sendo o principal a divergência dos ordenamentos jurídico-nacionais, quais sejam, o ECA, o referente ao país de destino do adotado (ordenamento estrangeiro) e as convenções internacionais (Convenção de Haia). Nesse sentido, é importante elucidar os seguintes questionamentos acerca do tema: O sistema normativo brasileiro se encontra em divergência com o sistema internacional ou com as convenções das quais o Brasil é signatário? Quais as principais restrições que dificultam ou impossibilitam a adoção internacional? Com as mudanças normativas recentes o que mudou no tocante a adoção de um menor brasileiro por um estrangeiro residente fora do Brasil? A adoção internacional no Brasil é uma realidade ou uma hipótese jurídica?
Desta forma o presente trabalho tem o objetivo de fazer uma abordagem da nova legislação nacional referente à adoção internacional. Para este fim, visa a fazer
um estudo sobre a adoção, no tocante, ao sistema normativo brasileiro, verificar as principais divergências entre o sistema normativo brasileiro e as convenções das quais o Brasil é signatário, explicitar quais barreiras existentes que impõem restrições à adoção internacional e demonstrar as principais evoluções na nova legislação.
Inicialmente será abordado o instituto da adoção com suas finalidades, características, espécies e efeitos. Desta forma, visa a organizar conceitos e ampliar os conhecimentos sobre o instituto da adoção.
Em um segundo momento, será abordado a adoção por estrangeiro. Será aprofundado o estudo e, para o entendimento completo, verificar-se-á qual legislação é aplicável às limitações que dificultam ou impedem que a adoção internacional se torne uma realidade em um país que os centros de acolhimento encontram-se superlotados. Posteriormente, serão estudados os procedimentos para um casal estrangeiro que reside no exterior, adotar um menor brasileiro.
Por fim, será feito uma pesquisa jurisprudencial nos diversos tribunais e instâncias para verificar o que está sendo julgado em relação ao instituto da adoção internacional e as orientações dos tribunais superiores.
1 ADOÇÃO
A adoção é um ato complexo permeado de sentidos e finalidades. Não é apenas um ato jurídico, é também um ato de amor. A adoção é um ato jurídico cuja eficácia está condicionada à chancela judicial e é um ato de amor condicionado à chancela do foro íntimo dos adotantes.
Independente do caráter volitivo dos pretensos adotantes, a adoção só será concretizada se seguido um procedimento jurídico e se forem atingidos todos os requisitos para cada caso específico em questão.
Independente do sentido ou finalidade, o instituto jurídico da adoção terá sempre como foco de todo sistema o Adotado, indivíduo que será protegido e terá seus interesses sobrepostos a quaisquer outros.
1.1 Definição e Finalidade da Adoção
A adoção é o ato jurídico pelo qual, observando os requisitos legais, se estabelece um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha. Além de ser um ato jurídico, é um ato de amor pelo qual uma família aceita um estranho em seu berço, buscando imitar a filiação natural e tendo como consequência a criação de um vínculo civil.
Marmitt (1993, p. 9) define a intervenção do Estado da seguinte forma:
Na adoção sobressai a marcante presença do Estado, estendendo suas asas protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou não o ato que tem status de ação de estado, e que é instituto de ordem pública. Perfaz-se uma integração total do adotado na família do adotante, arredando definitiva e irrevogavelmente a família de sangue.
Conforme Dirceu Rodrigues (1995, p. 22),o direito Romano propõe o seguinte conceito: “adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui natura
talis nos est”, ou seja, a adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho
quem pela natureza não é.
João Seabra Diniz (1993, p. 67) define adoção da seguinte forma:
Podemos definir a adoção como inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho das funções paternais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal.
Já Stelamaris Ost (2009, p. 2) realiza uma abordagem ao tema mais ampla, que é a seguinte:
Adotar é muito mais do que criar e educar uma criança que não possui o mesmo sangue, ou a mesma carga genética, é antes de tudo uma questão de valores, uma filosofia de vida. A adoção é uma questão de consciência, responsabilidade e comprometimento com o próximo. É o ato legal e definitivo de tornar filho, alguém que foi concebido por outras pessoas. É o ato jurídico, que tem por finalidade criar entre duas pessoas relações jurídicas idênticas às que resultam de uma filiação de sangue.
A adoção prevista no ECA, em seu artigo 39 e seguintes, tem por principal objetivo, agregar de forma total o adotado à família do adotante e, como conseqüência, ocorre o afastamento em definitivo da família de sangue, de maneira irrevogável. Com isso, depois de findos os requisitos exigidos no Estatuto, o ingresso na família do adotante é completo. A partir daí, a preocupação do adotante é fazer com que a criança ou o adolescente esqueça por completo a sua condição de estranho e passe a ser tido como filho legítimo, detendo todas as condições para se sentir amado e protegido na nova família.
Desta forma, temos inúmeros conceitos para a adoção. Assim como temos mais de um conceito da adoção, existem finalidades diversas da adoção. A finalidade da adoção pode e deve ser vista sob vários ângulos, a finalidade do instituto para quem adota, a finalidade para o Estado e por fim e mais importante a finalidade do instituto para o adotado.
Um indivíduo que toma a decisão de adotar, o faz por motivos diversos. Dentre eles, a falta de oportunidade de ter um filho biológico por questões de saúde de um dos parceiros ou por não possuir outra pessoa com quem constitua união ou até mesmo (conforme orientação do STF) por serem de mesmo sexo.
Clóvis Bevilacqua (2004, p. 44) afirmava que “a adoção não era um modo normal de constituir família, mas um meio supletivo de ter filhos”.
Para o Estado, o instituto é algo necessário para relocar crianças que por mais diversos motivos não se encontram no berço de suas famílias. Assim sendo, ao inserir esta criança ou adolescente em uma outra família, é transferida a responsabilidade e os custos que antes estavam a cargo do Estado para um particular, sem contar com a obrigação constitucional de proteger o menor, dando-lhe melhores condições, porquanto será “criado” por uma família e não por uma instituição.
