GRANDE DO SUL
FELIPE MEZZOMO
A IMPORTÂNCIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
Santa Rosa (RS) 2017
FELIPE MEZZOMO
A IMPORTÂNCIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Conclusão de Curso - TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Eloísa Nair de Andrade Argerich
Santa Rosa (RS) 2017
Dedico este trabalho a todos aqueles que torcem pelo meu sucesso.
AGRADECIMENTOS
À energia positiva que me mantém convicto nos meus objetivos.
À minha família, que me proporcionou esta possibilidade de qualificação e me apoiou em toda jornada acadêmica.
À minha orientadora Eloísa Nair de Andrade Argerich que, com sua disposição e paciência, dedicou seu tempo a orientar-me, utilizando-se de seu exímio conhecimento e experiência.
Aos meus colegas Aline Beppler, Catieli Zientarski, César Augusto Schmitt Sousa, Luís Antônio Nichele, Márcia Áurea Dewes, Matheus Peixoto, Nathan Benedetti e Paulo de Tarso, com os quais tive a honra de compartilhar e adquirir conhecimentos, além dos quais tornaram-se meus amigos nesta longa caminhada acadêmica.
“Só sei que nada sei, e o fato de saber isso, me coloca em vantagem sobre aqueles que acham que sabem alguma coisa.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise da necessidade da separação dos Poderes no Brasil para existência da democracia, a qual assegura ao cidadão seu direito de liberdade. Para que a democracia se sustente em um país é necessário que haja a divisão das funções estatais, sob pena de concentração de todo poder em apenas um órgão. A separação dos poderes consiste na atribuição das funções governamentais a diferentes órgãos. No Brasil, esses órgãos classificam-se em Legislativo, Executivo e Judiciário. Cada um desses Poderes possuem independência funcional e orgânica. Entretanto, a independência funcional está delimitada a atuação harmônica entre os demais Poderes, o que significa o trato recíproco e respeito às prerrogativas e faculdades que os Poderes têm direito. Diante disso, o presente trabalho visa expor a estrutura que o Estado necessita possuir para que a democracia se sustente em uma sociedade, sem que haja prevalência e abuso dos Poderes com o povo, o qual é o verdadeiro e soberano Poder na democracia.
Palavras-Chave: Cidadão. Democracia. Liberdade. Separação dos poderes. Estado.
ABSTRACT
The present course conclusion paper makes an analysis of the necessity of the Powers separation in Brazil for the existence of democracy, which assures to the citizen its right of freedom. For democracy to be sustained in a country, it is necessary to have a division in state functions, under penalty of the concentration of all power in only one organ. The separation of powers consists in the attribution of governmental functions to different organs. In Brazil, these organs are classified as Legislative, Executive and Judiciary. Each of these Powers possesses functional and organic independence. However, functional independence is limited to the harmonious performance between the other Powers, which means reciprocal treatment and respect for the prerogatives and faculties that the Powers are entitled to. Therefore, the present paper aims to expose the structure that the State needs to have in order to democracy to be sustained in a society, without having prevalence and abuse of the Powers with the people, which is the true and sovereign Power in the democracy.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 08
1 DEMOCRACIA E A SEPARAÇÃO DOS PODERES...10
1.1 Origem e evolução da democracia...11
1.1.1 Significado e conceito de democracia...14
1.2 Princípios e valores da democracia...18
1.2.1 Princípio da maioria...21
1.2.2 Princípio igualdade...22
1.2.3 Princípio da liberdade...23
2. A DEMOCRACIA E SUA MANIFESTAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO...25
2.1 Relação da divisão de poderes e a democracia...27
2.1.1 Tripartição de Poderes para John Locke...30
2.1.2 Tripartição de Poderes para Montesquieu...31
2.1.3Tripartição de Poderes para Hans Kelsen...32
3 A TRIPARTIÇÃO DE PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO...35
3.1 Poder Legislativo...39
3.2 Poder Executivo...41
3.3 Poder Judiciário...43
3.4 Atuação e delimitação das funções exercidas pelos Poderes...48
3.4.1 Aspectos Jurisprudenciais referentes a tripartição dos Poderes...53
CONCLUSÃO ... 57
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca da relevância da democracia no Estado brasileiro como princípio da soberania popular que visa assegurar os direitos e garantias aos seus cidadãos contra quaisquer abusos de poder praticados por autoridades que nele se encontram.
