UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JEANINE MILENE CASAROTTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS NO ABANDONO AFETIVO DO FILHO
Ijuí (RS) 2015
JEANINE MILENE CASAROTTO
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS NO ABANDONO AFETIVO DO FILHO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUÍ, para aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso – TCC, objetivando o título de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc. Marcelo Loeblein dos Santos
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho a todos que de uma forma ou outra me auxiliaram e me ampararam durante estes anos da minha caminhada acadêmica.
Agradeço aos meus pais, que acima de tudo sempre me auxiliaram no que estava em seu alcance.
Ao meu namorado, que sempre esteve ao meu lado, me dando forças para não desistir. Ao meu orientador Marcelo Loeblein dos Santos pela sua dedicação e disponibilidade. A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória de construção deste trabalho, meu muito obrigada!
“O amor parental não aflora dos puros laços biológicos, mas é um fenômeno espiritual, social e cultural, que se constrói no afeto cultivado dia a dia pelos cuidados inerentes a maternidade e paternidade” (Patrícia
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica faz uma análise da aplicabilidade do instituto da responsabilidade civil no que tange o afeto, tendo em vista a preocupação com este elemento ante os inúmeros pedidos de indenização com a fundamentação de ausência de amor de um dos pais pelo filho. O tema abordado adveio das controvérsias no meio jurídico e nos tribunais cabe, ou não, danos morais por negativa de afetividade paterno-materna. O principal elemento identificador desta entidade, como fundamental para a formação da criança e do adolescente. Porém, certos genitores deixam sua prole em situação de completo desamparo moral, surgindo assim o questionamento sobre a possibilidade, ou não, de o filho abandonado ser indenizado por danos morais nessa hipótese. Tem-se como objetivo analisar tal questão por meio de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, bem como da legislação vigente e dos projetos de lei correlatos. Ao final, conclui-se que referido pleito é juridicamente possível, embora com alguns fatores condicionantes.
Palavras-Chave: Direito Família. Princípios Constitucionais. Evolução. Responsabilidade Civil.
ABSTRACT
This working monographic research analyzes the applicability of the liability institute regarding the affection, with a view to concern eaten element at the numerous requests for compensation on the grounds of lack of love of a parent for the child, the issue addressed stemmed from disputes in the legal environment and in the courts is the appropriateness or not of moral damages for denial of paternal-maternal affection. The main element identifier of that entity, as fundamental to the formation of children and adolescents. However, some parents leave their offspring in full moral helplessness situation, thus resulting in the questioning about whether or not the son abandoned be compensated for pain and suffering in those circumstances. If has-as objective to analyze such issue through doctrinal and jurisprudential understandings, well as of existing legislation and of the correlates law projects. Finally, it is concluded that that claim is legally possible, although with some conditioning factors.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 DO DIRETO DE FAMÍLIA ... 09
1.1 Da evolução histórica da família ... 09
1.2 Famílias nas Constituições Brasileiras ... 12
1.3 Do poder familiar e seus princípios constitucionais ... 18
2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA ... 23
2.1 Definição da responsabilidade civil ... 23
2.2 Requisitos e pressupostos ... 26
2.3 Dano moral e sua reparação: evolução histórica e estágio atual ... 31
2.4 Análise jurisprudencial acerca da responsabilidade por abandono afetivo ... 40
CONCLUSÃO ... 48
INTRODUÇÃO
A família vem evoluindo juntamente com a sociedade, em que o Direito de Família vem buscando soluções para que estes não entrem em conflito, moldando regras para se encaixar na situação. Com as mudanças, o Direito das Famílias, não se detém tão somente ao auxílio material, dos pais em relação aos filhos, mas também ao afeto, amor, carinho, proteção.
Busca-se analisar se há ou não a possibilidade de responsabilizar civilmente o genitor que abandonou o filho afetivamente durante a sua criação, de forma objetiva, pelos danos causados psicologicamente diante desta situação.
Diante disso, é fundamental fazer um resgate histórico do Direito de Família, e preponderar os princípios constitucionais, bem como o poder familiar e sua função na sociedade. Ainda, contextualizar o surgimento do instituto da responsabilidade civil no âmbito nacional e sua evolução, visando demonstrar a finalidade e teoria da responsabilidade civil, diante do tema. Ao final, analisar julgados contra e a favor da responsabilidade civil, bem como dos reflexos causados pelo abandono no decorrer da vida do filho.
Destarte, vale ressaltar que é na família que o indivíduo nasce, se desenvolve, molda sua personalidade e se integra ao meio social. A criança mantém uma relação direta de dependência com aqueles que, tendo a concebido ou não, a acolheram, se tornaram responsáveis pela continuação de sua existência e formação. O que mais interessa neste trabalho é acerca da possibilidade de responsabilização do pai que abandonou afetivamente seu filho, através das decisões transitadas em julgado.
1 DO DIREITO DE FAMÍLIA
Com a evolução da família juntamente com a sociedade, o Direito Familiar tem que buscar soluções para que estes não entrem em conflito, moldando regras para se encaixar na situação. Com as mudanças, o Direito das Famílias, não se detém tão somente ao auxílio material, dos pais em relação aos filhos, mas também ao afeto, amor, carinho, proteção.
Diante disso, vejamos um breve resumo referente à evolução histórica, bem como a família nas Constituições Federais Brasileira, e como se formou o poder familiar e seus princípios com a evolução social e bons costumes onde vêm incorporando mudanças legislativas, para regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família.
1.1 Da evolução histórica da família
A família é a principal forma de agrupamento humano que preexiste à própria organização da vida em sociedade, ou seja, é uma estrutura básica social, onde se inicia a moldagem de suas potencialidades com o propósito da convivência em sociedade e da busca da realização profissional. Conforme Maria Helena Diniz (2008, p. 8) conceitua o Direito de Família:
Constitui o Direito de Família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e seus efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. Abrangem esse conceito, lapidarmente, todos os institutos do Direito de Família, regulados pelo Novo Código Civil nos arts. 1511 a 1783.
Comumente, o Novo Código Civil regula o Direito de Família, para que assim seja regulamentado e cumprido conforme expressa a lei. Diante disso, a autora supracitada argumenta que embora se fale em casamento, união estável, as relações de parentesco e os institutos de direito protetivo, o casamento é o centro que irradia as normas básicas do Direito de Família, ou seja, o matrimônio.