Conforme o Prof. Luiz Andrade Oliveira (2011, p.1), a adoção é um instrumento de ordem pública que possibilita a um menor a possibilidade de viver em um novo lar, podendo ser até mesmo em um país diverso ao de origem. Contudo, salienta-se que o bem jurídico a ser tutelado é o bem-estar, educação e integridade física e psíquica do adotado e do adotante. Desta forma, temos como escopo o caráter social da inclusão de um menor, o qual anteriormente estava em estado de abandono, passando a ter a possibilidade de ser incluído em uma nova família que lhe prestará o suporte necessário ao seu desenvolvimento.
Cumpre relembrar que o mais importante, deve ser analisado sob o ponto de vista do adotado. Ao menor, por suas características e fragilidade, é conferida especial proteção no ordenamento jurídico. O que para o Estado é um problema e para o Adotante é um anseio particular, para o Adotado é sua infância, seu desenvolvimento, sua vida e sobretudo sua dignidade. A diferença entre ser educado como mais um integrante de um abrigo ou ser criado como “o” filho.
A função social da adoção.
Esse instituto tem caráter humanitário. Quem busca na adoção uma forma de preencher o vazio e a solidão, ou compensar a sua esterilidade ou a do cônjuge, ou até uma companhia para o outro filho, ou está com compaixão da criança abandonada, ou quer dar continuidade aos negócios da família, e esta pessoa está totalmente equivocada quanto aos verdadeiros sentidos da adoção.
A adoção trata-se também de um interesse público, pois tem o objetivo de proporcionar à criança uma infância melhor, dando a mesma um lar e a assistência necessária para o seu crescimento e desenvolvimento. Objetiva também uma criação com amor, carinho, como se fosse filho de sangue daquela família e que a partir do momento da concretização do ato, passou realmente a ser sua família.
A função social da adoção tem por objetivo a constituição de um lar para o adotado, além de possibilitar ao julgador decidir sobre a oportunidade e conveniência para o deferimento pedido de adoção.
Desta ficam delineadas as finalidades da adoção e os objetivos a serem seguidos com tal instituto.
1.2 Características da Adoção
É inegável que a adoção de crianças e adolescentes faz-se necessária por inúmeros motivos. Seja por destituição do poder familiar por imposição judicial, seja por abandono do menor. Em todos lugares, a adoção é utilizada para dar uma família ao menor que encontra fora de qualquer ambiente familiar salutar. Recentemente, o sistema normativo nacional sofreu mudanças no tocante à adoção, o que visou a possibilita, agilizar e tornar o sistema de adoção brasileiro mais transparente e seguro, tanto para o adotante, quanto para o adotado.
Conforme Alexandre de Morais (2009, p. 21), existe um princípio que rege todo nosso ordenamento jurídico e, por consequência, toda legislação e processamento relativo a qualquer adoção:
O princípio da dignidade da pessoa humana elencado na Constituição Federal do Brasil (CF/88, art. 1º, III) é a base, o lastro dos direitos e garantias fundamentais que todo ordenamento deve assegurar, inerentes a todo e qualquer ser humano.
A igualdade de tratamento entre filho biológico e adotado é prevista na CF/88, conforme abordado por Farias (2008, p. 41):
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, §6º visando acabar com qualquer discriminação referente a filiação, trouxe a proibição total de qualquer forma de distinção ou discriminação entre filhos biológicos e adotivos, tendo como base além do princípio da igualdade, o princípio da dignidade da pessoa humana. Antes do referido, havia a distinção entre filhos legítimos (oriundos do matrimônio) e os ilegítimos (espúrios ou incestuosos). O próprio Estatuto da Criança e do adolescente no artigo 20 veda qualquer forma de discriminação no que se refere a filiação. Portanto, não existe mais tratamento diferenciado aos filhos devido a sua origem, todos terão os mesmos direitos e proteção, sejam eles patrimoniais ou pessoais.
A Constituição vigente suscita, no seu artigo 227, dois pontos sobre a matéria
adoção (VADE MECUM, 2010, p. 72):
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Na legislação atual, o procedimento da adoção está positivado na Lei n.º 12.010/09, recentemente promulgada pelo Presidente da República. Além disso, o ECA passou a regular exclusivamente as regras gerais acerca da matéria, de acordo com o artigo 4º da nova Lei.
Vale transcrever o artigo 1º da Lei n.º 12.010/09, uma vez que este traz os objetivos do novo procedimento(BRASIL, 2011):
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente. § 1º A
intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o
adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta
impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.
Maria Berenice Dias (2009, p. 2) refere que, em seus oito artigos que, a Lei n.º 12.010/09, “nada mais fez do que burocratizar e emperrar o direito à adoção de quem teve a desdita de não ser acolhido no seio de sua família biológica”.
Conforme Alex Sandro Ribeiro (2009, p. 1):
Na nova dinâmica legal, trata-se a adoção do ato jurídico bilateral, constituído em benefício essencialmente do adotando, irretratável e perpétuo depois de consumado, que cria laços de paternidade e filiação, com todos os direitos e obrigações daí decorrentes, entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.
A adoção irrestrita; que obedece essencialmente aos contornos da anteriormente tratada como adoção plena, inclusive sendo possível constituí-la apenas em processo judicial (e não mais por escritura pública, como antes previa o Código Civil de 1916), seja qual for a idade do adotando (quando maior, regido pelo Código Civil, a adoção não era feita judicialmente).