Nesse sentido, realiza-se uma análise do sistema tripartítide dos Poderes, idealizados por Montesquieu e adotado pelo Brasil, com o intuito de demonstrar a importância da separação das funções estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário - como estrutura organizacional essencial à liberdade dos cidadãos.
Para a realização deste trabalho serão efetuadas pesquisas bibliográficas a fim de enriquecer a coleta de informações e permitir um aprofundamento no estudo da democracia como elemento intrínseco e formador da separação dos poderes.
No primeiro capítulo será realizada uma abordagem ao fator histórico da democracia, como surgiu, qual seu significado, como se desenvolveu e influenciou a organização estatal dos demais países naquela época. Além disso, relata-se quais os princípios e valores inerentes a democracia, explicando o princípio da maioria, da igualdade e da liberdade.
No segundo capítulo, se faz uma abordagem sucinta sobre a tripartição de poderes, analisando a relação e divisão de poderes na democracia, bem como, estuda-se a teoria que os filósofos, políticos e escritores, John Locke, Montesquieu e Hans Kelsen apresentam acerca do tema.
No terceiro capítulo, há uma maior concentração do estudo da tripartição dos Poderes, visto que é objeto de estudo deste trabalho. Analisa-se pormenorizadamente quais as funções – típicas e atípicas - exercidas por cada Poder, tendo em vista que são independentes e harmônicos entre si. A respeito disso explana-se como se dá a harmonia entre os Poderes e quais as limitações que um exerce sobre o outro.
Por fim, será demonstrado com o próprio texto constitucional como a separação dos poderes se efetiva na prática, além de pesquisas jurisprudenciais referenciando a independência dos Poderes.
A partir desse estudo, verifica-se que a democracia é a diretriz da estrutura organizacional do Estado de Direito brasileiro, além de ser o cerne dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, tendo em vista que possui como princípio essencial a liberdade, assegurando aos cidadãos os direitos fundamentais da pessoa humana e rechaçando quaisquer abusos de poderes por parte das autoridades estatais contra o indivíduo.
1 A DEMOCRACIA E A SEPARAÇÃO DOS PODERES
O princípio da separação dos poderes, para Kelsen (1998), está compreendido literalmente ou interpretado como um princípio de divisão de poderes, e não essencialmente na democracia. Sob sua ótica, à ideia correspondente à democracia é a noção de que todo o poder deve estar concentrado no povo e onde a não seja possível a democracia direta, prevalecerá a indireta, em que todo o poder deve ser exercido por um órgão de colegiado, cujos membros sejam eleitos pelo povo e juridicamente responsáveis para com o povo.
Seguindo seu entendimento, os outros órgãos, que não o legislativo, necessitam executar as normas promulgadas e devem ser responsáveis para com ele. Para ele, o órgão legislativo é que tem o maior interesse numa execução rigorosa das normas e o controle dos órgãos executivo e judiciário correspondem à natural relação existente entre essas funções.
A respeito disso, o autor elenca que a democracia exige que ao Poder Legislativo seja dado controle sobre os órgãos administrativo e judiciário. Caso a separação da função legislativa das funções aplicadoras de Direito, ou um controle do órgão legislativo pelos órgãos aplicadores de Direito, e se o controle das funções legislativas e administrativas está previsto pela constituição de uma democracia, isso se deve aos fatores históricos não justificados como elementos especificamente democráticos.
Consigna-se que a partir desta perspectiva, pretende-se desenvolver algumas reflexões sobre a democracia, seu significado e conceito, sua origem e evolução, com vistas a estabelecer alguns padrões básicos para a consagração da democracia no Estado de Direito. Para tanto, investe-se um esforço inicial no entendimento dos princípios e valores que caracterizam a democracia, visitando as teorias desenvolvidas por Hans Kelsen, Montesquieu e John Locke e, assim, compreender a tripartição de poderes na atualidade.
1.1 Significado e conceito de democracia
Para obter-se uma melhor compreensão da democracia, necessário elucidar inicialmente seu significado etimológico e suas concepções conceituais adotadas pela doutrina. Posteriormente, analisar-se-ão seus aspectos históricos mais relevantes e sua evolução como forma do Estado desde seu surgimento até a atualidade.