Destarte, deve ser relatado a respeito de como tudo começou, diante da evolução que o Direito de Família obteve no decorrer de sua história. Friedrich Engels (1977, p. 29) relata que a formação da família é em consequência das regras do Direito Natural, revelando o
instinto humano de preservação da espécie, pois desde os primórdios tem-se conhecimento que existiam grupos entre os seres humanos para garantir a existência da raça. Neste sentido, são três tipos de épocas principais: estado selvagem, barbárie e civilização, onde só se ocupa das duas primeiras e a transição para a terceira fase.
Assim, para Engels (1977, p. 29):
A habilidade nessa produção desempenha um papel decisivo na supremacia do homem na terra. O homem é, entre todos os seres, o único que logrou um domínio quase absoluto sobre a produção de alimento. As grandes épocas do progresso da humanidade coincidem mais ou menos diretamente com a ampliação das fontes de subsistência.
Como citado, o homem tinha uma grande importância na família, com domínio absoluto sobre os integrantes desta. Porém, com o progresso, isso passou a mudar e a mulher obteve uma grande importância dentro de sua família.
Para tanto, na transferência de fase de família, alega que seja algo de princípio ativo, ou seja, nunca permanece estacionada, passa de uma forma inferior para uma superior, à medida que a sociedade evolui. Assim, de acordo com Engels (1977), os sistemas de parentescos, ao contrário, são passivos, só mudam quando a família já mudou radicalmente.
O modelo contemporâneo de família presente no ordenamento jurídico, de acordo com Arnaldo Rizzardo (2008), foi influenciado pela família romana e canônica, desta feita, a família no Direito Romano era patriarcal, com o sujeito pai, com o poder soberano, onde a formação era extensiva, com unidade de produção e amplo incentivo a procriação, seus membros eram obrigados a trabalhar e o seu crescimento possibilitava melhores condições de vida.
Conforme o autor supracitado admitia-se o fim do casamento pelo divórcio, quando na falta de convivência do casal, cuja decretação estava a cargo da autoridade judiciária.
Ainda, a autora Aurea Pimentel Pereira (1991, p. 23), descreveu a estrutura da família romana neste estágio:
Sob a auctoritas do pater familias, que, como anota Rui Barbosa, era o sacerdote, o senhor e o magistrado, estavam, portanto, os membros da primitiva família romana (esposa, filhos, escravos) sobre os quais o pater exercia os poderes espiritual e temporal, à época unificados. No exercício do poder temporal, o pater julgava os próprios membros da família, sobre os quais tinha poder de vida e de morte (jus vitae et necis), agindo, em tais ocasiões, como verdadeiro magistrado. Como sacerdote, submetia o pater os membros da família à religião que elegia.
O Direito Romano teve o mérito de estruturar, por meio de normas a família, pois na época a família era formada por meio de costumes e tradições, sem regramento jurídico. Assim, a base da família passou a ser o casamento, uma vez que somente haveria família caso houvesse casamento.
A família no Direito Canônico, conforme Rizzardo (2008) tinha como base a religiosidade, que apresentava não apenas um acordo de vontades, mas um sacramente, razão pela qual não se admitia o divórcio, pois era considerado um instituto contrário a índole da família e dos interesses dos filhos. No que tange as relações pessoais entre os cônjuges, este direito aduziu a ideia da igualdade moral entre os nubentes, retirando a mulher da situação de inferioridade. No Brasil, o estudo da família se fundou com relação a estes dois tipos, mas aos poucos se adequando a realidade social, podendo ser visualizado ao longo das legislações.
De acordo com o autor Caio Mário da Silva Pereira (1997), na época do Império apenas o casamento católico era conhecido, pois era essa a religião oficial do país. Diante disso, sempre poderiam casar aqueles que professassem a religião católica. No início estas condições não causaram incômodos à sociedade, pois a maioria da população que ocupava o Brasil eram católicas. Porém, esta situação passou a ser modificada com o crescimento da sociedade, sobretudo, da imigração que aumentou a população contra o catolicismo, no qual eram impedidos de casar.
Diante de tal situação o Estado teve que intervir, criando assim um casamento misto, pela qual era possível a união de pessoas que tinham outra religião, criando-se três tipos de casamento: o casamento católico, o casamento misto e o casamento entre pessoas de seitas dissidentes.
Com a teoria do autor supracitado em que a família brasileira fora influenciada pela família romana e canônica, também pode-se falar que se desenvolveu no decorrer de uma
mistura de raças e culturas, sob tentativa de um controle intenso e repressor realizado pela igreja católica.
Depois de analisada a evolução histórica da família, passa-se a fazer uma breve abordagem em relação à evolução do Direito de Família nas Constituições Brasileiras, bem como verificar a história brasileira mostrando que o Estado, por diversas vezes, interveio no âmbito privado das famílias sob a alegação de defesa do interesse público.
1.2 Famílias nas Constituições Brasileiras
O casamento é a mais importante de todas as instituições do Direito Civil, conforme Diniz (2008), pois é um vínculo jurídico que visa o auxílio mútuo material e espiritual, onde o matrimônio é a peça chave desta relação para a constituição de uma família. Diante disso, não é apenas a formalização ou legalização da união sexual, e sim a conjunção de matéria e espírito de dois seres de sexo diferente para atingirem a plenitude do desenvolvimento de sua personalidade, diante de amor e companheirismo, praticando assim, uma relação dinâmica e progressista, onde cada cônjuge reconhece e pratica a necessidade de vida em comum.
Destarte, a história brasileira mostra que o Estado, por diversas vezes, interveio em relação ao Direito Privado das famílias, alegando estar em defesa do interesse público. O autor Jurandir Freire Costa (2004, p. 147) descreve a submissão das famílias em relação ao Estado:
A submissão da família à cidade foi imposta em nome do corpo, da raça, da classe e do Estado. Esta dimensão coercitiva, no entanto, foi temperada pela criação de um novo mito da função social do grupo familiar. A Instituição senhorial devia perder seu antigo poder, mas para ganhar um papel bem mais nobre e grandioso. O corpo e a ‘alma’ higiênicos deixavam o exíguo espaço da casa, para se projetarem no imenso espaço do Estado. A medicina social insistia em mostrar que a saúde do Estado estava para a família assim como a saúde de um filho estava para a de uma mãe. A instituição da família nuclear era a célula manter da sociedade.
