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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO, RELAÇÕES INTERNACIONAIS E DESENVOLVIMENTO – MESTRADO
TESE DE DOUTORADO
JULIANO SANTANA SILVA
O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E
AS PERSPECTIVAS DO NOVO CPC EM RELAÇÃO À ESSE DIREITO
FUNDAMENTAL
Goiânia 2015
JULIANO SANTANA SILVA
O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E
AS PERSPECTIVAS DO NOVO CPC EM RELAÇÃO À ESSE DIREITO
FUNDAMENTAL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento da Pontifícia Universidade Católica de Goiás como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob a orientação do Professor Doutor Jean Marie Lambert.
Goiânia 2015
JULIANO SANTANA SILVA
O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E AS
PERSPECTIVAS DO NOVO CPC EM RELAÇÃO À ESSE DIREITO
FUNDAMENTAL
Dissertação defendida para obtenção do título de Mestre no Programa de Pós-Graduação em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento da Pontifícia Universidade Católica de Goiás. Aprovada em 07 de Dezembro de 2015, pela Banca Examinadora constituída pelos seguintes professores:
Banca Exa
Dr. Jean-Marie Lambert
Prof. Orientador e Presidente da Banca PUC - GOIÁS
minadora
Drª. Maria Cristina Vidotte Blanco Tarrega
Profª. Membro da Banca PUC - GOIÁS
Dr. Rabah Belaidi
Prof. Membro da Banca UFG
Dr. Nivaldo dos Santos
Prof. Membro da Banca PUC - GOIÁS
À memória de Luiz Sergio de Araujo, meu Pai. Minha eterna gratidão pela importâcia que teve, tem e sempre terá em minha vida.
Primeiramente a DEUS por ter-me oportunizado a vida.
Aos meus pais ODETE e LUIZ SERGIO (in memoriam) a quem devo tudo, pelo amor incondicional, por acreditar nos meus sonhos e por ser os maiores fiadores de todas as minhas conquistas.
Ao meu irmão LUIZ FILHO, amigo de alma, que ao seu modo sempre me incentivou, esteve ao meu lado e torceu por mim.
À JULIANNI minha amada esposa, companheira e maior incentivadora, que participou ao meu lado de cada etapa deste trabalho, pelo amor, pela dedicação, pela enorme compreensão e por ter me estimulado nos momentos de maior desânimo.
Aos meus queridos filhos Douglas e Júlia que são os meus maiores presentes e a motivação para eu lutar e acreditar que a sociedade de amanhã possa ser menos desigual e mais justa.
Na pessoa do meu sogro João Carlos e da minha sogra Shirley dedico este trabalho a todos os meus familiares que colaboraram de algum modo para que ele se concretizasse.
Ao meu caríssimo orientador, Prof. Dr. Jean-Marie Lambert, pela sabedoria e apoio.
Aos demais professores e funcionários do programa de Mestrado em Direito, Relações Internacionais e Sustentabilidade da Pontifícia Universidade Católica de Goiás, pelos valorosos ensinamentos transmitidos ao longo desta jornada.
Aos meus colegas e amigos conquistados neste mestrado pelos enriquecedores debates e reflexões sobre temas relevantes para o amadurecimento deste trabalho.
“Descobrir consiste em olhar para o que todo mundo está vendo e pensar uma coisa diferente”. Roger Von Oech
O presente trabalho examina o direito fundamental à razoável duração do processo, inserido expressamente no inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição de 1988, pela Emenda Constitucional nº 45 e posteriormente, neste mesmo diapasão, reafirmado na legislação infraconsticional por meio do artigo 4º do novo Codigo de Processo Civil de 2015, garantindo a todos, o direito à razoável duração do processo. Analisa, ainda, os mecanismos que podem auxiliar na tramitação processual em tempo razoável como forma de contribuir para a superação da morosidade existente no sistema processual brasileiro. O trabalho também aborda as perspectivas em relação a esse postulado com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil. Observa-se que o tema é de grande relevância, já que a positivação da razoável duração processual como princípio constitucional resgata um compromisso do Estado para com seus jurisdicionados, objetivando dar um ganho de efetividade ao processo e assegurar a todos uma resposta estatal em tempo justo. Tal conclusão foi obtida utilizando-se de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e análise minunciosa da legislação pertinente ao tema, e convergindo para pressupostos que sirvam de suporte à aplicabilidade do referido princípio, a partir de uma análise histórica e valorativa. Como resultados, evidencia-se que não é apenas elaborando leis que se cria condições para uma dinâmica processual que alcance uma prestação jurisdicional adequada, dentro de um lapso temporal razoável e com resultado satisfatório, mas, sim, dentre outras coisas, propiciando suporte estrutural, por meio de repasse financeiro suficiente ao Poder Judiciário.
Palavras-chave: Princípios. Razoável Duração do Processo. Celeridade. Morosidade.
Direitos Fundamentais. Processo Eletrônico. Novo Código de Processo Civil. Arbitragem. Mediação e Conciliação.
This paper examines the fundamental right to reasonable length of proceedings, expressly inserted in item LXXVIII of Article 5 of the Constitution of 1988 by Constitutional Amendment 45 and later, in the same vein, reaffirmed in infraconsticional legislation through Article 4 of new Civil Procedure Code 2015, guaranteeing everyone the right to reasonable length of proceedings. It also analyzes the mechanisms that can assist the procedure within a reasonable time in order to contribute to overcoming existing delays in the Brazilian legal system. The paper also discusses the outlook for the postulate that with the entry into force of the new Civil Procedure Code. It is observed that the issue is of great importance, since the positivization reasonable procedural length as a constitutional principle rescues a state's commitment to its jurisdictional, aiming to give effectiveness gain to the process and ensure everyone a state response in fair weather . This conclusion was obtained using the literature, case law and minunciosa analysis of pertinent legislation, and converging on assumptions which support the applicability of that principle, from a historical and evaluative analysis. As a result, it is clear that it is not just designing laws that creates conditions for a dynamic process that achieves a proper adjudication, within a reasonable time span and with a satisfactory result, but, yes, among other things, providing structural support, by sufficient financial transfers to the Judiciary.
Key-words: Principles. Reasonable duration of process. Speed. Slowness.
Fundamental rights. Electronic process. New Civil Procedure Code. Arbitration. Mediation and Conciliation.