Em relação aos cônjuges ou companheiros, eis a única hipótese em que se permite a adoção por mais de uma pessoa. O mesmo casamento também autoriza a adoção conjunta
Assim sendo, devido às características da adoção, esta produz inúmeros efeitos, tais como os citados por Granato (2010, p. 96):
Constituição de um novo vínculo de filiação, um novo parentesco com a família do adotante, Direitos de uso do patrimônio do Adotante pelo Adotado, Direitos Sucessórios, Obrigações Alimentares e Usufruto e administração dos bens do Adotado por parte do Adotante
Existem requisitos para a adoção, estes atingem e restringem os direitos, tanto do adotante, quanto do adotado, impondo condições que visam sobretudo à proteção e efetivação da adoção. Conforme ensinamentos de Furlan (2010, p. 75):
Em uma síntese bastante apertada, é possível elencar os seguintes requisitos: a) efetivação por adotante capaz, independente do estado civil, no caso da adoção singular; e se adoção for conjunta, que estejam ligados os adotantes pelo matrimônio ou pela união estável, comprovada a estabilidade familiar e desde que um deles tenha mais de 18 anos de idade; b) diferença mínima de idade entre o adotante e adotado de no mínimo de 16 anos (se casal pode ser a diferença de apenas um dos adotantes); c) consentimento do adotante, do adotado, de seus pais ou representante legal, dos pais biológicos, se possível; d) intervenção judicial; e) estágio de convivência com o adotado.
Desta forma, a característica mais marcante da adoção é a não diferenciação entre filhos biológicos e adotivos.
1.3 Espécies de Adoção
Existem inúmeras formas de classificação da adoção, tendo cada uma delas suas peculiaridades e requisitos específicos. Vejamos a seguir uma dessas formas.
1.3.1 Quanto ao Adotante
Em relação ao adotante, o que mais irá variar é quanto ao estado civil do adotante e se existe algum vínculo entre ele e um dos pais do adotado. Vejamos a seguir uma forma de classificação quanto ao adotante defendida por Granato (2010, p 91) em sua obra Adoção: Doutrina e Prática.
1.3.1.1 Adotante Solteiro:
- Quanto ao adotante, temos o requisito de que seja maior de 21 anos independente do estado civil; e
- Diferença de idade entre adotado e adotante de no mínimo 16 anos.
1.3.1.2 Quando os adotantes forem um Casal ou possuírem União Estável:
- Basta que apenas um dos adotantes possua idade superior a 21 anos sendo o outro maior de 16 anos; e
- Que pelo menos um dos adotantes tenha diferença de idade de no mínimo 16 anos com o adotado.
1.3.1.3 Adoção Unilateral:
Tal modalidade é prevista no art. 41, e apesar do nome, não se trata de adoção por pessoas solteiras, mas sim a atitude de um dos cônjuges ou conviventes de adotar o filho do outro.
Assim sendo, um dos membros do Casal ou da União Estável adota o filho do outro, permanecendo o antigo vínculo de parentesco ao atual. Como consequência, o pai ou mãe não será destituído do poder familiar, na verdade, a madrasta ou o padrasto alcançarão a categoria de pais.
Os requisitos serão os mesmos do item 1.3.1.1.
1.3.1.4 Adoção por Concubino:
Esta é uma inovação trazida pelo ECA no parágrafo 1º do art. 41, onde um dos cônjuges ou concubino, pode adotar o filho do outro havendo a manutenção do
vínculo de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino, do adotante e os respectivos parentes
1.3.1.5 Quando os Adotantes forem Divorciados ou Separados:
Granato (2010, p 94) dita que os divorciados ou separados podem adotar conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado durante o estágio de convivência ou durante o casamento e que o casal adotante concorde sobre a guarda e as visitas.
1.3.1.6 Adoção Póstuma:
Conforme Granato (2010, p 94), adoção póstuma ocorre no caso em que o adotante vier a falecer no transcurso da adoção e houver evidente respeito pelo sentimento entre adotante e adotado (parágrafo 5º do art. 42, ECA).
Assim sendo, o ECA estabelece em seu art. 47 que a adoção seja efetuada com data retroativa ao óbito com o objetivo de respeitar o direito sucessório.
1.3.1.7 Adoção por Tutor ou Curador:
Conforme José Carlos Vicente (2011, p. 3), a adoção por curador ou tutor terá a seguinte característica:
Traz o art. 44 da Lei nº. 8.069/90: ´Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado.` O Código Civil, em seu art. 1.620 conservou o mesmo princípio: ´Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou curador adotar o pupilo ou o curatelado`. È necessário salvaguardar o
interesse dos menores, visa impedir que, com a adoção, o administrador de bens alheios se locupele indevidamente, convém acrescentar que o tutor o curador, antes de promoverem a formalização da adoção, devem exonerar-se do cargo que exercem. Adotando o tutor o curador, e tendo o adotado progenitores, não se prescinde do consentimento destes, isto porque nunca desaparece o interesse dos pais pelos filhos.
Destarte, o instituto da adoção visa a proteger o adotado de um curador ou tutor que procure a adoção como meio de encobrir a má administração dos bens ou qualquer outro tipo de fraude.
1.3.2 Quanto ao Sistema de Cadastro
O poder judiciário gaúcho publicou em seu site um “Manual de Procedimentos para o Cadastro Nacional de Adoção” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 2011, p. 2) que aborda de forma prática como realizar o cadastro e explica seu processamento. Para um melhor entendimento, transcrevemos partes do manual:
1. DO CADASTRO DE PRETENDENTES:
O pretendente à adoção somente poderá ser inserido no sistema pela Comarca de seu domicílio (onde residem), nos moldes do art. 50 da Lei Federal 8.069/90 e no art. 974 da CNJ-CGJ. Isso significa que o pretendente deve habilitar-se na Vara da Infância e da Juventude de sua comarca. O próprio Juiz ou seu auxiliar realizará o cadastro no sistema após o trânsito em julgado da sentença. Com a inserção no CNA, todos os Juízes, de todo o país, terão acesso à relação dos pretendentes à adoção...
PRAZO DE VALIDADE DAS INSCRIÇÕES:
As inscrições no CNA serão válidas por 5 (cinco) anos, prazo que poderá ser reduzido a critério do juízo da habilitação, caso entenda pela necessidade de reavaliação do pretendente.
Vencido o prazo de inscrição sem que tenha sido finalizado o processo de adoção, o sistema alertará o juízo da habilitação, que poderá notificar o pretendente para providenciar, caso tenha interesse, a renovação do seu pedido.
Ultrapassados os 5 (cinco) anos, o cadastro do pretendente poderá ser mantido caso seja realizada uma reavaliação, com obrigatória atualização dos dados.