É notório que a família tinha uma correlação com o Estado por meio social, sendo constantemente vigiada, vez que, o Estado se preocupava com as pessoas doentes, criminosas, contribuindo assim de forma negativa o progresso, sobrecarregando as instituições públicas.
Diversas Constituições estabelecem medidas especiais de proteção à família. Nada mais lógico. A família é o principal elemento da sociedade, e a sociedade não é senão o Povo, que constitui a nação. Proteger, pois, a família, é trabalhar pelo engrandecimento da Nação.
Eis que no decorrer do século XX o papel do Estado se ampliou, de modo que este não estava apenas preocupado em manter a ordem e promover o progresso, mas sim o bem-estar da sociedade, promovendo a vigilância, para evitar a violência, buscando assim a normalização das condutas mediante cumprimento da lei.
Para César Augusto Trinta Weber (2006, p. 87): “Ao Estado cumpre fazer chegar ao indivíduo a informação supostamente capaz de prevenir o acontecimento; ao indivíduo, também supostamente informado, caberá assumir os riscos decorrentes de suas ações”. Assim, não resta dúvida da importância da família para a sociedade, sendo considerada como uma instituição social, cabendo o direito de reconhecer e regulamentar seus direitos e obrigações na esfera social.
Porém, vale destacar que nem sempre o legislador constituinte esteve atento em relação ao tema e por diversas vezes não empenhou o devido cuidado. Diante de tal afirmação, a Constituição Brasileira obteve diversas mudanças em relação ao assunto abordado.
De acordo com Flavia Lages de Castro (2010), no que tange a Constituição de 1824, nos Arts. 105 a Art. 115, dispondo sobre, o que na época, era o melhor, como por exemplo: dotação financeira à família imperial, fornecimento de alimentos aos príncipes e princesas, etc. Toda a vida civil estava sob controle da Igreja Católica, em diante disso, o conceito jurídico constitucional de família era em decorrência do casamento legítimo religioso católico, onde o casal estaria em sintonia com o contexto histórico, social e político.
José Sebastião de Oliveira (2002) em relação a Constituição de 1891 (Art. 72, § 4), onde fora promulgada a primeira Constituição republicana do Brasil, não destinou uma proteção especial à família, mas teve o reconhecimento pelo Estado o casamento civil, afastando o caráter exclusivo da religião.
Para Castro (2010), em relação à Constituição Federal de 1934, a família, é a principal célula da sociedade, que passou a receber proteção do Estado, no entanto reconhecendo como família apenas pelo casamento indissolúvel, família legítima. O conceito jurídico constitucional de família estaria em sintonia com o contexto histórico, social e político, vez que a disposição da igualdade de efeitos do casamento religioso e do casamento civil sugere uma conciliação ou acordo político jurídico entre Igreja e Estado.
De acordo com a autora supracitada, na Constituição de 1937 (Arts. 124 a 127), foi reiterado, no que tange ao instituto da família, a Constituição anterior, acrescentando a necessidade de educação, bem como promessa da colaboração estatal de forma principal ou subsidiária, e também o reconhecimento da igualdade dos filhos naturais em relação aos filhos legítimos, com o propósito de que fosse assegurada uma vida digna. A Constituição de 1946 (Art. 163 a Art.165) repetiu as mesmas disposições anteriores, conservando o pensamento de que a família legítima só era constituída pelo casamento, pois se fosse contraído se tornaria um vínculo indissolúvel. Em relação à Constituição de 1967 (Art.167, §1 a §4), considerava-se que apenas através do casamento fosconsiderava-se possível formar uma família, no entanto, a jurisprudência passou a reconhecer efeitos jurídicos às uniões livres.
Para Oliveira (2002) no que tange a Constituição de 1969 (Art.175), com origem na Emenda Constitucional n.1, promulgada em 17 de outubro de 1969, se limitou a assegurar a forma de constituição da família em nosso país por meio do casamento civil sem possibilidade de dissolução, que perdurou até o advento da instituição do divórcio por meio da Lei nº. 6.515/77.
Segundo Maria Berenice Dias (2010, p. 31), com o advento da Constituição Federal Brasileira de 1988 (Art. 226 a Art. 230), o Direito de Família passou a corresponder de maneira mais condizente com a realidade que se apresentava a família brasileira. Há inequívoco avanço no conceito jurídico de família face às Constituições anteriores. Amplia-se e atualiza-se o conceito constitucional de família, à qual lhe é atribuído um papel de participação ativa junto à sociedade e ao Estado, bem como estabeleceu as condições em que o divórcio poder ser concedido entre o casal.
A Constituição Federal de 1988 ‘absorveu essa transformação e adotou uma nova ordem de valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana, realizando verdadeira revolução no Direito de Família, a partir de três eixos básicos’. Assim, o
artigo 226 afirma que a ‘entidade familiar é plural e não mais singular, tendo várias formas de constituição’. O segundo eixo transformador ‘encontra-se no § 6º do art.227. É a alteração do sistema de filiação, de sorte a proibir designações discriminatórias decorrentes do fato de ter a concepção ocorrida dentro ou fora do casamento’. A terceira grande revolução situa-se ‘nos artigos 5º, inciso I, e 226, § 5º. Ao consagrar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, derrogou mais de uma centena de artigos do Código Civil de 1916.
A Constituição Federal vigente, além do casamento matrimonial, adveio diversos tipos de famílias tais como: monoparental, concubinato, união estável, família paralela, família anaparental família pluriparental, família eudemonista, família da união homoafetiva e a família unipessoal.
A família monoparental, para o autor Vitor Frederico Kümpel (apud LONGO, 2008) aduz que a Constituição Federal reconheceu não existir mais a necessidade da existência de um casal com seus filhos para a configuração de uma família. Posteriormente, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (2008), reafirmou integrar as relações monoparentais quando em seu artigo 42, expressou a possibilidade de adoção independente de estado civil, havendo uma verdadeira subtração do antigo pressuposto do casamento e da exigência de um casal – homem e mulher – para uma possível adoção e construção de uma família. É a família constituída por um dos pais e seus descendentes, é o que descreve o artigo 226, §4º da Constituição Federal de 1988: “§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 1988).
O Código Civil denomina o concubinato como as relações não eventuais existentes entre homem e mulher impedidos de casar, de acordo com o artigo 1727 do Código Civil (BRASIL, 2002): “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato”. Estão impedidos de casar forte no artigo 1521 do Código Civil:
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive
V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (BRASIL, 2002).