ACP - Ação Civil Pública
ADI - Ação Direta de Inconstitucionalidade
ANA - Agência Nacional de Águas
ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações ANEL - Agência Nacional de Energia Elétrica
Art. - Artigo
CC - Código Civil
CF - Constituição Federal
CNJ - Conselho Nacional de Justiça CPC - Código de Processo Civil
EC - Emenda Constitucional
ed. - Edição, editor
Idem / id - O mesmo (autor) acima
Ibid / ibidem - O mesmo (autor), no mesmo lugar (obra) acima
In: - Em, no, contido em
INSS - Instituto Nacional do Seguro Social
IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IRDR - Resolução de Demandas Repetitivas
n. - Número
NCPC - Novo Código de Processo Civil Op. cit. - (Opus citatum) obra citada acima Org. - Organizador ou organizada por
p. - Página
PND - Plano Nacional de Desestatização
Rel. - Relator
Rev. - Revisão de ou revisada por Resp. - Recurso Especial
STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça
t. - Tomo
TEDH - Tribunal Europeu de Direitos Humanos Trad. - Traduçao ou traduzida por
TJ - Tribunal de Justiça
TRF - Tribunal Regional Federal
v. - Volume (antes de algarismos arábicos) vol. - Volume (antes de algarismos romanos)
RESUMO... 06
ABSTRACT ... 07
LISTA DE ABREVIATURAS ... 08
INTRODUÇÃO ... 11
CAPÍTULO 1 - A EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SUA IMPORTÂNCIA PARA A COMPREENSÃO DA IDÉIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ... 15
1.1 - Os direitos fundamentais ao longo da história ... 15
1.2 - A normatividade dos princípios e o que os diferencia das regras...18
1.3 - O direito processual civil e seu processo de contitucionalização...20
1.4 - Ponderações acerca do ativismo judicial do neoconstitucionalismo ao neoprocessualismo ... 22
1.5 - Considerações históricas sobre a razoável duração do processo ... 30
1.5.1 - A importância da emenda constitucional nº 45 ... 33
1.5.2 - Razoável duração do processo: natureza jurídica, conteúdo material e âmbito de incidência ... 34
1.5.3 - Critério de aferição do tempo razoável e o dever de proteção ... 37
1.6 - Fatores determinantes para a morosidade processual ... 41
1.7 - Consequências da morosidade processual ... 44
CAPÍTULO 2 - PERSPECTIVAS SOBRE O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NA MARCHA PROCESSUAL...47
2.1 - Primeiras impressões sobre o Novo Código de Processo Civil ... 47
2.2 - O Novo Código de Processo Civil e o julgamento liminar do pedido e de antecipação de mérito como técnica de aceleração ... 52
2.3 - Os precedentes judiciais na sistemática do Novo Código de Processo Civil .... 59
2.4 - Uma crítica à contagem dos prazos no novo Códico de Processo Civil e seu efeito negativo em face da duração razoável do processo ... 66
OBJETIVO DE MELHORAR A SISTEMÁTICA PROCESSUAL BRASILEIRA ... 85
3.1 - A mediação e a conciliação sob à luz do NCPC ... 85 3.2 - Da evolução histórica do instituto da arbitragem ... 91 3.3 - O processo eletrônico como instrumento a serviço do princípio da razoável duração do processo ... 95 3.4 - O Juizado Especial Cível e a sua contribuição como instrumento para se alcançar a razoável duração do processo ... 105
CONCLUSÃO ... 118
INTRODUÇÃO
A presente dissertação objetiva o estudo do princípio fundamental à razoável duração do processo e as perspectivas acerca deste postulado com o advento do novo Código de Processo Civil que entrará em vigor em março de 2016.
Em que pese ser um direito garantido constitucionalmente, o acesso a uma tutela jurisdicional efetivamente justa, ainda esta longe de ser realidade na vida cotidiana dos brasileiros. Deficiências de toda ordem, desde a falta de estrutra física à carência de servidores em número compatível com a quantidade de demandas, é o que se percebe no judiciário brasileiro. O que propicia aos jurisdicionados uma resposta estatal tardia, acarretando, não raras vezes, o perecimento do bem da vida, portanto oferecendo aos cidadãos uma prestação jurisdicional injusta. A ineficiência processual está presente em todo sistema, seja ele judicial ou administrativo, o que leva grande parte dos jurisdicionados, que anseiam por uma decisão em tempo razoável, assegurada de forma expressa pela Emenda Constitucional nº 45 e agora reforçada também pelo art. 4º do NCPC, a desacreditar na justiça. A referida Emenda Constitucional inseriu expressamente, no rol das garantias fundamentais, um direito que já era tácito, uma vez que é decorrente de outros postulados fundamentais. Este princípio visa possibilitar que a tutela jurisdicional seja entregue em tempo razoável, de maneira adequada e de forma efetiva, afastando-a de uma sistemática processual morosa, ineficiente e permitindo que o processo seja um mecanismo eficiente para se atingir a pacificação social.
Em que pese ter sido somente após a Emenda constitucional nº 45 que o direito à uma razoável duração do processo foi expressamente consagrado na Constituição de 1988, como já dito anteriormente, a inserção deste princípio na Carta Maior não constituiu uma inovação no ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, esta garantia já se encontrava inserida, dentre outros, no princípio do devido processo legal, ao qual é inerente a noção de celeridade como forma de conferir a eficiência processual tutelada pelo mesmo. Afinal um processo com duração razoável é consequência do devido processo legal, que já estava previsto de forma expressa no artigo 5.º, inciso LIV, da Constituição de 1988, e trata-se de uma dispositivo de aplicação imediata, como preceitua o artigo 5º, parágrafos 1.º e 2.º, da Carta Magna.
Quando o Estado-Juiz dá uma resposta atrasada à um conflito social, o efeito dessa “justiça” tardia quase sempre provoca uma injustiça com a parte que desde o inicio tinha razão, não sendo raro o perecimento total do bem da vida que se pretendia ver protegido por este mesmo Estado. Portanto, não basta que o Estado realize a prestação jurisdicional, mas sim, deve prestá-la em tempo razoável, de forma adequada e objetivando sempre a promoção da justiça.
Com vistas a tornar mais célere a prestação jurisdicional, o legislador promoveu inúmeras reformas processuais nas últimas décadas, que alteraram diversas vezes o Código de Processo Civil de 1973. Contudo, ficaram muito distante do necessário para se atingir o objetivo maior. É inegável que o Judiciário vive, atualmente, um momento delicado, uma vez que não consegue entregar ao jurisdicionado uma resposta estatal eficaz. Como resposta, e tendo como um dos principais objetivos colocar em prática o princípio da razoável duração do processo, e partindo da premissa de que as diversas reformas pontuais que modificaram o Código de Processo Civil de 1973 – nos últimos trinta anos - não foram capazes de resolver o problema, o Congresso Nacional nomeou uma comissão de juristas, que formatou um novo Código de Processo Civil, sancionado em março de 2015, e que entrará em vigor em março de 2016 e que segundo os responsáveis por sua elaboração, este novo diploma legal foi pensado objetivando contribuir de forma prática para que os processos tramitem dentro de uma duração razoável.
O tema relativo a celeridade na resolução dos conflitos levados ao judiciário permeia todas as esferas da sociedade brasileira contemporânea, diante da universalização do acesso à justiça, em especial após a promulgação da Constituição de 1988, que propiciou aos cidadãos uma possibilidade cada vez maior de levar seus conflitos cotidianos ao poder judiciário, o que aumentou exponencialmente o quantitativo de litígios nos tribunais de todo o país, revelando um fenômeno social até então pouco observado, ou seja, a litigiosidade contida.
Em virtude do examinado, é fundamental delimitar a pesquisa em questão. De tal modo, a abordagem deste trabalho será limitada à análise do princípio à razoável duração do processo e a perspectiva de efetivação desse direito advinda com o novo Código de Ritos.
O que justificou a opção pelo tema foi o desafio em estudar e compreender um princípio, ainda que com previsão constitucional expressa, não é uma realidade para os jurisdicionados devido à inúmeras barreiras que o Estado brasileiro tem que superar
para conseguir efetivá-lo.
O método aplicado no presente trabalho é basicamente o dedutivo-bibliográfico, e iniciou-se com a leitura e elaboração de fichas extraídas dos livros, dissertações, teses e artigos científicos, objetivando investigar a existência e a aplicabilidade do direito à duração razoável do processo na realidade brasileira, bem como as possíveis consequências trazidas com o advento do novo Código de Processo Civil.