A palavra "democracia" tem origem da palavra grega demokratía, a qual é composta por dois termos - Demos e kratos. Demos, na época, podia significar todo o conjunto de cidadãos vivendo dentro de um determinado aglomerado ou cidade-estado e que também poderia ser compreendido como população. Por sua vez, Kratos podia significar poder ou governo, dependendo o contexto que fosse utilizado (ANTHONY ARBLASTER, 1987).
Nesse sentido também, o Dicionário Aurélio (2016) define democracia como o "governo em que o povo exerce a soberania, direta ou indiretamente."
Por essa lógica, pode-se afirmar primitivamente que o significado da palavra “democracia” consiste em um sistema político baseado no poder exercido pelo povo.
A respeito disso, menciona-se a definição de Bernardo Gonçalves Fernandes (2014, p. 288), o qual acentua que “buscar um conceito de democracia é simplesmente uma tarefa hercúlea.”
Outro aspecto relevante, é que a definição de democracia não é algo estático e único, muito pelo contrário, “é algo dinâmico, em constante aperfeiçoamento, sendo válido dizer que nunca foi plenamente alcançado." (BASTOS, 1992, p. 147).
Feita essas considerações iniciais, infere-se, portanto, que ao conceituar democracia é necessário cautela, em razão de complexidade e dinamismo da matéria.
A partir disso, verificam-se as proposições conceituais adotadas pelos seguintes doutrinadores: Jose Joaquim Gomes Canotilho, Paulo Bonavides, Charles-Louis de Secondat, conhecido como Montesquieu e outros (grifo nosso).
Em seus ensinamentos, José Joaquim Gomes Canotilho (2007, p. 287) atenta que a democracia é um "processo de continuidade transpessoal, irredutível a qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas."
Todavia, Paulo Bonavides (1997, p. 267) observa à diversidade e dimensão da matéria, relatando que variam consideravelmente as posições doutrinárias acerca do que legitimamente se há de entender por democracia.
Elenca que substancial parte dessas dúvidas se dissipariam, se a atenção fosse voltada para a definição linconiana de democracia: governo do povo, para o povo, pelo povo, considerada atemporal, ou seja, definição que fica fora do domínio do tempo, mas sempre atual (BONAVIDES, 1997).
Nessa linha de raciocínio, Churchill (apud PAUPÉRIO, 1997, p. 6), assevera que:
Só o regime democrático, dentro da convivência dos iguais, dos semelhantes e dos opostos, sem perigo para a própria coexistência da multiplicidade, pode realmente resolver o moderno problema do pluralismo religioso, filosófico e político, próprio da humanidade de nossos dias.
Do que se pode registrar das constatações tecidas por Friedrich (1961, p. 22), citado por Paupério (1997), a democracia, no fundo, é muito mais ambiente que forma de governo. A democracia não é exclusivamente uma forma de governo, mas também uma ordem de cooperação, ou seja, uma forma de vida.
Entretanto, Kelsen (2000) critica os abusos e distorções do verdadeiro significado da democracia, e a conceitua como um único caminho: o da progressão para liberdade.
Aqui, observa-se que o autor sequer menciona o conceito político de democracia. Apenas ressalta o seu real objetivo, a liberdade.
Neste sentido, ao referir-se à liberdade como fundamento da democracia, Kelsen (2003, p. 406), aduz que
[...] politicamente livre é quem está sujeito a uma ordem jurídica de cuja criação participa. Um indivíduo é livre se o que ele deve fazer segundo a ordem social coincide com o que ele quer fazer. Democracia significa que a vontade representada na ordem jurídica do Estado é idêntica à vontade dos sujeitos.
Observa-se, assim, que na teoria kelsiana, democracia está intrinsecamente ligada a ideia de que o povo participa da criação da ordem jurídica.
No que tange as lições de Jair Eduardo Santana (1995, p. 24, grifo do autor), da mesma forma, são pertinentes as considerações para a compreensão do seu significado. Ou seja, "[...] a consolidação da democracia nos Estados de hoje está a exigir que sua fruição possibilite ao cidadão o atingimento efetivo das respectivas práticas democráticas [...]."
Para Montesquieu (2000, p. 86), "[…] quando, na República, o Povo no seu todo tem o poder soberano, é uma democracia.”
Já para José Afonso da Silva (2001, p. 129-130, grifo do autor):
Democracia é conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o princípio básico de que ele revela um regime político me que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto a democracia não é um mero conceito político abstrato e estético, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história.[...] Podemos, assim, admitir que a democracia é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo […].