A respeito disto, Diniz (2008) alega que o concubinato se dá quando se apresentam relações não eventuais entre homem e mulher, em que um deles ou ambos estão impedidos legalmente de casar, apresentando-se como adulterino se fundou no estado de cônjuge de um ou de ambos os concubinos, incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.
A união estável, de acordo com a autora supracitada, é a relação entre homem e mulher que não tenham nenhum impedimento para o casamento, embora a característica seja a informalidade e em regra, não ser registrada, é o que descreve o Artigo 1723 do Código Civil (BRASIL, 2002):
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
A família Paralela é aquela que afronta a monogamia (aquele que tem um só parceiro por determinado período), ou seja, um dos integrantes participa como cônjuge de mais de uma família, diferenciando-se da família concubinato, onde só tem uma família. Maria Berenice Dias (2010) denota que esta união é repudiada pela sociedade, pois além de receber uma denominação pejorativa, são condenados à invisibilidade, ou seja, simplesmente é não reconhecer sua existência. Porém, negar a existência de famílias paralelas – quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis – é simplesmente não ver a realidade.
A autora supracitada refere-se em relação à família Anaparental onde é a relação que possui vínculo de parentescos, mas não possui vínculo de ascendência e descendência, ou seja, a hipótese de dois irmãos que não vivam juntos. Tal família vem disciplinada no artigo 69, caput, do Projeto do Estatuto das Famílias (BRASÍLIA, 2007), que descreve: “Art. 69. As famílias parentais se constituem entre pessoas com relação de parentesco entre si e decorrem da comunhão de vida instituída com a finalidade de convivência familiar”.
A família Pluriparental, conforme Maria Berenice Dias (2010) é a entidade familiar que surge com o desfazimento de anteriores vínculos familiares e criação de novos vínculos. Trazendo para a nova família seus filhos, e muitas vezes têm filhos em comum.
O Eudemonista é aquela família decorrente do afeto, em que Dias (2010 p. 52/53) aduz que:
Surgiu um novo nome para essa tendência de identificar a família pelo seu envolvimento efetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido da proteção jurídica da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram.
Outro tipo de família é a união estável entre pessoas do mesmo sexo, na qual denomina-se união Homoafetiva, o Estatuto das Famílias (BRASÍLIA, 2007) em seu artigo 68 define: “É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável”.
Sílvio de Salvo Venosa (apud LONGO, 2008) refuta a possibilidade de reconhecimento da família homoafetiva como entidade familiar, sendo apenas possível o reconhecimento de reflexos patrimoniais. Já Dias (2010), em sentido contrário, contrapõe:
A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto pode-se deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição (1º,III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
A União Homoafetiva restou expressamente reconhecida na Lei Maria da Penha (Lei Federal nº 11.340/2006 – Lei da Violência Doméstica), em seu artigo 5º:
Artigo 5º: Para efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único: As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Cumpre salientar que o STJ reconheceu a validade da união homoafetiva, ressaltando que ao legislador não compete fazer juízo valorativo a respeito destas uniões, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, devendo disciplinar estas “relações jurídicas de afeto” e suas consequências no mundo jurídico.
Por fim, a família Unipessoal, que é composta por apenas uma pessoa, onde o STJ conferiu a proteção do bem de família, inserindo a súmula 364: O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Euclides de Oliveira (2009) destaca que a proteção dada pela referida Súmula se dá em resguardo ao direito constitucional de moradia.
Diante de tais afirmações deve-se verificar o poder familiar e seus princípios para que assim possamos relacionar as constituições e tipos de famílias juntamente com seus princípios para não se distanciar do Direito de Família.
1.3 Do poder familiar e seus princípios constitucionais
O Código Civil com a evolução social e bons costumes vêm incorporando mudanças legislativas, para regulamentação dos aspectos essenciais do Direito de Família à luz dos princípios e normas constitucionais, com isso, Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 6) enfatiza:
As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade.
Os princípios do Direito de Família têm como fonte essencial, a Constituição de 1988, sendo que por vezes são chamados de princípios constitucionais, advindos com base garantidora de nossos direitos fundamentais.
Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico.
Esses princípios básicos em relação ao Direito das Famílias, não pode distanciar-se da atual concepção da família, onde consagrou como fundamentais valores sociais dominantes. A doutrina e jurisprudência têm reconhecimento de inúmeros princípios constitucionais implícitos, vale ressaltar que inexiste hierarquia entre princípios implícitos ou explícitos. Dias (2010, p. 62) analisa a necessidade dos princípios fundamentais elencados pela Constituição Federal:
Os princípios constitucionais representam o fio de condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo o trabalho do intérprete em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Daí a necessidade de revisitar os institutos de direito das famílias, adequando suas estruturas e conteúdo a legislação constitucional, funcionalizando-os para que se prestem a afirmação dos valores mais significativos da ordem jurídica.
Assim, a autora supracitada elenca alguns princípios norteados do Direito das Famílias, ainda que não se pretende delimitar números: Dignidade da Pessoa Humana; Da Liberdade; Da Igualdade e respeito à Diferença; Da Solidariedade Familiar; Do Pluralismo das Entidades Familiares; da Proteção Integral a Crianças, Adolescentes, Jovens e Idosos; Da Proibição de Retrocesso Social; Da Afetividade.
Os princípios pairam sobre toda a organização jurídica e, frise-se, devem ser observados até mesmo além das normas. O princípio da igualdade, conforme Rui Barbosa dizia que todos devem ser tratados iguais os iguais e desiguais os desiguais na exata medida de sua igualdade ou desigualdade, vez que, tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade de modo algum seria igualdade real, mas sim desigualdade, elenca Dias (2010).
Diniz (2008, p. 19) ressalta acerca desse princípio:
Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do
povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal.
O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos é um princípio constitucional consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6°, abaixo retro-transcrito; princípio este decorrente do princípio da dignidade humana, cujo objetivo é ressaltar o direito de tratamento igualitário de todos os filhos.
Assim, observa-se que os filhos devem ter tratamento isonômico, não permitindo a lei qualquer distinção entre os filhos, referido princípio é bem recepcionado pelo Código Civil que trata com mais vagar acerca do tema em seus artigos 1.596 a 1.629. Diniz (2008, p 27) ressalta ainda:
Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade.