A decisão sobre a reavaliação e a sua forma de realização é de competência do Juiz responsável pelo processo.
O magistrado tem liberdade para suspender os pretendentes por ele habilitados quando o prazo da habilitação ultrapassar o estipulado
em seu Estado, caso entenda ser essa a melhor forme de proceder. Para isso, deve alterar a situação do pretendente para inativo por
determinação judicial.
Desta forma, observa-se que o presente cadastro tem por finalidade tornar mais rápido e efetivo o Cadastramento Nacional. Assim sendo, um candidato a ser adotado possui maior chance de ser adotado, por alguém de sua comarca ou de outra localidade do território nacional.
1.3.3 Quanto a Nacionalidade do Adotante
A adoção de um nacional é possibilitada não apenas aos brasileiros, mas também é possibilitada a estrangeiros que morem no Brasil ou país diverso, isso com o objetivo de maximizar a possibilidade de locar o adotado em uma família.
Salientamos ainda, que a adoção por estrangeiro é colocada em segundo plano no tocante à prioridade, sendo dada a preferência sempre para a adoção aos nacionais.
Segundo Luiz Antônio Miguel Ferreira (2011, p. 3), é importante salientar:
Ainda, de acordo com art. 50 do ECA, conforme modificação, salienta-se que a adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando estiver mencionados no art. 50 desta Lei; que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 da Lei 10.012/09 (incisos do §1º do art. 51 ECA).
Ademais, destaca-se que os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.
Desta forma, independente da nacionalidade do adotante, os nacionais sempre terão prioridade na adoção em detrimento de estrangeiros. Assim, segue-se a determinação legal de nosso ordenamento jurídico e das convenções relativas ao
assunto em tela, das quais o Brasil é signatário, que determinam a subsidiariedade da adoção internacional.
1.4 Efeitos da Adoção
A adoção possui dois efeitos genéricos, quais sejam, um de ordem pessoal e outro de ordem patrimonial. Estes, por sua vez, possuem efeitos específicos, a seguir analisados.
Como efeitos pessoais, podem-se elencar a constituição de um novo vínculo de filiação, com o conseqüente parentesco com a família do adotante, e o direito ao uso do patronímico desta.
Primeiramente, cumpre ressaltar que, dentre a classificação dos efeitos da sentença, a sentença que julga procedente um pedido de adoção é considerada constitutiva, uma vez que ela gera uma nova situação jurídica, que é a constituição de um novo vínculo de filiação com os pais adotivos e de parentesco com a sua família.
Há, pois, um desligamento, de qualquer vínculo com a família biológica, visto que a sentença de adoção transitada em julgado é irrevogável – art. 39, §1º, do Estatuto. A ressalva que a lei coloca é com relação aos impedimentos matrimoniais, nos termos do art. 41 do Estatuto conjugado com o art. 1521 do Código Civil, elencando este último as causas de impedimentos, as quais geram a nulidade absoluta do casamento. Não obstante isso, ressalta-se que o adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, após completar 18 anos, conforme nova redação do art. 48.
Da mesma forma, na adoção unilateral, na qual um dos cônjuges adota o filho do outro, há uma situação peculiar, na medida em que há uma dupla relação de parentesco: a antiga, através do pai ou mãe natural, e a nova, através do cônjuge adotante – art. 41, § 1º do ECA.
A constituição de um novo vínculo ocorre, como regra, a partir do trânsito em julgado da sentença de adoção, salvo no caso de adoção póstuma, em que os efeitos retroagem à data do óbito – artigos 47 caput e § 7º do Estatuto.
Nota-se que nem mesmo a morte dos adotantes permite o restabelecimento do poder familiar dos pais biológicos, não tendo o condão de retornar o vínculo de parentesco anterior, de acordo com o art. 49 do Estatuto.
Assim, com a sentença de adoção, haverá a constituição de um novo vínculo familiar com os pais adotivos e de parentesco, como se o adotado fosse gerado biologicamente, uma vez que a Constituição, no art. 227, equiparou a filiação decorrente da adoção à natural.
O outro efeito pessoal é o direito ao uso do patronímico do adotante, por força do art. 47, § 5º, do Estatuto, que preceitua que “a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar modificação do prenome.” (BRASIL, 2011).
Assim, a transmissão no nome de família é efeito decorrente da sentença de adoção. Já em relação ao prenome, permite-se sua alteração sem qualquer justificativa, pois se trata de regra específica em relação ao disposto na Lei de Registros Públicos, o qual exige uma motivação. Contudo, a mudança de prenome, após uma certa idade, deve observar alguns critérios, a fim de não comprometer a identificação do adotando, visto que o direito ao nome constitui um dos direitos da personalidade, conforme artigos 11 e seguintes do Código Civil.
De outra banda, dentre os efeitos patrimoniais incluem-se o direito sucessório e os deveres e direitos decorrentes do poder familiar, quais sejam, a obrigação de alimentos e o usufruto e administração dos bens do adotado pelo adotante.
Considerando a equiparação do estado de filiação, o adotado possui todos os direitos e deveres, inclusive direito sucessório. O art. 41, § 2º, do ECA
confere tal direito sucessório recíproco, conforme a ordem de vocação hereditária estabelecida no Código Civil. Vale lembrar que a Constituição coloca como direito fundamental o direito de herança – art. 5º, inciso XXX.
A obrigação de prestar alimentos também é recíproco, ou seja, o filho pode pleitear alimentos do pai e dos membros de sua família e, da mesma forma, o pai adotivo pode pedir alimentos ao filho. Alimentos é a expressão que trata de prestações, em dinheiro ou em espécie, que objetivam satisfazer as necessidades de uma pessoa que não pode provê-la por si. Abrangem o necessário para sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução, conforme previsão dos art. 1920 do Código Civil. Por isso, os alimentos são classificados em alimentos naturais (subsistência) e civis (cunho moral e patrimonial).
Por fim, incumbe aos adotantes administrar e usufruir os bens do adotado, nos termos do art. 1689 do Código Civil, em decorrência do poder familiar.(GRANATO, 2010, p. 95 - 102).