A problemática consiste nas indagações a seguir: o que é o direito à razoável duração do processo? Existe uma aplicação prática do princípio à razoável duração do processo no sistema processual brasileiro? Por último, as alterações trazidas pelo o novo Código de Processo Civil, em vacatio legis até março de 2016, darão a necessária efetividade à razoável duração do processo?
Deste modo, o objetivo geral do presente trabalho é a investigação acerca do princípio da razoável duração do processo dentro da sistemática processual civil brasileira e a perspectiva trazida com o NCPC.
Adiante, quanto aos objetivos específicos, esta dissertação busca: 1) Apontar os meios que o Estado vem utilizando para concretizar o princípio da razoável duração do processo; 2) Examinar os mecanismos trazidos pelo NCPC, referentes ao problema posto, e se estes estão em harmonia com o princípio constitucional correspondente; 3) Indicar normas processuais que colaboram com o ineficiente sistema processual em vigor e sugerir mudanças legislativas que possam otimizar essa realidade.
A dissertação é composta de três capítulos:
O Capítulo 1 trata da evolução da teoria dos direitos fundamentais e a sua importância para a compreensão da ideia da razoável duração do processo. Primeiramente faz se um breve histórico dos direitos fundamentais ao longo da historia. Posteriormente apresenta um estuda acerca da normatividade dos princípios e o que os diferencia das regras. Adiante analisa-se o direito processual civil e seu processo de constitucionalização e as ponderações sobre o ativismo judicial. Ainda no primeiro capítulo aborda o princípio da razoável duração do processo, fazendo uma consideração histórica, passando pelo advento da Emenda constitucional nº 45 e sua importância no ordenamento jurídico, bem como a sua natureza jurídica, o conteúdo material e o âmbito de incidência desse postulado. O capítulo também discorre sobre os critérios de aferição de tempo razoável e o dever de proteção. E finaliza apontando os fatores determinantes para a morosidade processual e suas consequências.
Código de Processo Civil, e seus prováveis impactos positivos e negativos na marcha processual. Faz-se inicialmente uma abordadgem geral sobre as primeiras impressões desse novo diploma legal. Adiante apresenta um estudo mais detalhado de alguns intitutos introuzidos ou ampliados no ordenamento jurídico brasileiro por meio do novo código processual, entre eles, o julgamento liminar do pedido e de antecipação de mérito como técnica de aceleração e os precedentes judiciais. Em seguida faz-se uma analise crítica ao método de contagem de prazo em dias úteis, introduzido pelo novo códex, e seus efeitos negativos em face da duração razoável do processo. E por último avalia a nova sistemática recursal regulada pelo NCPC.
Já o Capítulo 3 cuida do estudo de medidas que podem ser ampliadas e efetivadas com o objetivo de melhorar a sistemática processual brasileira. Iniciando-se pela mediação e a conciliação sob à luz do NCPC. Em seguida examina o instituto da arbitragem, fazendo um breve levantamento histórico a seu respeito e apontando as vantagens desse método alternativo de resolução de conflito. A terceira parte do trabalho se dedica ainda a explorar o processo eletrônico como instrumento à serviço do princípio da razoável duração do processo. E termina fazendo considerações detalhadas acerca da importância dos Juizados Especiais Cíveis e a sua contribuição como instrumento para se alcançar a razoável duração do processo.
Por fim serão feitas as considerações finais do trabalho, destacando as hipóteses apontadas e confirmando as conclusões acerca do tema desenvolvido ao longo desta pesqueisa.
CAPÍTULO 1
A EVOLUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A
SUA IMPORTÂNCIA PARA A COMPREENSÃO DA IDÉIA DA
RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
1.1 Os direitos fundamentais ao longo da história
Para uma melhor compreensão dos direitos fundamentais é preciso traçar uma linha histórica do seu desenvolvimento. Esse olhar histórico possibilita ver a transformação de uma concepção naturalística para a atribuição do caráter constitucional a esses direitos. Significa dizer que ao longo da história os direitos fundamentais se positivaram e mais recentemente sofreram um processo de constitucionalização.
Essa perspectiva histórica assume papel relevante não somente como instrumento hermenêutico, mas também como mola propulsora para a efetivação dos valores relativos a dignidade da pessoa humana e também dos direitos fundamentais do homem.
Foi no contexto das Constituições à época do movimento político-social no "Século das Luzes", obra do pensamento propagado pelo iluminismo, que os direitos fundamentais nasceram. O pensamento iluminista fora a fonte de busca para fundamentar os direitos humanos.
O liberalismo político concretizou-se com as revoluções liberais, rompendo com o excesso de formalidade jurídica estabelecida pelo absolutismo. O movimento pelo constitucionalismo e o Estado Liberal nasceram influenciados diretamente pelos ideais de Locke, Montesquieu e Rosseau. Durante o absolutismo, era imperioso evitar os excessos, o abuso e o arbítrio de poder. Assim, os direitos humanos surgiram como resposta aos excessos do regime absolutista, com o fito de impor limites a arbitrária atuação do Estado.
As Revoluções Americana e Francesa iniciaram a era de constitucionalização dos direitos fundamentais, e os documentos que mais se destacaram na propagação de tais direitos foram, em 1776, a Declaração de Direitos da Virgínia e no ano de 1789, a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
As declarações francesa e americana tinha como raiz comum a inspiração jus naturalista, onde todo homem e não apenas um parte da sociedade teriam direitos naturais e imprescritíveis. Essas garantias surgiram ligadas ao Estado de Direito Liberal e objetivavam em primeiro lugar, proteger a liberdade e a propriedade. O Estado liberal, nasce baseado na ideia de liberdade e em prol desse objetivo, busca limitar o poder politico. Nesse contexto, os direitos liberais são inseridos no rol dos direitos de abstenção, ou seja, criam uma limitação ao Poder Público, um não fazer do Estado. Os direitos humanos não substituem uns aos outros, ao contrário, eles se acumulam ficando mais fortes e passam a interagir com os direitos individuais e sociais.
Nesse mesmo raciocínio, explica Flávia Piovesan:
[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Isto é, afasta-se a ideia da sucessão "geracional" de direitos, na medida em que acolhe a ideia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de interação. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à igualdade, quando não assegurada à liberdade (PIOVESAN, 2003, p.24).
No tocante ao desenvolvimento dos direitos fundamentais, nota-se que os direitos do cidadão proclamados pela revolução francesa se difundiram por toda Europa, mas ao longo dos anos mostrou-se não ser suficiente apenas proteger a liberdade formal dos indivíduos, era necessário ir adiante, para conseguir uma atuação positiva do Estado. O Estado Liberal que serviu de terreno fértil no processo de positivação dos direitos fundamentais mostrou-se insuficiente. Aquele modelo de Estado inerte que não interferia na ordem econômica, nem mesmo para minimizar as desigualdades sócias, já não tinha como existir, estava ultrapassado.
Com o nascimento do Estado Social de Direito, resultante da Primeira Grande Guerra e do pensamento marxista, que apareceram a partir de 1917 com Constituição Mexicana e em 1919 Constituição de Weimar, os direitos econômicos, sociais e culturais, cobrando-se com eles não mais abstenção do Estado, mas também, prestações materiais. A intenção era dar ao Estado um viés intervencionista, cabendo a ele promover a justiça social e fomentar o desenvolvimento. “Os direitos sociais nascem ligados ao desenvolvimento industrial e ao surgimento do proletariado, sujeito ao domínio da burguesia capitalista. Esses anseios estão intimamente ligados ao ideal de
igualdade” (BONAVIDES, 2000, p.470-780).