A distinção havida inicialmente entre filhos não existe mais, pois os filhos advindos ou não do casamento serão tratados igualmente, não mais permitindo a lei distinção quanto à legitimidade ou não. Ressalte-se: todos sendo filhos são iguais, merecendo direitos e deveres na mesma proporção.
Diante dos princípios elencados, é de extrema importância observar o princípio da Afetividade, onde que o Estado impõe a si obrigações para com os seus cidadãos. O afeto não é fruto da biologia, os laços de afeto derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada a felicidade, como um direito a ser alcançado. Conforme Dias (2010, p.70-71):
Com a consagração do afeto a direito fundamental, resta enfraquecida a resistência dos juristas que não admitem a igualdade entre a filiação biológica e a socioafetiva. O princípio jurídico da afetividade faz despontar a igualdade entre irmãos biológicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais. (...). É o salto à frente da pessoa humana em relações familiares, como diz Paulo Lôbo, que identifica na Constituição quatro fundamentos essenciais do princípio da afetividade: a) a igualdade de todos os filhos independente da origem (CF 227 §6º); b) a adoção, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 §§5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os
adotivos, com a mesma dignidade humana (CF 226 § 4º); e d)o direito à convivência familiar como prioridade absoluta da criança, do adolescente e do jovem (CF 227).
A autora supracitada afirma que a proibição da discriminação entre os filhos, a previsão da paternidade socioafetiva deixam claro a preocupação com os filhos, como verdadeiros sujeitos de direito. No dever de papel de pais, os genitores não devem limitar seus encargos ao aspecto material, porém, alimentar o corpo, sim, mas também cuidar da alma, da moral, do psicológico da criança é de extrema importância. No âmbito jurídico e social tem-se uma discussão acerca dos limites das obrigações e deveres dos pais com relação aos filhos, tanto na sociedade conjugal quanto após seu desfazimento. Tal debate originou-se com algumas ações judiciais propostas por filhos, pleiteando indenização por danos decorrentes do abandono afetivo de seus pais.
O poder familiar, antigamente chamado de pátrio poder, também passou a ter novo conceito e nova aplicação, sendo que aquele princípio de superioridade do “pater famílias” ou até mesmo o exercício absoluto do poder marital passou a ficar de lado, sendo consagrado o poder familiar após o advento do Código Civil de 2002, em seus artigos 1.630 a 1.638.
Diniz (2008, p. 23) estabelece que “o princípio da consagração do poder familiar, substituindo o marital e o paterno, no seio da família, é atualmente considerado poder-dever de dirigir a família e exercido conjuntamente por ambos os genitores”.
Conforme acima estabelece este princípio direciona aos pais o poder-dever quanto à direção da família.
Dias (2010) analisa que a função paterna sempre teve um entendimento de manutenção, de provimento, de poder sobre os demais componentes da família. Com o término do patriarcalismo e a luta por direito à igualdade entre homens e mulheres, essas concepções se alteraram. A figura paterna, entretanto, persiste relacionada à segurança, à proteção, ao acolhimento, elementos que se caracterizam como afetividade influenciando o crescimento saudável da criança e a segurança que pode ser encontrada na família, onde nela possa receber e dar amor, afeto, carinho, amparo.
Para juristas e doutrinadores entendem que o amor é intangível, ou seja, que não se pode abrir mão deste direito, e por isso, não há que se falar em direitos e deveres em relação a tal assunto, pois estamos falando em sentimento, o que pode ser analisado é a falta de
cuidado. O dever é trazer o bem aos seres humanos, e sua beneficência produzirá amor com respeito a eles.
Dias (2010) diz que a falta de convício dos pais para com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A omissão do genitor em cumprir com seus encargos produz danos emocionais merecedores de reparação, pois as crianças se tornam inseguras e infelizes, onde o amor é um elemento indispensável para a constituição da dignidade da pessoa humana.
Diante de tais assuntos abordados vale destacar que uma das maiores preocupações atualmente no âmbito jurídico é com o afeto nas relações do Direito de Família, constituindo prova disso os casos de pedidos de indenização fundamentados na ausência de amor de um dos pais pelo filho. Uma pessoa sozinha não sustenta a base familiar, o afeto, o respeito, a vontade de seguir juntos e o tratamento igualitário vêm se tornando um elo entre seus componentes.
Destarte, pretende-se no próximo capítulo abordar a responsabilidade civil que o pai tem em relação ao abandono afetivo de seu filho, bem como o que a jurisprudência elenca em relação a essa situação que atualmente tem-se falado tanto.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA
Faz-se necessário ressaltar o quão importante os pais são para o desenvolvimento da criança, principalmente quanto sua formação psicológica, bem como no início de sua jornada.
Para conseguirmos ter uma ideia, passamos a verificar a definição da responsabilidade civil dos pais, seus requisitos e pressupostos e, ao final, analisar quanto ao dano moral e sua reparação, tanto procedente como improcedente.
2.1 Definição da responsabilidade civil
O modelo familiar nas sociedades antigas, em que vigorava a supremacia da vontade do homem sobre esposa e filhos, fazendo com que estes coubessem apenas o dever de obediência, a bem da harmonia, paz e felicidade familiar. A família gozava de um conceito sacralizado, já que “as relações afetivas foram primeiro apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoada pelos céus”, conforme define Dias (2010, p.73).
Contudo, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a previsão da igualdade entre o casal, com o novo arranjo familiar, e o fim da descriminação entre os filhos, estabelecendo a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, aonde a imunidade da responsabilização civil nas relações familiares vem sendo reduzida, já que o Direito de Família evoluiu e passou a preocupar-se com o respeito a autonomia e aos direitos individuais dos membros do grupo familiar.
Diante disso, para entender melhor o tema, faz-se necessário entender o conceito de responsabilidade civil, analisar historicamente elementos necessários para configuração.
Destarte que para a vida em sociedade, o ordenamento jurídico estabelece regras e deveres, onde violados, configuram ato ilícito, e por consequência disso deve-se reparar caso haja dano.
Segundo Diniz (2008), a todo instante surge o problema da responsabilidade civil, pois cada atentado sofrido pelo homem relativamente à sua pessoa ou ao seu patrimônio constitui um desequilíbrio de ordem moral ou patrimonial que reclama a criação de soluções ou
remédios por parte do ordenamento jurídico, visto que o direito não poderá tolerar ofensas que fiquem sem reparação.