2 ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO
A adoção de um nacional por estrangeiro ocorre de forma subsidiária, com o objetivo de completar a lacuna deixada pelos adotantes nacionais. Desta forma, um menor só será adotado por um estrangeiro se não houver nenhum nacional que manifeste a vontade de adotar este menor conforme salientado por Ferreira (2011, p. 3).
Assim sendo, teoricamente, não teríamos crianças sendo adotadas por estrangeiro; contudo, a discriminação faz com que os anseios dos adotantes nacionais não se encaixem no perfil da maioria dos candidatos a serem adotados.
Um estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em 2009 mostrou que havia 14.843 pretendentes cadastrados esperando por filhos adotivos. Contudo, a maioria queria meninas brancas, sem defeitos físicos ou psicológicos, com no máximo três anos de idade. Do lado oposto, 2.360 crianças e adolescentes estavam aptos, judicialmente, a serem adotados; porém, grande parte estava fora do perfil exigido pelos candidatos nacionais à adoção. Salienta-se que estavam com o poder familiar destituído, ou seja, sem chances legais de voltar ao convívio com a família biológica, passando a infância inteira dentro dos abrigos. (Fajardo, 2011, p.1).
Outro estudo realizado pela ONG Associazione Amici dei Bambini (Ai.Bi), uma associação italiana presente em 25 países e com sedes operando no Leste Europeu, Américas, África e Ásia, foi publicado pela Associação Nacional dos Grupos de Apoio à Adoção (ANGAAD), também demonstra.
Procedência Aceita
irmãos Não têm preferênci a de cor Adotariam de ambos os sexos Aceitariam acima de 5 anos Aceitariam com comprometimento de saúde física, mental, psicológica
Nacionais 40,67
% 23,55 % 60,46 % 10,69 % 51,77% Estrangeiros 59,33
Fonte: Associação Nacional dos Grupos de Apoio à Adoção
Como visto na tabela acima, tal estudo mostra que os brasileiros preferem adotar uma criança branca e com menos de cinco anos. Além das características físicas, o estado de saúde também representa um impedimento para que esses menores sejam inseridos em uma nova família brasileira. Enquanto 89% dos estrangeiros se dispõe a adotar crianças acometidas por alguma complicação de saúde, a maioria das crianças adotadas no Brasil não tem esse perfil. (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS GRUPOS DE APOI A ADOÇÃO, 2011).
Na mesma linha, o vice-presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros, Francisco Oliveira Neto declarou que “dos 17.985 cadastrados no país, 70% só aceitam adotar crianças com, no máximo, 3 anos de idade. Entretanto, das 2.583 crianças que aguardam adoção, apenas 7% têm menos de 3 anos.” (AGENCIA BRASIL, 2009, p. 1).
Desta forma, nota-se alguma divergência nos números e parâmetros das pesquisas realizadas; contudo, em todos os estudo observa-se que a adoção de um menor nacional por um estrangeiro passa de uma de forma subsidiária e remota a uma situação plausível no que tange aos interesses dos adotantes. Salienta-se que não foi encontrado em sites oficiais o número de adoções internacionais que se concretizaram.
2.1 Legislação aplicável
No tocante à legislação aplicável, cabe uma ressalva inicial, visto que, quando falamos de adoção, falamos de Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. Ao abordar o instituto da adoção, estaremos sob a guarda de uma série de ordenamentos nacionais (CF, CC e ECA); contudo, quando abordado o instituto da adoção internacional, teremos um conflito de normas nacionais e internacionais. Tal fato faz obrigatório um estudo preliminar sobre hierarquia e aplicabilidade das Convenções Internacionais e legislação pátria.
Não há dúvidas no sentido de que o Capítulo VII do Título VIII da vigente Constituição Federal, que trata das disposições acerca da família, da criança, do adolescente e do idoso, refere-se a direitos fundamentais.
Consta no artigo 5º, § 2º, da Magna Carta (VADE MECUM, 2010, p. 11): “art. 5, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
Este artigo é denominado pela doutrina de cláusula de abertura dos direitos fundamentais, uma vez que tais direitos não se cingem apenas ao postulado no referido artigo 5º, tampouco ao Título II, que especifica os direitos e garantias fundamentais, mas estendem-se às regras e princípios expressos e implícitos ao longo da Constituição, abrangendo, portanto, as disposições que tratam acerca da criança e do adolescente, previstos nos artigos 226 e seguintes.
Não é só isso. Os §§ 2º e 3º do artigo 5º da Constituição referem-se também aos tratados internacionais, integrando estes, no que se refere aos direitos fundamentais, no bloco de constitucionalidade, considerando a nova redação do art. 5º, § 3º, advinda da Emenda Constitucional n.º45/2004, nestes termos (VADE MECUM, 2010, p. 11):
art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Cumpre salientar que o tema que diz respeito aos tratados internacionais não foi sempre assim, urgindo-se fazer uma digressão acerca do assunto.
Os tratados internacionais devem respeitar um procedimento que engloba basicamente quatro fases, conforme a teoria dualista adotada pelo ordenamento jurídico vigente, a seguir explicitadas.
Primeiramente, ocorre a celebração do tratado internacional que é um ato privativo do Presidente da República, nos termos do artigo 84, inciso VIII do CF/88, (compete privativamente ao Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo pelo Congresso Nacional).
Em segundo ponto, é que tal ato será aprovado pelo Congresso Nacional, ou seja, será referendado por este órgão legislativo, por intermédio de decreto legislativo, cujo quórum de aprovação é por maioria simples, nos termos do art. 47 da CF/88. Esta aprovação está regulada no art. 49, inciso I, do mesmo Diploma Legal, que preceitua que é da competência exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Após o decreto legislativo, conforme preceituado pelo STF (CR 8279) haverá a ratificação desses atos internacionais pelo Chefe de Estado, mediante depósito do respectivo instrumento. Por fim, o Presidente da República promulgará o tratado mediante decreto, viabilizando a publicação oficial do texto do tratado e a executoriedade no direito interno.