A pesar dos direitos fundamentais já estivessem expressos em diversas constituições, vale lembrar que o Direito Internacional dos Direitos Humanos só foi realmente consolidado, após a Segunda Grande Guerra. As atrocidades colocadas em prática durante o domínio nazistas fez crescer uma a revolta da consciência mundial, que impulsionou a criação do Tribunal Internacional em Nuremberg, onde foram julgados os crimes contra a humanidade cometidos especialmente pelos nazistas.
Nesse diapasão, Paul Sieghart comenta:
As atrocidades perpetradas contra os cidadãos pelos regimes Hitler e Stálin não significaram apenas uma violência moral que chocou a consciência da humanidade, elas foram uma real ameaça à paz e a estabilidade internacional. E assim, implicaram em uma verdadeira revolução no direito internacional: em uma única geração, um novo código internacional foi desenvolvido, enumerando e definindo direitos humanos e liberdades fundamentais para todos os seres humanos, em qualquer parte do mundo, e, a partir de então, esses direitos não mais puderam ser concebidos como generosidade dos Estados soberanos, mas passaram ser inerentes ou inalienáveis, e, portanto, não poderiam ser reduzidos ou negados por qualquer motive (SIEGHART, 1983. p.26).
Existem pontos de mudança com clareza indiscutível como ocorreu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, detalhando os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, confirmados nas duas Conferências Mundiais de Direito Humanos realizadas em Teerã, em 1968 e Viena, em 1993. Referidos documentos tiveram o reconhecimento global, tornando-se normas de direito internacional consuetudinário, verdadeiros princípios gerais do direito, bases com a capacidade de efetivar uma ética universal a ser difundida por todos os povos.
Paulo Bonavides descreve uma nova categoria dos direitos fundamentais, que nascem em resposta à globalização dos direitos. Esse direito seria o direito à democracia, à informação e ao pluralismo. O autor esclarece que “os direitos pertencentes desta dimensão compendiam o futuro da cidadania e o porvir das liberdades de todos os povos. Tão somente com eles será possível a globalização política” (BONAVIDES, 2000. p.517).
É possível concluir, que os direitos fundamentais, estão acima dos demais, são oriundos de reivindicações reais em resposta a situações de injustiça a bens fundamentais do homem.
direitos fundamentais são essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo; os direitos fundamentais são elementos essenciais da ordem jurídica nacional respectiva, são direitos que determinada sociedade escolheu por bem inseri-los em seu direito positivo, sendo resguardados pela Constituição (ALEXY, 1999, p.55-66).
Segundo o grande autor italiano Norberto Bobbio, “os direitos fundamentais, democracia e paz são três momentos necessários para o desenvolvimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos não há democracia; sem democracia inexistem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos” (BOBBIO, 1992, p.49). Seguindo o raciocínio do autor italiano, Habermas observa não ser possível concretizar a democracia separada da realização e efetividade dos princípios fundamentais.
1.2 A normatividade dos princípios e o que os diferencia das regras
Vale lembrar que é com o declínio do positivismo puro que nasce um pensamento de que os princípios são normas, tal qual as leis. Para o presente trabalho, esse entendimento é muito relevante, pois a razoável duração do processo é configurada como importante princípio constitucional.
Para o positivismo o conteúdo da norma não era importante, pois a validade da lei restringia-se tão somente na observância do procedimento estabelecido para a sua criação. O poder de julgar deveria ser praticado por meio de uma atividade intelectual, que não produzisse novos direitos. Desta feita, o poder dos magistrados estaria restrito a confirmar o estabelecido pelo Legislativo, considerando que o julgamento deveria ser somente o exato texto da lei.
Importante são as afirmações feitas pela teoria crítica do direito, na qual defendia a impossibilidade do direito estar contido integralmente na lei e que seria de responsabilidade do julgador interpretar e buscar a justiça, mesmo que não estivesse na lei.
Não resta dúvida de que o declínio político do positivismo puro permitiu florescer uma outra ideia de direito. Luís Roberto Barroso esclarece que:
A decadência do positivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha. Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade vigente e promoveram a barbárie em nome da lei (BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro.
Disponível em: <jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208 - 60k>. Acesso em: 3 jul. 2005)
Não é difícil entender o porque da inferioridade hierárquica com que os princípios eram tratados na era positivista pura em relação às regras; atualmente esse pensamento mudou, alçando os princípios em um patamar de cláusulas principais e superiores. A legitimidade de uma Constituição pressupõe a sua adequação com os interesses, aspirações e valores de um determinado povo em dado momento histórico. O ordenamento jurídico brasileiro é tido como um sistema normativo aberto a regras e princípios. É um sistema normativo pois a estrutura total no que se refere a valores, programas e funções é concebida por meio de normas; e é um sistema de regras e princípios, já que as normas do sistema podem se mostrar sob o aspecto princípiologico, como também sob a forma de regras. A Constituição é um complexo de princípios e regras que objetiva a realizar valores; a ideia de sistema aberto significa que não é indispensável enumerar todos os princípios de forma taxativamente.
O autor alemão Claus Wilhelm Canaris, fala sobre a matéria:
o sistema jurídico não é fechado, mas aberto. Isto vale tanto para o sistema de proposições doutrinárias ou sistema científico, como para o próprio sistema da ordem jurídica. A propósito do primeiro, a abertura significa a incompletude do conhecimento científico, e a propósito do último, a mutabilidade dos valores jurídicos fundamentais (CANARIS, 1996. p.281).
Modernamente, os princípios e as regras, constituem as duas modalidades de normas existentes. Alguns autores entendem que a coexistência de ambos permite entender a Constituição como um sistema aberto, deixando de fora a possibilidade do sistema se transformar em um arcabouço de pouca praticidade.
É sabido que o longo caminho trilhado pelos princípios até obterem força normativa e cogente, foi muito complexo. Hoje é pacifico que os princípios são normas e estas abarcam de igual modo os princípios e as regras.
Atualmente os princípios alcançaram a posição de norma jurídica, superando o conceito de que teriam somente uma dimensão axiológica, sem eficácia jurídica.
Bandeira de Mello, no tocante à sua eficácia normativa, ensina:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (BANDEIRA
DE MELLO, 2005, p.747-748).
Nesse diapasão, vale esclarecer que no atual estágio do Direito, para a doutrina majoritária, norma é o gênero e as regras e os princípios são suas espécies, que se diferenciam de forma lógica e qualitativa. Para Dworkin, a diferença entre regras e princípios é uma distinção lógica. Os dois são normas, porém se distinguem na direção que apontam. As regras são disjuntivas, aplicáveis como "tudo ou nada", são aplicadas ou não ao caso concreto. Os princípios, a despeito de se assemelhar com as regras, não indicam uma consequência legal que obrigatoriamente se segue em caso de se concretizar as condições dadas; Segundo Dworkin (1991, p. 26), “os princípios não determinam vinculativamente uma decisão, mas contêm fundamentos que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios”. O mesmo autor, também leciona que “os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso demonstrável na hipótese de colisão entre outros princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior sobrepõe-se ao outro, sem que este perca a sua validade (DWORKIN, 1991, p.26).
De forma mais profunda Robert Alexy alerta que a diferença entre princípios e regras tem relevante papel na teoria dos direitos fundamentais e se apresenta no sentido de que os princípios são “uma espécie de normas jurídicas, por meio das quais se estabelece deveres de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas” (ALEXY, 1997, p. 86-87). Normativas pelo fato de que a aplicação dos princípios irá depender dos princípios e regras que ele irá se contrapor; e fáticas em virtude de que o conteúdo dos princípios como norma de conduta só pode ser determinado quando se depara com o caso concreto.