Diante disso, percebe-se a variedade conceitual da democracia, isso porque sua complexidade permite maior abrangência do termo, em razão das práticas
culturais adotadas por um determinado grupo de pessoas, que, na sua totalidade, caracterizam uma nação.
Após análise do significado etimológico da palavra democracia e sua definição clássica doutrinária, passa-se agora para os aspectos históricos e avanço desse sistema político no decorrer dos anos.
1.1.1 Origem e evolução da democracia
Conforme relata Luiz Paulo Zeifert (2004, p. 74), antes da democracia ser consolidada, Atenas era governada por um rei que acumulava as funções de sacerdote, juiz e chefe militar da cidade. Com o passar do tempo, a autoridade do rei foi, gradativamente, passando para aristocracia dos eupátridas. Após, com o desmembramento do poder, o rei conservou apenas atribuições religiosas, enquanto o poder militar foi confiado ao polemarco e o poder judiciário ao arconte.
Anos depois, segundo Paupério (1997), a democracia consolidou-se em Atenas, na Grécia, no século V a. C, através de constantes revoluções da plebe contra a aristocracia privilegiada e rica. Por inspiração de Sólon, em 594 a. C, criou-se a lei de abolição das dívidas e os primeiros fundamentos da república democrática ateniense. Esta lei baseava-se primordialmente na ideia de que os direitos políticos deveriam existir em função da riqueza (ZEIFERT, 2004).
Primeiramente, Atenas foi governada por reis, depois eupátridas tiranos, que utilizavam a violência como forma de ascensão do Poder. Entretanto, através da Constituição de Sólon e Clístenes, interrompidas por uma única vez pelo governo de Písístrato, o regime democrático consolidou-se em Atenas (PAUPÉRIO, 1997).
Sólon contribuiu com importantes reformas legislativas. Segundo Azevedo e Seriacopi (2011), foi ele que perdoou os devedores, proibiu a escravidão por dívidas, devolveu aos antigos donos as pequenas propriedades tomadas pelos grandes proprietários, instituiu um tribunal popular, vulgo Bulé, e estabeleceu o mesmo peso dos votos dos cidadãos, fossem ricos ou pobres.
Nesse ponto, frisa-se que a democracia consolidada em Atenas somente admitia que o povo exercesse de forma direta a soberania e que os magistrados seriam designados por sorteio.
Outro aspecto significativo é que a democracia surgiu como principal ideia de liberdade, em que o povo serve a si mesmo e é senhor de seu próprio destino e que um governo democrático é aquele que permite que cada pessoa governada possa exercer o controle sobre o funcionamento do governo.
Para Helio Jaguaribe (1981), as reformas de Sólon constituíram um primeiro esforço sistemático para aumentar o coeficiente das instituições de Atenas. Para o autor, o objetivo principal da democracia era dar aos pobres, assim como os ricos, um papel a desempenhar no governo da cidade.
No entender de Paulo Bonavides (1997, p. 268):
A democracia antiga era a democracia de uma cidade, de um povo que desconhecia a vida civil, que se devotava por inteiro à coisa pública, que deliberava com ardor sobre as questões do Estado, que fazia de sua assembleia um poder concentrado no exercício de plena soberania legislativa, executiva e judicial. […] A escura mancha que a crítica moderna viu na democracia dos antigos veio porém da presença da escravidão. A democracia, como direito de participação no ato criador da vontade política, era privilégio de ínfima minoria social de homens livres apoiados sobre esmagadora maioria de homens escravos.
Paupério (1997) relata que a democracia ateniense é o protótipo e paradigma de todas outras formas de democracia. Considera que o Estado democrático é, por excelência, um Estado constitucional, limitado, portanto, pelo sistema normativo de uma Constituição, centro e base de toda ordem jurídica. A democracia, para ele, é a única forma política capaz de trazer equilíbrio e estabilidade a uma ordem ideologicamente pluralista como a do mundo contemporâneo, que perdeu de todo a sua antiga unidade.
Ensina ainda esse autor que, após Atenas consolidar a democracia, várias outras cidades gregas como Chios, Marselha, Lesbos, começaram a desencadear uma série de revoluções democráticas, em maior ou menor intensidade, mas todas
com tentativas de consolidação da democracia. Várias lograram êxito, porém de forma instável (PAUPÉRIO, 1997).