Assim, todos os tratados internacionais ingressavam no ordenamento jurídico com status de leis ordinárias, inclusive os referentes a direitos humanos, que possuíam caráter infraconstitucional. Com o advento da EC n.º 45/04, os tratados de direitos humanos que obedecerem ao procedimento das emendas serão a elas equiparados, tendo status de constitucional, nos termos do § 3º do art. 5º da CF/88.
Questionou-se acerca dos tratados de direitos humanos que ingressaram no ordenamento antes do advento da referida emenda constitucional, como é o caso daquele que regula a adoção internacional. Então, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tais tratados internacionais terão uma posição de infraconstitucionalidade; contudo, serão supralegais, como ocorreu com o Pacto de San Jose da Costa Rica que possui o caráter de supralegalidade no ordenamento jurídico pátrio.
Desta forma, a título exemplificativo, atualmente, embora a CF/88 permita como exceção a prisão civil do depositário infiel, as normas legais que a regulam tornaram-se sem efeito, em decorrência da posição supralegal do Pacto San José que veda tal espécie de prisão. Neste sentido, foi publicada a Súmula Vinculante 25 que preceitua que é ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que seja sua modalidade. Assim sendo, fica notória a colocação das Convenções Internacionais em nosso ordenamento jurídico.
Como base, que fundamenta a interpretação da legislação referente à adoção, temos a Constituição da República Federativa do Brasil. A CF/88 faz uma abordagem sucinta sobre o tema e remete a legislação específica.
Posterior a promulgação da CF/88, em 1990, surgiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n.º 8.069/90 que, durante um largo lapso temporal, foi a principal fonte Legislativa no tocante a adoção.
Juntamente com o ECA, o Código Civil de 2002, em seus arts. 1.618 e 1.629, aborda a adoção por estrangeiro, tal qual faz a CF/88, de uma forma superficial que remete a legislação específica. (Código Civil, 2010, p. 277):
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 1.629 A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidas em lei.
Recentemente, a Nova Lei da Adoção, Lei n.º 12.010/09 revogou o art 1.629 do CC e fez uma regulamentação específica sobre a adoção. Desta forma, no tocante à legislação nacional, o que se aplica em relação à adoção são a CF/88, o Código Civil e o ECA atualizado pela Lei n.º 12.010/09.
Destaca-se ainda que o Brasil é signatário da convenção de HAIA. Tal convenção aborda a adoção internacional com alguma divergência da legislação nacional, sendo tal fato discutido em um tópico posterior.
2.1.1 Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei 12.010/09
O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu Capítulo III - Subseção IV, é a legislação específica no tocante à adoção. Promulgado em 1990, sofreu uma mudança considerável com a Lei n.º 12.010 em 2009. Desta forma, tal Lei vem sendo tratada como “nova lei da adoção”, que é uma concepção errônea tendo em vista que a norma jurídica que continua abordando o instituto da adoção é o ECA que teve alguns dispositivos modificados pela Lei n.º 12.010/90.
A “nova” Lei em questão traz, em seu artigo primo, seu objetivo e, em seu artigo 4º, ressalta que o ECA (BRASIL, 2011) passa a regular sozinho as regras gerais acerca da matéria, como transcrito a seguir:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o aperfeiçoamento da sistemática prevista para garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente.
§ 1º A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada. § 2º Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.
Art. 4o Os arts. 1.618, 1.619 e 1.734 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.”
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá
da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.
A adoção internacional é delimitada e diferenciada da adoção “normal” no ECA (BRASIL, 2011) em seu art. 51, como visto a seguir:
Art. 51. Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil,
conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no
3.087, de 21 de junho de 1999. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 1o A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado: (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009)
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei; (Incluída pela Lei nº 12.010, de 2009)
III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei. (Incluída pela Lei nº
12.010, de 2009)
§ 2o Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 3o A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Fruto da mudança imposta pela Lei n.º 12.012/09, a legislação passou a tratar de forma mais minuciosa o procedimento e os requisitos a serem preenchidos pelo pretenso adotante estrangeiro para o deferimento da adoção internacional. Rênan Kfuri Lopes (2009, p. 381–382) abordou esta mudança da seguinte forma:
Com a nova redação proposta pela nova Lei Nacional de Adoção, o artigo 52 do ECA passa a tratar de forma minuciosa o procedimento, bem como os requisitos
A adoção internacional deve ser tratada como excepcionalidade, pois a adoção por si já tem caráter excepcional. A adoção internacional somente será possível quando esgotadas todas as possibilidades da colocação da criança ou do adolescente em família substituta brasileira, e se oferecer reais e contundentes vantagens para o adotando. É, portanto, a última alternativa em matéria de colocação da criança ou adolescente em família substituta.
Contudo, existe uma corrente, capitaneada por Berenice Dias (2011, p. 2), que prega que a Lei n.º 12.010/09 apenas burocratizou o processamento da adoção a quem não for acolhido pela família biológica.
O ECA, com as modificações implantadas pela Lei 12.010/09, estabelece uma série de procedimentos e requisitos para que seja efetuada a adoção. No caso da adoção internacional, terão que ser seguidos requisitos gerais a qualquer adoção, assim como requisitos específicos da adoção internacional. Um requisito expresso é o estágio de convivência constante do art. 46 do ECA (BRASIL, 2011), transcrito a seguir:
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 1o O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009).
§ 2o A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009)
§ 3o Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)
Desta forma, o Estatuto da Criança e do Adolescente delimita a adoção internacional, além de estabelecer os requisitos e procedimentos a serem observados. Por este motivo pode ser considerado a principal norma jurídica a ser seguida nos casos de adoção de nacionais por estrangeiros.
2.1.2 Constituição Federal
A Constituição Federal, com seus princípios, é a base de todo ordenamento jurídico nacional, assim como sua interpretação. A Constituição faz breve menção à
adoção internacional, desta forma poderíamos ter uma idéia errônea relativa a importância que o legislador constituinte teria ignorado tal instituto.