Os princípios são normas que determinam que algo seja realizado conforme as possibilidades jurídicas e fáticas, de outro modo as regras são normas que podem ou não ser realizadas, dependendo de sua validade. Deste modo, a aplicação de um princípio tem que ser analisada como uma cláusula de reserva, levando em conta se no caso concreto outro princípio não tiver maior relevância.
1.3 O direito processual civil e seu processo de constitucionalização
A história mostra que a sociedade, sempre esteve delineada conforme normas de condutas, que podem ser mecanismos para colocar ordem e resolver conflitos
existentes em uma determinada sociedade.
Atualmente as relações processuais podem ser analisadas por meio de um sistema de garantias individuais que objetiva o equilíbrio social e democrático.
A atual Constituição brasileira é particularmente voltada para os aspectos processuais, ou seja, tem um sistema processual que visa garantir a efetividade ao processo e também permitir meios eficientes para o acesso à justiça.
Para que se entenda o direito processual é necessária a verificação do poder jurisdicional e da sua estruturação constitucional. A Constituição de 1988 traz de forma explícita regras e princípios que asseguram o exercício da cidadania e do acesso a justiça, reafirma as medidas que compõe a chamada jurisdição constitucional, que engloba o controle pelo judiciário da constitucionalidade das leis e dos atos da Administração. Também indica os remédios constitucionais e detalhadamente define a organização judiciária.
No entendimento de Barroso (2008, p. 226) “a neoconstitucionalização no Brasil, decorre da sua democratização, com a derrocada do regime militar e a promulgação da Constituição de 1988”.
A redemocratização exteriorizou a busca de instauração de um novo momento político e jurídico no Brasil, baseado na democracia, na dignidade da pessoa humana e na revitalização de muitos direitos fundamentais. De forma que coexistiam um sentimento de euforia pelas possibilidades advindas com a nova Constituição, e também um sentimento de desconfiança, pela descrença quanto à sua capacidade de se impor perante um contexto ainda conturbado.
A teoria constitucional criou a ideia de filtragem constitucional, que tinha como eixo a defesa da normatividade da Constituição, a vinculatividade dos princípios e a constitucionalização das normas infraconstitucionais.
Logo, esta filtragem constitucional nada mais seria, nas palavras de Barroso (2008, p. 227), “do que a submissão de todo o direito infraconstitucional ao crivo da Constituição, retendo e expurgando como impureza todos os atos hierarquicamente inferiores que não puderem se conciliar com o seu texto”.
Deste modo, é importante interligar as normas do processo civil às regras constitucionais, uma vez que o objetivo não é apenas a identificação dos dispositivos constitucionais ligados ao processo civil, e sim fazer com que toda a legislação seja aplicada tendo em vista os valores constitucionais.
1.4 Ponderações acerca do ativismo judicial do neoconstitucionalismo ao neoprocessualismo
O ativismo judicial integra a elevação do Poder Judiciário enquanto instituição, decorrente do padrão constitucional adotado na Constituição de 1988. Acompanha as transformações realizadas no Direito Constitucional, que provocaram mudança no modo de pensar e aplicar o direito. Barroso (2008, p. 14), ensina que “tais mudanças podem ser compreendidas por meio da análise de pontos de vistas históricos, filosóficos e teóricos, denominados, pelo autor, como os “três marcos fundamentais” da nova “percepção da Constituição e de seu papel na interpretação em geral””.
O período de redemocratização, após a Segunda Grande Guerra, se deu em vários países, e nos anos 70 as Constituições promulgadas por Espanha e Portugal, marcam essa nova fase do Direito Constitucional.
No Brasil, esse período é caracterizado apenas depois da promulgação Constituição Federal de 1988, ocasião de transição de uma ditadura para um Estado Democrático de Direito, empenhado com a efetivação de direitos, como igualdade, justiça social, bem como, com a garantia de direitos fundamentais.
A teoria neoconstitucionalista é um movimento relevante para a concretização dos direitos por meio da ponderação de bens e valores que deverão ser interpretados de maneira sistemática, e para que isso ocorra é imprescidivel o ativismo judicial.
O neoconstitucionalismo é uma revisão da teoria jurídica, que afirma o dever de interpretar a Constituição com princípios políticos, morais e éticos de tal modo a aprofundar o debate constitucional, objetivando constitucionalizar todo o ordenamento jurídico, deixando de lado a visão bipartida entre direito público e privado. Assim, muitos juristas defendem a teoria geral una do processo, considerando que o direito processual não pode mais se continuar apartado do direito constitucional. Baseado nesta corrente de pensamento, surge o instituto do neoprocessualismo, decorrente da constitucionalização dos direitos processuais fundamentais, bem como, de uma ascendente utilização de cláusulas gerais com fito de ampliar o poder dos julgadores. Com a Constituição de 1988 consolidou-se a redemocratização do Brasil, podendo ser observada no primeiro e segundo título da Carta Magma, onde o primeiro indica os princípios fundamentais. E no título segundo, refere-se a preocupação com a pessoa humana.
como “a junção entre dois conceitos: constitucionalismo e democracia. O primeiro traduz a limitação do poder e supremacia da lei (rule of law). O segundo simboliza a soberania popular e o governo da maioria”.
Percebe-se que o constitucionalismo cria o princípio do governo limitado, necessário à garantia dos direitos dentro de uma determinada sociedade.
Desse modo, os direitos sociais, os direitos individuais, bem como a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, e também a igualdade e a Justiça vem sendo aperfeiçoados pelos operadores do direito.
Nesse contexto surge o neoprocessualismo, com o propósito de incentivar institutos processuais, observando os direitos serem constitucionalizados. Seu maior propósito é desenvolver técnicas rápidas e capazes de realizar o direito processual, objetivando promover uma tramitação processual em tempo razoável e de modo ponderado, sem perder de vista a observância ao devido processo legal, bem como o da proporcionalidade ou razoabilidade.
Nesse contexto, o legislador, utilizando a sua forca de constituinte derivado, optou por positivar no ordenamento jurídico pátrio, o princípio da razoável duração do processo, inserido no art. 5.º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, por meio da Emenda nº 45.
Vale lembrar que princípio já existia implicitamente, já que o conceito de Justiça não esta apartado de uma resposta estatal dentro de prazo razoável. Porém, a Emenda, positivou o referido princípio, permitindo ao cidadão, ao menos em tese, uma razoável duração da lide.
Nesse diapasão, ensina Freitas (2008, p. 63-64):
Além de figurar como meta para os juízes, o princípio em questão vincula também o legislador, que passou a ter a obrigação constitucional de editar normas que criem 'meios que garantam a celeridade' da tramitação do processo [...] É preciso notar também que a própria CF, com o advento da mesma 'emenda de reforma do judiciário' (Emenda Constitucional 45/2004), incentivou essa celeridade processual pelo menos em quatro pontos, (a) o primeiro alusivo ao fim das férias forenses coletivas na primeira e na segunda instância (CF, art. 93, inciso XII), (b) o segundo alusivo à determinação de que o número de juízes deve ser proporcional à demanda judiciária (CF, art. 93, inciso XIII), (c) o terceiro pertinente ao 'automatismo judiciário' (CF, art. 93, inciso XIV) e (d) o quarto ligado à ordem de imediata distribuição de feitos em todos os graus de jurisdição (CF, art. 93, inciso XV), abolindo-se a distribuição feita por lotes de acordo com a conveniência do juiz ou do relator.
efetivação de medidas que torne um processo mais justo.