A partir de então, o movimento democrático foi avançando pela Europa. De acordo com Robert Dahl (2001), anos depois da democracia ser adotada em Atenas, Roma, que era administrada restritamente por aristocratas (patrícios), passou a ter grandes manifestações populares advindas da plebe, que motivada pelo novo sistema político adotado na pólis ateniense, desencadeou uma intensa luta contra a aristocracia. Diante da vitória da plebe, o governo popular de Roma passou a adotar um sistema político semelhante ao da democracia, chamando-a de república, que em latim significa “coisa pública”, res (coisa ou negócio) e publicus (público).
Sobre esse fato, conforme menciona Paupério (1997), a Constituição romana é uma inteligente mescla de formas de governo, em que a combinação neutraliza os inconvenientes e realça as vantagens.
Na Idade Média, floresceu a democracia na Suíça, Tirol, Pirineus, Islândia e Bretanha. Entretanto somente se concretizou na forma direta, em algumas pequenas cidades da Suíça (PAUPÉRIO, 1997).
Na Europa prevalecia o feudalismo, no qual o poder era detido pelos senhores feudais locais, em conjunto com os vassalos e o clero, ficando a maioria da população restrita ao processo legislativo feudal.
Nessa época, na grande maioria dos países prevaleciam os regimes centralizados, sem qualquer participação do povo no governo.
Na idade moderna, como elenca Paupério (1997), com o pensamento democrático vigente, procedia à consciência singular de liberdade e intangibilidade do povo britânico. Através da Revolução Francesa, em 1789, a França foi o primeiro país a fazer referencia à democracia em sua Constituição.
Nesse ponto, menciona-se que as democracias modernas estabeleceram que os princípios pessoais são anteriores à sociedade. Ou seja, o Estado necessita
estabelecer respeito pela pessoa humana, devendo exercer sua soberania para dispor liberdade a seus cidadãos.
Nessa época, a democracia é muito mais que forma de governo, meio ou fim intermediário, propício ao desenvolvimento do homem. É uma espécie de atmosfera moral, capaz de, por sua oxigenação, possibilitar, em melhores condições, a persecução da plenitude da vida (PAUPÉRIO, 1997, p. 27).
Essa persecução da democracia houve em razão do apoio dos pensadores iluministas, como Rousseau, Montesquieu, Locke e Voltaire, que passaram a defender e apoiar maior participação da população no governo.
Para Norberto Bobbio (1993, p. 31) a evolução da democracia, desde a antiguidade à modernidade, não alterou seu significado valorativo e descritivo do termo, o que mudou foi o modo de exercer os direitos, haja vista que em razão das declarações dos direitos, nasce o Estado Constitucional moderno.
Nessa época, com o surgimento do liberalismo, Estados Modernos passaram a constituir a única e sólida democracia representativa, em razão da vasta territorialidade.
Relata Bobbio (1993, p. 36) que:
Se por democracia moderna entende-se a democracia representativa, e se à democracia representativa é inerente a desvinculação do representante da nação com respeito ao singular indivíduo representado e aos seus interesses particularistas, então a democracia moderna pressupõe a otimização da nação e a sua recomposição num nível mais elevado e ao mesmo tempo mais restrito que é o das assembleias parlamentares. Mas tal processo de atomização é o mesmo processo do qual nasceu a concepção do Estado liberal, cujo fundamento deve ser buscado, como disse, na afirmação dos direitos naturais e invioláveis do indivíduo.
Continua o referido autor (1993, p. 37), afirmando que historicamente a democracia teve dois significados prevalecentes, consistentes na democracia forma e substancial. A primeira como governo do povo, e a segunda como governo para o povo. Relata ainda que os democratas da antiguidade não conheciam nem a
doutrina dos direitos naturais nem o dever do Estado de limitar a própria atividade ao mínimo necessário para a sobrevivência da comunidade.
Sobre esse aspecto, Renato Janine Ribeiro (2001, p. 30) assevera que liberdade para os gregos e modernos possui significado diferente. Para o moderno, há um desinteresse pela política, que é um dos grandes fatores que impossibilita a democracia direta. Relata que a democracia direta hoje é impossível porque nossos países são maiores que as cidades gregas, o que se torna inviável reunir os cidadãos na praça. Para ele, esse argumento não se sustenta. Isso porque se o problema fosse o tamanho do território, as pessoas votariam animadas, participariam das organizações voluntárias. Ou seja, a política estaria em nossas veias.