A adoção não é abordada em um artigo específico, pois foi de entendimento do legislador constituinte que não haveria diferença entre os filhos biológicos e adotivos. Logo os direitos e proteção a ambas as formas de filiação deveriam ser os mesmos. Como forma de proteção à criança e ao adolescente, observamos os art. 226 e 227 da Magna Carta (VADE MECUM, 2010, p. 72):
Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.
Art 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Já o instituto da adoção é abordado de forma sucinta, mas profunda no parágrafo 5º e 6º do art. 227 como transcrito a seguir (VADE MECUM, 2010, p. 72):
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações.
Com estes parágrafos, observamos que o legislador atribui grande importância ao instituto em questão, pois preceitua que o Estado determinará a regulamentação específica no tocante à adoção por estrangeiro. Ao mesmo tempo, determina, de forma tácita, a criação de uma legislação em especial para o caso em questão. No sexto parágrafo não aborda mais o “estrangeiro” por considerar que ambos os institutos são iguais no tocante à proteção ao considerar que, em qualquer caso, independente da origem da filiação, a criança e o adolescente serão sempre cercados de cuidados especiais pelos responsáveis assim como do Estado.
Cabe salientar que, com o advento da Constituição Federal de 1988, tratou-se de uma novidade à época, já que não havia regulamentação sobre a adoção internacional na Constituição anterior.
Segundo Rachel Tiecher (2008, p. 286), em seu estudo relativo à adoção, prega que:
O art. 227 da Constituição Federal de 1988 deu abrangência explícita aos direitos das crianças e dos adolescentes, assegurando o dever da família, da sociedade e do Estado, estímulo à adoção e à isonomia filial. Dessa forma, encampou definitivamente a política de proteção integral da infância e da adolescência no Brasil.
Com efeito, tal artigo, proporciona a criança e ao adolescente, um convívio familiar, uma vida saudável e principalmente proíbe de forma categórica, toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
Dessa forma, conquanto o legislador constitucional não tenha abordado de forma a operacionalizar a adoção, determinou de forma tácita que a legislação infraconstitucional regulamentasse os requisitos e procedimentos para tal instituto.
2.1.3 Convenção internacional que o Brasil é signatário
Inicialmente, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, elaborada em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990, teve como objetivo a proteção da criança. Em seu art. 21, alínea “b”, aborda a adoção internacional como se vê na transcrição a seguir (BOES.ORG, 2011):
Art. 21º Os Estados Partes que reconhecem e ou permitem a adoção asseguram que o interesse superior da criança será a consideração primordial neste domínio e:
b) Reconhecem que a adoção internacional pode ser considerada como uma forma alternativa de proteção da criança se esta não puder ser objeto de uma medida de colocação numa família de acolhimento ou adotiva, ou se não puder ser convenientemente educada no seu país de origem; (BRASIL, 2011).
Em 1997, o Decreto 2.429, promulgou a Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores, que ocorreu em La Paz, em 24
de maio de 1984. Esta norma trouxe os procedimentos sobre a adoção. Sua maior importância estava no aspecto relativo à competência para estabelecer requisitos para adoção e dirimir conflitos quanto à legislação a ser aplicada, conforme segue (VELEX, 2011):
Art. 3º A lei da residência habitual do menor regerá a capacidade, o consentimento e os demais requisitos para a adoção, bem como os procedimentos e formalidades extrínsecas necessários para a constituição do vínculo.
Art. 4º A lei do domicílio do adotante (ou adotantes) regulará: a) a capacidade para ser adotante;
b) os requisitos de idade e estado civil do adotante; c) o consentimento do cônjuge do adotante, se for o caso; d) os demais requisitos para ser adotante.
Quando os requisitos da lei do adotante (ou adotantes) forem manifestamente menos estritos do que os da lei da residência habitual do adotado, prevalecerá a lei do adotado. (BRASIL, 2011).
Desta forma, tal legislação internacional dirimiu as dúvidas existentes e as que viriam a surgir, relativas a conflitos normativos. Assim sendo, a capacidade, o consentimento e os requisitos para adoção serão os estabelecidos pelo ECA, no caso de adoção de um menor nacional por adotantes estrangeiros; de outra banda, os requisitos do adotante serão estabelecidos pela legislação do seu país. Cabe uma importante e fundamental ressalva, pois o art. 4º dita ainda que, caso a lei do adotado seja mais restritiva, esta legislação deverá ser empregada.
No caso da legislação nacional, esta última parte do dito artigo é de fundamental importância, pois como veremos neste trabalho nossa legislação pátria é mais restritiva que grande parte das legislações estrangeiras e mais restritiva ainda em relação à Convenção de Haia, que é a legislação internacional que delimita e normatiza a adoção internacional.
O Decreto Legislativo n° 63, do ano de 1995, aprovou o texto da Convenção sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional, concluída em Haia, em 29 de maio de 1993. A recepção desta convenção no Brasil se deu em 21 de junho de 1999, a partir do Decreto Presidencial de n.º 3087. Tal convenção, além de proteger a saída ilegal de menores do território nacional, tem o objetivo de auxiliar a criação de comissões com a finalidade de estudar as famílias estrangeiras residentes fora do país interessadas
em adotar nacionais, observar o atendimento às formalidades processuais a serem seguidas, assim como os requisitos que devem ser preenchidos pelos candidatos a adotantes e, por fim, o posterior efeito ao trânsito em julgado da sentença declaratória.
Já em seu artigo primeiro, a Convenção de Haia estabeleceu seus objetivos como transcrito a seguir: (BOES.ORG, 2011):
ARTIGO l - Apresente Convenção tem pôr objetivo:
a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em conseqüência previna o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças;
c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção. (BRASIL, 2011).