O processo é o meio condutor para todos os direitos em tese, assegurados no ordenamento jurídico.
Já os direitos fundamentais são a base de uma sociedade organizada política e juridicamente por meio de uma Constituição.
Os Tratados, Convenções e Pactos internacionais colocaram em seus textos, dispositivos relativos à razoável duração do processo, tal qual o art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, do qual o Brasil é signatário.
Na percepção de Justiça Global, a Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos, preconiza, em seu art. 6º, §1º, que a Justiça quando deixa de cumprir suas funções em um tempo razoável é uma Justiça inacessível. Esse é o pensamento para onde tende toda interpretação global no campo da eficácia.
A referida Corte Europeia, por meio da sua jurisprudência determinou alguns critérios para se medir um período de tramitação razoável do processo, são eles: a) a complexidade do caso; b) comportamento das partes; c) o comportamento dos juízes, dos auxiliares e da jurisdição local de cada país, para verificação em cada caso concreto da violação do direito à duração razoável do processo.
Nessa esteira, defende Hoffman (2006, p. 576):
Com a previsão de um processo com um término em prazo razoável, a Convenção Européia dos Direitos do Homem já demonstrava, há mais de 50 anos, a importância de que o julgamento das causas judiciais fosse dotado de mecanismos que permitissem uma demora que não ultrapasse aquela estritamente necessária, isso quando nem sequer se imaginava que um processo pudesse durar 10, 20 ou até 30 anos, como infelizmente, ocorre atualmente em alguns casos.
Diversos países buscam soluções para o gargalo de processos nas diversas instâncias, sem contudo, sobrepor a necessidade de celeridade em prejuízo das outras e próprias garantias fundamentais do indivíduo. A busca global é por uma Justiça rápida e efetiva sem deixar de lado a qualidade necessária a toda atividade jurisdicional prestada. Antes da Emenda 45, muitos autores já advogavam da ideia de que não seria suficiente o Estado garantir acesso a justiça, e sim, dar condições aos jurisdicionados de se defenderem de um ato jurídico.
A melhor doutrina já apontava que o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário resguardado no inciso XXXV, do art. 5.°, da Constituição Federal, deveria ser
interpretado objetivando garantir ao jurisdicionado não somente o acesso a Justiça, e sim também que esta se realize de modo tempestivo e adequado.
O direito de acesso à Justiça é também “o direito a uma Justiça organizada, que deve ser garantida por mecanismos processuais capazes de dar efetiva realização do direito” (Watanabe,1999, p. 22).
Segundo Dinamarco (2004, p. 283):
[...] não terá acesso à ordem jurídica justa nos casos em que, por fás ou por nefas, sem o processo não possa sequer chegar até ao processo. Nessa visão instrumentalista, que relativiza o binômio direito-processo e procura ver o instrumento pela ótica da tarefa que lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado às pessoas que, necessitando dela, acabam, no entanto, ficando privadas da tutela jurisdicional.
Resta evidente que o dispositivo constitucional apenas trouxe de forma expressa o que já estava implícito na Constituição de 1988.
A questão da lentidão na prestação jurisdicional, que é uma preocupação global, tem incitado sistemas jurídicos estrangeiros, como visto, que também vêm procurando meios para solucionar a questão, inserindo em seus ordenamentos jurídicos dispositivos legais que garantam que o processo tramite durante um prazo razoável.
Assim, nem cabe afirmar que a exigência da prestação jurisdicional em prazo razoável seja uma inovação trazida pela EC n° 45, pois já era resultante da garantia do acesso à Justiça, além de estar previsto no mencionado Pacto de San José, que inclusive o Brasil é signatário, incorporado ao ordenamento jurídico nacional com o Decreto 678, de 09.11.1992.
O que de relevante resulta da Emenda 45 é o reforço da intenção de fazer com que a prestação jurisdicional seja entregue de modo mais rápido e efetivo. Porém, o grande desafio é precisar qual deve ser o tempo razoável para a duração dos processos.
A razoável duração processual não tem definição precisa, o que exige um elevado empenho intelectual para averiguar cada caso concreto, de acordo com a sua natureza.
Leciona Wambier (2007, p. 456) que a técnica utilizada é importante, pois:
Para o direito, a técnica consistente no emprego de conceito vago e, por vezes, bastante operativa. Dá-se flexibilidade à atividade do aplicador da lei e possibilita-se maior rendimento à norma (ou ao princípio) jurídica(o). Definir gera segurança, mas cria os inconvenientes limites do espaço negativo.
Tem-se, por um lado, a certeza do que está incluído, mas o que está excluído pela definição não pode ser incluído [...].
De acordo com a jurisprudência da já citada Corte Europeia, Cruz e Tucci (2000, p. 67), aponta três parâmetros a serem levados em consideração para precisar o tempo razoável de uma determinada demanda. “Tais critérios se relacionam com: a) a complexidade do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores; c) a atuação do órgão jurisdicional”.
Cruz e Tucci (2007, p. 456) continua, afirmando que:
[...] é necessário que a demora, para ser reputada realmente inaceitável, decorra da inércia, pura e simples, do órgão jurisdicional encarregado de dirigir as diversas etapas do processo. É claro que o excesso de trabalho, a pletora de causas, não pode ser considerado como justificativa plausível para a lentidão da tutela jurisdicional.
Estudando critérios acima indicados, o autor resume o que venha ser uma duração razoável do processo na seguinte fórmula: “é razoável toda a duração do processo que seja decorrente do indispensável respeito aos direitos fundamentais em jogo, sobretudo os processuais”.
Para a tramitação do processo em tempo razoável é necessária a maturação da lide, possibilitando a justa tutela jurisdicional.
A duração de um processo deve ser suficiente para que se tenha uma instrução com as mínimas garantias que são devidas aos litigantes. Por isso, é inadmissível que uma decisão seja proferida sem respeitar postulados já consagrados pelo ordenamento, como por exemplo, a segurança jurídica. Logo, deve ser esclarecida a diferença entre efetividade e celeridade, tendo em vista que a segurança jurídica, representada pelas outros dispositivos constitucionais inerentes ao devido processo legal, não tem como ser preterida.
Diante da constitucionalização do Direito e do reconhecimento do mérito de acesso à Justiça como direito à uma prestação jurisdicional justa, “o papel do Estado é garantir a efetivação da tutela dos direitos em tempo razoável, tendo como premissa a valorização dos direitos fundamentais, levando em consideração a dignidade da pessoa humana e o acesso à Justiça” (TUCCI, 2004, p. 65).
Os fatores atuais que tornam a Justiça lenta poderiam ser detectados, dentre outros, como a complexidade crescente das relações sociais, a revisão da teoria da Separação dos Poderes e a expectativa de atuação do Poder Judiciário em relação ao
Estado-Providência.
Segundo Ceneviva (1994, p. 260) uma das causas relevantes que prejudicam o bom andamento do Judiciário foi o fato de que os servidores desse poder se esqueceram de cumprir “duas tarefas diversas, mas fundamentais no quadro constitucional”, vejamos:
a) Com observância da garantia da ampla defesa, construir o Direito, livrando-se da atitude tecnicista de intérprete indiferente da lei posta, livrando-segundo regras formais da ciência jurídica. O povo sabe pouco da técnica, mas tem noção do justo. Respeitar a lei, para o jurista não é dar-lhe exegese que estiole o sistema que a integra e fira a realidade social na qual se aplica. b) Não afastar o Poder Executivo, mas também não se compor com este, em troca de vantagens para os juízes, sempre sob a desculpa do interesse público.