Corroborando esse entendimento, Paupério (1997, p. 23) afirma que "o povo não pode governar, mas pode e deve controlar, sendo mesmo o problema da democracia o do controle do poder pelo povo" o que acontece na realidade, ou seja, o povo concede à alguém a atribuição de governar, mas tem a obrigação de exercer o seu dever de fiscalização.
Na idade contemporânea, a democracia expandiu-se pelo mundo, a exemplo do regime democrático criado pelos Estados Unidos, este que baseou-se nas ideias iluministas objetivando igualdade de todos perante a lei, adotando o estudo de Montesquieu para estruturação de um Estado igualitário em direitos.
Realizadas essas considerações, passa-se a análise dos princípios e valores da democracia.
1.2 Princípios e valores da democracia
Há necessidade de clarificação sobre o significado de princípios e valores, em
razão de ser inegável sua importância em um ordenamento jurídico, uma vez superado o pensamento positivista1 e firmado o enunciado de que a Constituição
1 Positivismo é uma corrente de pensamento filosófico, sociológico e político que surgiu em
Federal se caracteriza como o vetor axiológico de toda a legislação infraconstitucional (SILVA, 2011).
Para melhor compreensão acerca dos princípios e valores, inicia-se pela sua definição jurídica, pois sabe-se que fora desse âmbito, “[...] sempre se relaciona a causas, alicerces, orientações de caráter geral. Trata-se, indubitavelmente, do começo ou origem de qualquer coisa”, aduz Humberto Ávila (2003, p 15).
Juridicamente, as lições de Plácido e Silva (1993, 447) são esclarecedoras, pois segundo ele:
No sentido jurídico, notadamente no plural, quer significar as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio direito.
Os princípios são os alicerces de um sistema, revelando-se como elementos indispensáveis e como fundamentos que sustentam o direito como um todo.
Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho (1998. 1125) sustenta que
Os princípios têm caráter fundamental no sistema de fontes, pois são normas que têm papel essencial no ordenamento, devido à sua posição hierárquica, ou porque determinam a própria estrutura do sistema jurídico. Ademais, os princípios são fundamento das regras, constituindo a base ou a razão das regras jurídicas.
Na verdade, essa definição vem corroborar a importância que assumem os princípios e valores na ordem jurídica e por sua vez revelam o quanto são imprescindíveis em uma democracia em que todos os cidadãos elegíveis participam igualmente — diretamente ou através de representantes eleitos — na proposta, no desenvolvimento e na criação de leis, exercendo o poder da governação através do sufrágio universal, argumenta Silva (2011).
científico devia ser reconhecido como o único conhecimento verdadeiro ( AVILA,2003, grifo do
Entretanto, não há como se confundir princípios e valores. Enquanto o primeiro visa estabelecer as diretrizes regentes de algum instituto, sendo de caráter geral - objetivo e externo -, o segundo preceitua a aplicação subjetiva idealizada de acordo aquele que a estabelece – subjetivo e interno.
Princípios e valores, segundo Robert Alexi (2012) apresentam-se distintos,
somente em virtude de seu caráter deontológico, no primeiro caso, e axiológico no segundo.
Isso tem um significado fundamental para esse estudo, pois enquanto os princípios, como afirma Alexy (2012, p.153, grifo do autor) são como “[...] mandados de otimização [...] que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. [..]”, os valores são elaborados por uma determinada sociedade, refletem as características principais de uma sociedade e estão baseados no senso comum, ou seja, no que normalmente a sociedade considera como aceitável e, além de modificaram-se com a sua evolução, apresentam-se com menor normatividade. ( ALEXI, 2012).
Neste sentido, Humberto Àvila (2003, p. 67) esclarece que
Os princípios não se identificam com valores, na medida em que eles não determinam o que deve ser, mas o que é melhor. Da mesma forma, no caso de uma colisão entre valores, a solução não determina o que é devido, apenas indica o que é melhor. Em vez do caráter deontológico dos princípios, os valores possuem tão-só o axiológico.
A partir dessa concepção, a doutrina, de modo geral, afirma que a democracia tem por base três princípios fundamentais: princípio da maioria, princípio da igualdade e o princípio da liberdade que se apresentam como fundamentais em um regime político que visa a participação e o respeito aos direitos de todos os cidadãos.