Conforme lição de Sergio Cavalieri Filho (2007), a responsabilidade pressupõe um dever jurídico preexistente, uma obrigação descumprida. Assim, toda conduta humana que viole o dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é uma fonte geradora de responsabilidade civil.
O Código Civil de 2002 reproduz a obrigação de indenizar no art. 927, in verbis:
Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem (BRASIL, 2002).
O ilícito ocorre quando alguém por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência (inobservância de uma norma que ordena agir com atenção), imperícia (inaptidão para praticar certo ato) ou imprudência (ato de proceder sem cautela), causa dano a outrem, conforme disposição do art. 186 do Código Civil de 2002, in verbis:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (BRASIL, 2002).
Diante disso, surge à responsabilização parental, desde a concepção da criança, impõe aos pais uma série de deveres, entre eles a guarda, a proteção, o sustento, o afeto e a convivência familiar. A Constituição Federal (BRASIL, 1988) estabelece em seu art. 227 o seguinte:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O constituinte estabeleceu que fosse dever dos pais proporcionar a convivência familiar e social, onde a criança não pode ser excluída da sociedade. Os pais devem proporcionar meios para que a criança e o adolescente criem vínculos sociais saudáveis com
colegas de escola, amigos, vizinhos, de modo a garantir o desenvolvimento de sua personalidade.
Da mesma forma, a convivência familiar é de suma importância para o desenvolvimento da personalidade da criança. Assim, a convivência com pai, mãe, avós, tios, primos é necessária para o desenvolvimento da criança, na formação de sua personalidade (DIAS, 2010).
E o que fazer, quando a convivência é interrompida? No caso de divórcio dos genitores da criança, o comum a acontecer é a interrupção do convívio com um dos genitores, por diversos motivos: conflitos constantes entre os genitores, mudança de residência para outra cidade, constituição de uma nova família, etc.
Nesse caso, a jurista Alice de Souza Birchal (apud PEREIRA, 2004) analisa a seguinte questão: a visitação é um direito do genitor que não detém a guarda da criança ou é um direito da criança? A resposta deve ser formulada a partir de duas noções básicas: a da paternidade responsável é do melhor interesse da criança. A geração de uma criança impõe grandes responsabilidades aos pais, a educação não é apenas proporcionar uma educação formal (escolar). A educação dos pais é o processo pelo qual se transmitem conceitos, valores morais e familiares, regras de trato social e conhecimentos práticos para a vida. E são estes ensinamentos que ajudam a formação da personalidade da criança, o que torna o convívio familiar fundamental para o ser em formação de sua personalidade.
Além disso, o princípio do melhor interesse da criança é a regra básica para ponderar esses interesses que estão em jogo. Ora, se a convivência familiar é importante para a formação da personalidade da criança, então o direito de visitas é da criança, para que o seu interesse ao desenvolvimento da personalidade seja atendido.
Deixar de conviver com o filho, negar o amparo afetivo, é violar direito fundamental do filho. Daí o direito-dever de visitar os filhos quando, por não viverem sob o mesmo teto ambos os pais, apenas um deles detém a guarda. Assim, o outro tem o direito de visitar o filho, mas principalmente tem o dever, pois o filho menor, criança ou adolescente, tem prioridade em nosso ordenamento jurídico, conforme dispõe a Constituição Federal (BRASIL, 1988) no art. 227, já transcrito anteriormente.
O afeto é um direito fundamental, tendo em vista que é um direito decorrente do direito fundamental ao convívio familiar. Não se pode pensar em convívio familiar sem afeto, sem companheirismo. Por esta razão, o impedimento por um dos genitores à visitação do outro é caracterizado como ato de alienação parental. O art. 2º da Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010, estabelece o seguinte:
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Assim, o direito à convivência familiar é um direito fundamental da criança e do adolescente, seres em processo de formação de personalidade. O referido direito deve ser exercido, a fim de que se possibilite o pleno desenvolvimento da personalidade da criança, em sua formação como pessoa. A negativa deste direito representará violação ao direito fundamental à convivência familiar e um dano à sua personalidade, destarte, faz-se necessário verificar os requisitos e pressupostos desta responsabilidade.
2.2 Requisitos e pressupostos
A responsabilidade civil pode surgir em decorrência de danos materiais ou danos morais. Os danos materiais são aqueles que afetam o patrimônio da vítima, como uma colisão de veículo, em um acidente automobilístico, como no atraso de determinada mercadoria a um consumidor, de modo a impossibilitá-lo de utilizar a mercadoria da forma esperada, etc. Já o dano moral afeta os direitos da personalidade da vítima.
Suponhamos que alguém tenha pagado sua obrigação em seu vencimento e, indevidamente tem seu nome inscrito no SPC, nesta hipótese, sua moral, seu bom nome na sociedade foi afetado, de modo a lhe causar um constrangimento do qual ele não foi o causador, mas, sim, o agressor. Esta suposição gera um ato ilícito, um dano moral, por isso o que praticou tem o dever de indenizar.
Sobre o tema, a Constituição (BRASIL, 1988) estabelece, em seu art. 1º, III, que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos da República brasileira, colocando a pessoa no centro das preocupações do Estado, pois a dignidade humana é a base de todos os
valores morais, a essência de todos os direitos personalíssimos dano moral é aquele que afeta a personalidade da pessoa.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana; [...]
Há divergência na doutrina acerca dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil. Alguns adotam a vertente quatripartida, tendo como requisitos a ação ou omissão, a relação de causalidade, o dano e a culpa. Para outros, no entanto, somente seriam requisitos os três primeiros, estando excluída assim a culpa do agente.
Entre os defensores da presença da culpa como elemento estrutural da responsabilidade civil está Filho (2008, p.16), ao expor que a ideia de culpa está visceralmente ligada à responsabilidade, por isso que, de regra, ninguém pode merecer censura ou juízo de reprovação sem que tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Daí ser a culpa, de acordo com a teoria clássica, o principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
Os danos morais a justificarem reparação são aqueles que surgem em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta que venha a causar sentimento negativo em qualquer pessoa de senso comum, como dor, enorme aborrecimento, constrangimento, além de interferir de modo efetivo na tranquilidade e nas relações psíquicas de uma pessoa, é o que aduz Bernardo Castelo Branco (2010).