Ensina Apostolova (1998, p. 172):
No contexto dessa necessidade da era contemporânea, torna-se possível pensar o sistema judiciário como o lugar da discussão da conflituosidade pós-moderna, herdeira em grande medida dos problemas decorrentes da crise da modernidade. Entre os fatores que apontam no sentido favorável a essa tese, destacam-se a maior acessibilidade do Poder Judiciário em relação ao Legislativo e ao Executivo, o aumento do acesso à Justiça nas últimas duas décadas, assim como o início de uma heterogeneização ideológica nos quadros da Magistratura brasileira que abre a possibilidade de discussão no espaço da instituição das diversas perspectivas valorativas originadas na sociedade civil. Mas, apesar da possibilidade do Poder Judiciário adquirir e reafirmar esse papel privilegiado no cenário das instituições contemporâneas, os Magistrados brasileiros correm o risco de não se constituírem em mediadores principais da conflituosidade jurídica, devido à insuficiência de cultura jurídica, que subjaz à sua formação e define a sua função, para oferecer respostas adequadas à crescente litigiosidade social que extrapola as previsões legais.
Bobbio (2002, p. 68) afirma que a multiplicação de direitos que ocorreu especialmente após a segunda guerra mundial foi processada de três maneiras:
a) pelo aumento da quantidade de bens considerados merecedores de tutela; b) pela extensão da titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem; c) porque o próprio homem não é mais considerado como ente genérico, ou homem em abstrato, mas é visto na especificidade ou na concretude de suas diversas maneiras de ser em sociedade, como criança, velho, doente, etc., e assim explicita: “Com relação ao primeiro processo, ocorreu a passagem dos direitos de liberdade – das chamadas liberdades negativas, de religião, de opinião, de imprensa, etc. – para os direitos políticos e sociais, que requerem uma intervenção direta do Estado. Com relação ao segundo, ocorreu a passagem da consideração do indivíduo uti singulus, que foi o primeiro sujeito ao qual se atribuíram direitos naturais (ou morais) – em outras palavras, da „pessoa‟ - , para sujeitos diferentes do indivíduo, como a família, as minorias étnicas e religiosas, toda a humanidade em seu conjunto (como no atual debate, entre filósofos da moral, sobre o direito dos pósteros à
sobrevivência); e, além dos indivíduos humanos considerados singularmente ou nas diversas comunidades reais ou ideais que os representam, até mesmo para sujeitos diferentes dos homens, como os animais. Nos movimentos ecológicos está emergindo quase que um direito da natureza a ser respeitada ou não explorada, onde as palavras “respeito” e “exploração” são exatamente as mesmas usadas tradicionalmente na definição e justificação dos direitos do homem. Com relação ao terceiro processo, a passagem ocorreu do homem genérico – do homem enquanto homem – para o homem específico, ou tomado na diversidade de seus diversos status sociais, com base em diferentes critérios de diferenciação (o sexo, a idade, as condições físicas), cada um dos quais revela diferenças específicas, que não permitem igual tratamento e igual proteção.
Graças às mudanças políticas, econômicas e culturais, principalmente a partir do final do século XIX, e após a Segunda Grande Guerra, os países tidos como desenvolvidos começaram a se preocupar com os direitos sociais, direitos humanos, principalmente com sua dignidade.
No Brasil, essa transformação se deu com a promulgação da Carta Magma de 1988.
Nota-se que, nos últimos anos o Judiciário passaou a ter maior relevância na aplicação dos preceitos constitucionais, em especial no que concerne os direitos e garantias fundamentais.
Nesse sentido, Barroso (2006, p. 279):
Ao longo dos últimos anos, o Poder Judiciário, como intérprete qualificado da Constituição e das leis, tem desempenhado papel de maior destaque do que tradicionalmente lhe cabia. A positivação da regra que consagra a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais serve como suporte de legitimidade para a ampliação de seus poderes.
A Jurisdição, bem como a ação e também o processo compõe o tripé determinate de toda engrenagem processual. Por meio dela o Estado-Juiz impõe o direito ao caso concreto, com o propósito de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguarda a ordem jurídica e a autoridade da lei, propiciando a todos não apenas o acesso aos órgãos responsáveis pela jurisdição, “mas a efetividade de sua prestação com o resguardo do devido processo legal e, ainda, a eficácia da decisão judicial”, de acordo com o pensamento de Rocha (1999, p. 12):
Justiça cara exclui o cidadão garantido em seus direitos. Justiça tardia exclui o juiz eficiente, sem sua função. Justiça descumprida exclui o Direito da vida do e no Estado. Quando a Justiça tarda, falha. Quando a Justiça é afrontada no não cumprimento, torna-se vã. Quando a Justiça exclui, desiguala, desconstitucionaliza os direitos fundamentais, destrói o sistema jurídico
garantidor da dignidade da pessoa.
Logo, a função social do Judiciário na sociedade atual é assegurar a dignidade da pessoa humana e também os outros direitos, alcançando o acesso efetivo à Justiça. Como a Constituição Federal é a Lei Fundamental e para interpretar e aplicar os princípios nela previstos deverá lançar mão dos chamados cânones da interpretação constitucional.
Autores que compartilham do pensamento neoconstitucionalistas como Barroso (2004, p. 35), indicam a dinâmica de normas já em vigor, enquanto esperam atitudes legislativas, bem como administrativas mais concretas:
Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. “De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era”. [...] “Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus.
Subsumir o fato à norma requer engrenagem eficiente, institucionalizada com uma rotina de modo a otimizar e racionalizar o Estado- Juiz. O Estado fica obrigado a garantir os meios para uma célere tramitação dos processos, o que pressupõe o direito à obtenção da tutela judicial dentro de um tempo adequado à sua complexidade, sem dilações desnecessárias.
A Carta Maior de 1988 homenagiou o anseio social de justiça. Primeiro, por expressar como nunca o direito à cidadania e depois pela conscientização dos jurisdicionados em relação aos próprios direitos. “A mais, pela circunstância de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzindo novas ações e ampliado a legitimação ativa para a tutela de interesses, mediante representação ou substituição processual” (BARROSO, 2004, p. 60).
Pontos relevantes, como a lenta tramitação dos processos, a falta de material humano, a demasiada burocratização imposta pela legislação, insensibilidade do magistrado, que muitas vezes deixa de utilizar certos poderes conferidos pela própria
Lei, o elevado custo do processo, entre outras inúmeras razões, impõem ao jurisdicionado, bem como a toda sociedade, uma busca às vertentes alternativas de Justiça.
De acordo com Câmara (2008, p. 7-9, v. 1), “referido anseio social culminou com o surgimento de uma nova sistemática processual, nominada pela doutrina como uma fase instrumentalista dentro da evolução científica do Direito Processual”. Sendo assim, o processo não deve ser visto como mero mecanismo para se alcançar o direito material, porém, como meio para obter uma prestação jurisdicional mais justa, atingindo-se os fins políticos, jurídicos e sociais do Estado.
1.5 Considerações históricas sobre a razoável duração do processo
O Universo jurídico tem acompanhado a discussão a respeito do Novo Código de Processo Civil que privilegia o acesso do direito material, colocando no centro do debate a tempestividade da jurisdição e seus desdobramentos práticos para os que lidam com o direito.