Conforme Liberati (2011, p. 25), a Convenção de Haia preocupou-se na sua aplicação em cada país signatário, como vemos a seguir:
Seu texto absorveu globalmente as recomendações genéricas dos Estados membros que queriam ver respeitado alguns pontos fundamentais de seus sistemas normativos. Assim, a Convenção de Haia manteve a responsabilidade paterna (pátrio poder) dos pais adotivos em relação à criança ou adolescente adotado. Como conseqüência dessa primeira afirmação, o texto convencional confirma, pela adoção, o vínculo de filiação legítima e a aquisição de todos os direitos inerentes à filiação, equiparando-se ao nosso mandamento constitucional previsto no § 6º do Art. 227. Como medida decorrente das premissas anteriores, o texto estabelece a ruptura do antigo vínculo de filiação da criança com os pais biológicos. Posto isto, certifica-se que, basicamente, a Convenção de Haia mantém intactos os principais fundamentos da relação paterno-filial consagrados em nosso sistema normativo. Em relação à proteção dos direitos infanto-juvenis, de forma geral, a Convenção manteve sua estrutura vinculada à Declaração dos Direitos da Criança, editada pela Organização das Nações Unidas.
No mesmo sentido, Oliveira (2004, p. 4) entende e salienta a importância da convenção de Haia para os casos de adoção internacional, como vemos a seguir:
Tal convenção é um passo importante, uma vez que vem prever medidas para garantir que as adoções internacionais sejam feitas no
interesse superior da criança e com respeito a seus direitos fundamentais, assim como para prevenir o seqüestro, a venda ou o tráfico de crianças.
Contudo, mesmo com a preocupação dos idealizadores da convenção em viabilizar seu emprego por todos os países signatários, existem algumas divergências entre a convenção e norma nacional que são dirimidas pela Convenção Interamericana sobre Conflito de Leis em Matéria de Adoção de Menores.
Dentre as colisões normativas, seguem as principais:
- A convenção admite que a adoção seja realizada no país de acolhida, enquanto que a lei brasileira só admite a realização no Brasil, que é o domicílio da criança;
- Conforme a norma internacional é admitida a saída do adotando para o país do adotante, antes do trânsito em julgado da sentença e o ECA assim não permite.
- A convenção de Haia permite a manutenção do vínculo da filiação entre a criança e seus pais biológicos, já a lei brasileira determina que seja feito outro registro de nascimento, com novos pais e avós, para evitar a distinção entre filhos naturais e adotivos.
- No que se refere ao consentimento da criança, a convenção de Haia recomenda observar a idade e o grau de maturidade da criança, enquanto que o ECA reconhece necessário se o adotando for maior de 12 anos de idade.
- Por fim, a maior barreira é que a convenção não prevê a obrigatoriedade do estagio de convivência, previsto no art. 46 do ECA.
Apesar do ECA e das Convenções Internacionais relativas a Adoção buscarem beneficiar os menores a serem adotados, algumas medidas protetivas dificultam e até mesmo inviabilizam a adoção internacional.
Existem divergências entre o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Convenção de Haia. Cabe salientar então que o ECA, com intuito de coibir tráfico de crianças, venda de órgãos e, principalmente, dar proteção integral à criança e adolescente, impôs uma série de procedimentos que dificultam todo o processo de adoção.
Uma crítica às limitações impostas pelo ECA é feita por Maria Berenice Dias, que publicou um artigo, no Caderno Feminino no jornal O Estado de São Paulo:
Parece que ficou mais complicado ainda. A adoção internacional de fato, carecia de regulamentação. Mas foi tão exaustivamente disciplinada, impondo-lhe tantos entraves e exigências, que dificilmente alguém conseguirá obtê-la. Até porque o laudo de habilitação tem validade de, no máximo, um ano. E como só se dará a adoção internacional depois de esgotados todas as possibilidades de colocação em família substituta brasileira, após consulta nos cadastros nacionais, parece que a intenção foi vetá-la. (apud GRANATO, 2010, p. 128)
Um requisito pode ser extraído do parágrafo 3º do artigo 42 do ECA, quando este preceitua que só podem ser adotados, de acordo com o art. 1.619 do CC, aquele que contar com dezesseis anos de diferença de seu adotante. Preceitua o art. 42: (BRASIL, 2011): Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
A guarda provisória ao estrangeiro é limitada, como veremos a seguir, no parágrafo 1º do Art. 33 do ECA (BRASIL, 2011):
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
No tocante ao transcrito no artigo 33, Liberati (1995, p. 127) alerta sobre a dificuldade imposta ao adotante estrangeiro:
Não se pode conceber o estágio de convivência sem que a criança ou adolescente fique na companhia dos pretendentes a adoção pelo prazo fixado e consequentemente, sem que os mesmos detenham a guarda provisória do mesmo. Paradoxalmente, porém, o Estatuto, ao mesmo tempo que torna obrigatória a realização do estágio, especificando, inclusive os prazos mínimos, parece vedar a concessão de guarda nos casos de adoção por estrangeiro. Não pode a autoridade judiciária, evidentemente, entregar a criança aos pretendentes à adoção, sem qualquer formalidade. A lei não prevê, além disso outra figura, senão a guarda, como forma de resguardar o próprio adotando durante o processo de adoção, pelo menos que se depreende do parágrafo 1º do artigo 33.
Qualquer documento que autoridade judiciária forneça aos pretendentes, sob que rótulo for, e tal será sempre necessário, caracterizará, no fundo, a outorga de guarda provisória
Há, por isso mesmo, que interpretar o mencionado parágrafo 1º do artigo 33 apenas como proibição de concessão de guarda sem que tenham sido tomadas as providências previstas no artigo 167.
“Art. 167. A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.”
Assim sendo, Liberati indica que o trecho “exceto no de adoção por estrangeiros” deve ser interpretada com restrição, apenas proibindo os casos que não tenha sido feito o estudo social com o aval do Ministério Público.
Com relação ao estágio de convivência, Sanveriano (1991, p. 61) alerta sobre a finalidade do mesmo:
Outro requisito expresso é o estágio de convivência, conforme previsão do ECA:
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.
§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias
Trata-se de uma forma encontrada pelo legislador a fim de testar a vida em comum da família, considerando o novo integrante. É um período em que se consolida a vontade de adotar e ser adotado, durante esse tempo, terão o juiz e seus auxiliares condições de avaliar a convivência da adoção.