Outro ponto importante a destacar é que o dano moral não é somente aquilo que causa dor e sofrimento à vítima. Na verdade, dor e sofrimento são possíveis consequências do dano moral, mas não são essenciais para a sua configuração, nessa linha de raciocínio, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como poder haver sofrimento e etc.
No presente estudo, portanto, será adotada a forma tripartida, sendo assim, os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade são: ação ou omissão, o nexo de causalidade e o dano (moral ou patrimonial), a seguir individualmente delineados, conforme o autor supracitado (BRANCO, 2010, p. 36):
A doutrina não se apresenta coesa ao tratar dos elementos integrantes na responsabilidade civil, havendo marcadas divergências relativas aos aspectos fundamentais que determinam o surgimento do dever de indenizar. Entretanto, à margem dessas discussões considera-se que três são os elementos que primordialmente constituem a estrutura nuclear da responsabilidade civil: a) a ação
comissiva ou omissiva do agente, que necessariamente não deve exprimir a ideia de
ato ilícito, contrário à norma, mas alcança também a assunção da responsabilidade pela prática de conduta lícita, fundando-se, nessa hipótese, na ideia do risco. Assim, a conduta humana é a mola propulsora da responsabilidade, não importando se é lícita, ou não, podendo esta derivar da ação ou omissão do próprio responsável ou de terceiro; b) a existência de um dano, seja patrimonial ou moral, o que envolve a ideia do desiquilíbrio provocado pela ação humana desencadeadora do dever de reparação, à medida que dela se origina a ofensa a um bem jurídico de outrem; c) finalmente, a existência de nexo da causalidade entre o dano e a conduta humana apontada como fato gerador da ofensa.
Por ação deve-se entender a conduta positiva do agente, revelando-se no seu comportamento ativo, de forma a causar um dano a outrem e por omissão compreende-se a abstenção da prática de determinada conduta, quando o agente devia ou podia praticá-la.
Nas palavras de Diniz (2008, p.38), ação vem a ser:
O ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Ante o posicionamento da insigne jurista, é de se entender que as duas condutas reportam-se à ação, sendo uma comissiva e outra omissiva e integram, via de consequência, o conceito legal de ato ilícito e, portanto, ensejador de responsabilidade civil.
Destacando-se também o entendimento de Filho (2008, p. 24) ao asseverar que:
A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta (...). Consiste, pois, em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em alguém, e assim por diante. Já, a omissão, forma menos comum de comportamento, caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma coisa devida.
Com base nesses apontamentos infere-se que a ação, seja comissiva ou omissiva, é fator gerador de responsabilidade civil, uma vez que produz consequências jurídicas ante a lesão provocada em um bem alheio.
O segundo requisito a ser analisado é o nexo de causalidade, que reveste-se no liame, no elo de ligação entre a conduta e o resultado, e exatamente por possuir essa qualidade, é, entre os demais, o de mais difícil aferição.
Muitas vezes há o ato lesivo e o resultado danoso, mas não se consegue determinar a sua causa, pois não restou estabelecido o vínculo entre ambos, deixando de existir então a responsabilidade civil, por isso deve-se fazer uma apreciação acurada do caso concreto a fim de determiná-lo e assim sobressair à obrigação de indenizar.
De acordo com Filho (2008) não basta à prática da conduta ilícita, tampouco que a vítima tenha sofrido um dano, é imprescindível que esse ato tenha dado causa ao dano, de modo que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado dessa conduta.
Gonçalves (2002, p. 33), afirma que nexo de causalidade é:
É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no artigo 186. Sem ela, não existe a obrigação de indenizar. Se houve o dano mas sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.
Por todas essas considerações, conclui-se que inexistindo a comprovação do nexo de causalidade torna-se impossível imputar a alguém qualquer obrigação, visto que não restou demonstrada que a sua conduta foi a causadora do dano experimentado pelo ofendido.
O dano é o terceiro e último pressuposto em análise, provém do latim damno, pode ser moral (quando atinge a individualidade humana) ou patrimonial (quando atinge bens materiais). No presente estudo será analisado apenas na vertente moral, uma vez que é o foco central a ser buscado e oportunamente será objeto de detalhamento em subitem específico.
Em perspectiva conceitual entende-se por dano a ofensa a um bem jurídico, isto é, o prejuízo suportado por alguém detentor de um direito juridicamente protegido, da qual resulta,
por consequência, o dever de indenizar. Nessa linha, Filho (2008, p. 71) conceitua dano como “a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc”.
A constatação de Diniz (2008, p.62) não foge deste conceito, na medida em que define dano como “a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Constata-se, que o dano incide sobre a esfera patrimonial da vítima, entendendo-se por patrimônio, não só os bens materiais, mas também os direitos e interesses de determinada pessoa, tais como: o direito personalíssimo à vida, liberdade, honra, imagem, etc.
Nas relações civis em geral, é mais simples verificar a ocorrência de danos morais. Entretanto, nas relações familiares, isto é mais difícil de verificar. Seria possível atribuir a alguém um dano moral no seio das relações familiares? Se a resposta fosse positiva, seria possível impor ao causador do dano o dever de indenizar? Estas questões serão tratadas as linhas seguintes.
Como já foi dito, o direito à convivência familiar é um direito da criança e do adolescente, o que os ajudará na formação de sua personalidade. Por conseguinte, a falta de convívio de um dos pais pode trazer sérias consequências psicológicas para a criança.
Mas como obrigar um pai a visitar um filho? Seria possível requer uma indenização do pai, alegando dano moral contra o filho que foi negligenciado? É verdade que os alimentos são devidos aos filhos, em decorrência do dever de sustento, cabendo ao filho requer juízo à prestação de alimentos devida, quando não cumprida a obrigação pelo devedor.
O direito a receber visitas sempre foi tratado como um direito frágil, na verdade, sempre foi tratado como um direito do pai ou da mãe em visitar o filho menor. Assim, o ato de visitar sempre foi visto como uma faculdade do pai que não tinha a guarda do menor. No entanto, há dispositivo na Lei nº 8.069/1990 (ECA) que estabelece o seguinte:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Deste modo, regra geral, a vida do ser humano deve correr imune de qualquer lesão aos seus direitos e surgindo o dano revela-se fundamental perquirir o seu nascedouro, de modo a determinar a sua dimensão, para então proceder-se à devida e justa reparação, diante disso, vale analisar em que pese o dano moral e sua reparação diante de sua evolução histórica.