Os fatores relativos à morosidade da justiça, como explica José Rogério Cruz e Tucci (1998, p. 67.), “são discutidos internacionalmente, desde há muito como se pode depreender do artigo 6º, 1, da Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso”:
Art. 6º, 1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida.
Porém, não se deve apenas reproduzir expressões imprecisas, uma vez que o texto utilizado na Constituição de 1988, refere-se a uma duração razoável, porém difícil de ser aferida, deixando a cargo do intérprete da norma se valer de fontes interdisciplinares para a resolução do caso concreto levado à julgamento.
“O tempo é uma fundamental dimensão da vida humana. Há quem diga que, para o direito, o tempo constitui fator de corrosão” (DINAMARCO, 2004, p. 55).
Nos dia atuais não há que se falar em “justiça privada”. O Estado tem o monopólio da jurisdição, somente o Estado-Juiz pode dizer o direito no caso concreto e,
assim, pacificar os conflitos sociais. Todas as pessoas tem o direito de ação, o direito de exigir uma resposta do Estado, consolidada na efetiva tutela do direito violado.
O jurisdicionado, além de poder exigir do Estado uma resposta, tem o direito de recebê-la num prazo razoável. É esse direito à uma resposta estatal em um prazo razoável que será o objeto das próximas reflexões.
Há tempos a demora na resposta estatal por meio do processo é tema que preocupa os estudiosos do direito. Eternizou-se a afirmação de Rui Barbosa (1997, p. 40) de que “Justiça atrasada não é Justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”. Contudo, mesmo antes do referido autor, outros já haviam se preocupado com o assunto.
A despeito das primeiras menções fazendo referência direta ao direito à uma tramitação processual realizada em tempo razoável ter tido maior evidência somente a partir do código de Justiniano, existem referências anteriores.
Samuel Miranda Arruda (2006, p. 29) afirma que “a primeira evidência do reconhecimento do direito ao speedy trial na Inglaterra dá-se em 1166 no Assize of Clarendon”. Porém, segundo o mesmo autor, é na Magna Carta e no Habeas Corpus Act que devem-se buscar as referências mais importantes.
Na Magna Carta havia pelo menos dois dispositivos que demonstravam uma preocupação com a duração jurisdicional. Um era a cláusula 40, onde constava que “o direito de qualquer pessoa a obter justiça não será por nós (ou pelo rei) vendido, recusado ou postergado”. O outro, era a Cláusula 61, preconizava uma garantia de que possíveis transgressões aos direitos elencados naquela Carta deveriam ser resolvidas em até quarenta dias, a contar a partir da apresentação da reclamação ao rei, por parte dos barões.
O regulamento do habeas corpus (Habeas Corpus Act), representava importantíssimo documento de proteção às liberdades, principalmente vocacionado a limitar as arbitrariedades das autoridades públicas. Como não podia ser diferente, seu principal legado foi garantir aos presos o direito a uma rápida resposta por parte do Estado.
Atualmente, os Estados Unidos elaboraram declarações visivelmente preocupadas com a duração do processo. Em 25 de abril de 1682, foi editado o Frame of Government of Pennsylvania, influenciado por dispositivos da Magna Carta. Mais tarde, a Declaração da Virgínia aumentou o alcance do citado direito e teve grande importância para o direito mundial, devido o seu caráter genérico de declaração de
direito. Nesse sentido afirma Samuel Miranda Arruda (2006, p. 37):
A importância da Declaração da Virgínia para o direito ao speedy trial consiste no fato de, pela primeira vez num documento genérico, consagrado em sua inteireza à declaração dos direitos de um povo, fazer-se consignar que todo cidadão acusado em um processo criminal tem o direito a um julgamento célere. Não se quis apenas afirmar o direito à celeridade em um específico tipo de procedimento, como o fazia o Habeas Corpus Act. Na Declaração da Virgínia foi afirmado o direito ao speedy trial em todo e qualquer procedimento criminal. O alcance da norma é imensamente alargado, inclusive no que diz respeito aos titulares e destinatários.
Nos 50 e 60 do século XX ocorreu relevante propagação relativa a razoável duração processual. Começou com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, assegurou o direito ao exame da causa em um prazo razoável e por um tribunal independente. Posteriormente, em 1969, veio a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida também como o Pacto de São José da Costa Rica, que somente em 1992 foi assinado pelo Brasil, ocasião em que pela primeira vez, positivou-se internamente o referido direito fundamental.
Nas últimas décadas, observou-se uma tendência de se constitucionalizar o direito à razoável duração do processo. Dentro desse contexto, a Constituição Portuguesa foi alterada em 1997 (TAKOI, 2010, p. 228), para assim tratar da questão:
Art. 20 (Acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva) A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa de seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios econômicos.(...) Todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.
Na mesma tendência, a Constituição da Espanha, de 1978, já previa um trâmite processual com duração razoável, sem, no entanto, abrir mão das garantias devidas. Já na Itália, foi incluído em sua Constituição, no ano de 1999, o direito ao processo justo e com razoável duração (ragionevole durata). Portanto, trata-se de uma percepção mundial.
No Brasil, o direito à uma decisão estatal tempestiva, ou seja, dentro de um período de tempo considerado razoável, só foi positivada no ano de 2004, com o acréscimo do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Carta Maoir - Emenda 45 - que veremos a diante.
1.5.1 A importância da emenda constitucional nº 45
A introdução do princípio que preconiza que o processo tenha uma duração razoável ao texto constitucional aparenta refletir a respeito da advertência feita há muito tempo, por Piero Calamandrei (CALAMANDREI, 1988. p. 270/271.), em que pese, demonstra ser bastante atual:
Acontece frequentemente com o bibliófilo, que se diverte folheando religiosamente as páginas amareladas de algum precioso incunábulo, encontrar entre uma página e outra, grudados e quase absorvidos pelo papel, os restos agora transparentes de uma mariposa incauta, que há alguns séculos, buscando o sol, pousou viva naquele livro aberto, e quando o leitor subitamente o fechou ali ficou esmagada e ressecada para sempre. Essa imagem me vem à mente quando folheio as peças de algum velho processo, civil ou penal, que dura dezenas de anos. Os juízes que mantém com indiferença aqueles autos à espera em sua mesa parecem não se lembrar de que entre aquelas páginas se encontram, esmagados e ressecados, os restos de tantos pobres instintos humanos, que ficaram presos no pesado livro da Justiça.
A Emenda Constitucional 45/2004 introduziu o inc. LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, com o objetivo de inserir no rol de direitos fundamentais a “razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Nesse contexto, ensina Araken de Assis (2008, p. 11):
Não se pode emprestar à explicitação do princípio da duração razoável do processo o caráter de novidade surpreendente e, muito menos, de mudança radical nos propósitos da tutela jurídica prestada pelo Estado brasileiro. Estudo do mais alto merecimento já defendera, baseado em argumentos persuasivos, a integração ao ordenamento jurídico brasileiro do direito à prestação jurisdicional tempestiva, através da incorporação do Pacto de São José da Costa Rica ou Convenção Americana de Direito Humanos.
Os direitos consagrados na Convenção Americana de Direitos Humanos tem força coercitiva no ordenamento jurídico brasileiro. O Supremo Tribunal Federal proferiu decisão se posicionando diante da possibilidade de prisão civil do depositário infiel, dando o norte de como deve ser tratato o tema a partir de então. E assim decidiu:
a subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel (Ementa do leading case, HC 87.585/TO, julgado em 03.12.2008, Rel. Min. Marco Aurélio de Mello).