2.3 Dano moral e sua reparação: evolução histórica e estágio atual
A incorporação do dano moral no ordenamento jurídico se deu de forma paulatina, através de sentenças, acórdãos e leis e hoje encontra-se expressamente consagrado como mandamento constitucional, com previsão ainda na legislação civil e leis especiais. Assim, com o advento da CR/88 dissipou-se qualquer dúvida que pudesse remanescer quanto à possibilidade de reparação por danos morais. Contudo, outra discussão aflorou na doutrina, qual seja, a da concepção de dano moral e, principalmente, do quantum reparatório devido.
Em relação ao assunto em tela destaca Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2008, p. 92):
Enquanto no período anterior à CF/1988 discutia-se sobre a possibilidade ou não de se indenizar os prejuízos causados por danos morais, a partir do seu advento discute-se a respeito dos limites e formas da fixação do quantum indenizatório em decorrência de danos dessa natureza.
Logo, a ideia que se apresenta na atualidade, conforme já suscitado acima, é a da existência de um dano extrapatrimonial, relacionado aos direitos de personalidade do indivíduo, destoando-se dos interesses puramente econômicos, mas passível também de indenização.
Vale ressaltar, em oportuno, as disposições previstas nos artigos 186 e 927 do CC, trazidas no início deste capítulo, pelos quais o dano moral é indenizável em virtude do cometimento de um ato ilícito.
Ainda no plano infraconstitucional encontra guarida no ECA, em seu artigo 17, a defesa dos direitos da criança e do adolescente, assegurando-lhes o respeito à integridade física, psíquica e moral.
Diante disso, a interpretação do referido artigo resulta a seguinte conclusão: a partir do momento em que a lei garante o direito à integridade física e moral do infante, admite a reparação de eventual dano à sua imagem e aos seus bens extrapatrimoniais.
Resta, então, buscar a caracterização e âmbito de incidência do dano enquanto fundamento estritamente moral, a fim de se constatar em qual situação poderá ser reclamado. A concepção de Hironaka (2008, p. 92) faz sentido:
Atualmente, entende-se que o dano moral ocorre quando há lesão aos denominados direitos da personalidade, dentre os quais enumera-se, exemplificadamente, o direito à incolumidade corporal, à imagem, ao bom nome, à reputação, aos sentimentos, às relações afetivas, hábitos, gostos, convicções político-filosóficas e religiosas.
Oportuna à lição de Cavalieri Filho (2007, p. 80-81), que o conceitua, a partir da interpretação da CR/88, em dois aspectos distintos, na vertente estrita e na ampla:
Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade (verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos da pessoa humana). Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria, incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. (...) Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social.
Acrescenta ainda que “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar”.
Já Carlos Alberto Bittar (1993, p.41) é contundente ao afirmar que os danos morais são aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social:
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).
Diante de tais posicionamentos, conclui-se que a reparação por danos morais não incide sobre a mera dor ou sofrimento da vítima, mas sobre a sua esfera de interesses e a sua repercussão no meio social, na medida em que o dano surge da privação de um bem juridicamente tutelado.
Nessa seara, a grande dificuldade enfrentada pelo magistrado brasileiro na atualidade se dá em razão de identificar as situações que se enquadrariam como ofensa por dano moral, pois a lei somente prevê a possibilidade de reparação, mas não o define, e, principalmente, o quantum reparatório a ser estipulado em favor da vítima que teve o seu direito violado.
Há intensa crítica na doutrina no tocante à aplicabilidade da reparação por danos morais no âmbito das relações familiais, acreditando que tal instituto deveria ficar restrito à esfera puramente civil. Tal censura, porém, não tem muito sentido, uma vez que os atos ilícitos praticados na esfera familiar acarretam prejuízos de ordem moral muito mais graves que na órbita civil, pois afetam profundamente o direito da personalidade e da dignidade humana e, diferentemente das demais relações sociais de natureza civil, não se restringem ao mero dissabor.
Branco (2010, p. 52) entende que é natural o espanto e a aversão que as pessoas sentem quando se fala em reparação de danos morais nas relações de família, porém, sem qualquer razão, na medida em que a sua admissibilidade serviria para o aprimoramento da família.
Ainda, conforme o autor supracitado é natural, porém, que a admissibilidade da reparação do dano moral nas relações de família cause espanto a alguns e até mesmo a repulsa de outros, porquanto elas sempre estiveram envolvidas sob um manto que as tornava impenetráveis às demais normas de direito. Entretanto, tal repulsa mostra-se infundada, pois do mesmo modo que a pacta sunt servanda cedeu lugar à ideia de função social dos contratos, permitindo a especificidade de princípios nos contratos de consumo, sem que por tal houvesse
a desestruturação das relações comerciais, a admissão da reparação por dano moral ocorrido na família somente contribuirá para o seu aperfeiçoamento.
Sendo assim, o temor dos que advogam pela improcedência da responsabilização por danos morais no âmbito familiar perde o seu objeto, sendo certo, porém, que a peculiaridade inerente às relações familiares reclama maior prudência ao se analisar os casos que chegam ao Judiciário.
Logo, inadmitir de pronto a aplicação da reparação por danos morais no âmbito familiar é confirmar a violação de um direito e dar vazão a que atos semelhantes sejam praticados, é ceifar pela raiz a pretensão daquele a quem lhe recorre.
O cerne da questão se assenta, então, em que não havendo a intervenção judicial para pacificação e resolução dos conflitos, sobretudo visando ao resguardo de direitos, gerará por parte daquele que recorre às vias judiciais um sentimento de injustiça, de validade à violação do direito de outrem e de outro lado de impunidade para aquele que cometeu o ato ilícito.
A ideia defendida por Branco (2010, p. 116) é de que a reparabilidade atua como fator de proteção à dignidade da pessoa e também como elemento educativo e preventivo, não funcionando por fim como elemento capaz de promover a desestruturação da instituição familiar:
Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação por dano moral, não atuando esta como fator desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade dos seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.
O caso merece maior cautela e prudência quando versa sobre a relação paterno-materno-filial, pois em um dos vértices está um indivíduo visível e reconhecidamente mais fraco, que reclama maior atenção e cuidado, por sua peculiar condição de hipossuficiência e de pessoa em desenvolvimento.