1.2.1 Princípio da maioria
A democracia entendida como a realização de valores necessários para uma convivência harmônica, pode-se afirmar que os princípios que lhe dão sustentação fazem parte da trajetória do direito e da justiça.
Portanto, direito e justiça nos remetem ao estudo dos princípios da maioria, da igualdade e da liberdade que coexistem como requisitos indispensáveis para o exercício da democracia.
No que tange a concepção de Kelsen (1998, p. 410) quanto ao princípio da maioria, destaca que:
o número dos que aprovam será sempre maior que o número dos que a desaprovam – inteiramente ou em parte -, mas que permanecem obrigados pela ordem. No momento em que o número dos que desaprovam a ordem, ou dos que desaprovam uma das suas normas, se torna maior que o número das que aprovam, é possível uma mudança por meio da qual seja restabelecida uma situação na qual a ordem esteja em concordância com um número de sujeitos maior que o número de sujeitos com quem está em discordância. A ideia subjacente ao princípio da maioria é a de que a ordem social deve estar em concordância com o maior número possível de sujeitos e em discordância com o menor número possível de sujeitos. Como liberdade política significa acordo entre a vontade individual e a coletiva expressada na ordem social é o princípio da maioria que assegura o grau mais alto de liberdade política possível dentre da sociedade.
Em outro sentido, Emanuel de Moraes (1998) atenta que para que o princípio da maioria tenha eficácia, há a necessidade da participação do povo, garantida à liberdade e à igualdade. Para ele esses termos dever ser entendidos como repercussão de um sobre o outro, e não isoladamente.
Acerca desse princípio, Jose Joaquim Gomes Canotilho (2003, p. 1123, grifo do autor) elucida com muita clareza quando afirma que:
[...] o direito da maioria é limitado pela constituição, quer quando existem regras constitucionais específicas (como exigem os interpretativistas) quer quando as formulações constitucionais se nos apresentam sob a forma de “standars” (conceitos vagos).
Em verdade, não se pode nem se deve pensar unicamente que a maioria está relacionada com a vontade popular em matéria política (escolha dos representantes para o parlamento e para o executivo), uma vez que diz respeito também a uma política voltada aos interesses da minoria.
Acerca da regra da maioria, adverte Walter Berns (apud Moraes, 2003, p. 295) que:
Em resumo, a regra da maioria só pode ser justificada se os homens são iguais e eles só são iguais na posse de direitos. Uma política de igualdade, portanto, precisa se política preocupada com direitos. Conseqüentemente, a regra da maioria, só é legitima se na prática a maioria respeita os direitos da minoria (sic)
Atribui-se, por conseguinte, extrema importância à salvaguarda do princípio da maioria, sem no entanto, desconsiderar o princípio da igualdade.
1.2.2 Princípio da igualdade
O princípio da igualdade tem uma significação fundamental para a democracia,
tanto que Ruy Barbosa, em 1921, na obra Oração aos Moços afirmou que
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem. Esta blasfêmia contra a razão e a fé, contra a civilização e a humanidade, é a filosofia da miséria, proclamada em nome dos direitos do trabalho; e, executada, não faria senão inaugurar, em vez da supremacia do trabalho, a organização da miséria.
John Locke (apud MORAES, 1998, p. 238) relata que igualdade de direito entre os homens é um dos princípios fundamentais da democracia. Ensina que igualdade é desfruto de vantagens naturais divididos de maneira idêntica a cada membro de uma sociedade. Observa, ainda, que todos os homens são iguais por natureza,
entretanto há diferença de características que podem configurar uma justa preferência.
No entanto, Silva (2011) pondera que a questão dos princípios da democracia precisa ser reelaborada, porque ela contém um elemento reacionário que escamoteia a essência do conceito, mormente quando apresenta a maioria como princípio do regime. Para ele, maioria não é princípio e sim uma simples técnica de que serve a democracia para tomar decisões governamentais no interesse geral, não no interesse da maioria que é contingente.
Do mesmo modo, o autor elenca que a igualdade e a liberdade não são princípios, mas valores democráticos, no sentido que a democracia constitui instrumento de sua realização no plano prático. No que tange à igualdade, é o valor fundante da democracia, não no sentido formal, mas substancial (SILVA, 2011).
Corroborando esse entendimento, Pinto Ferreira (apud SILVA, 2011, p. 132) assevera que se a igualdade é a essência da democracia, deve ser uma igualdade substancial, realizada, não só formalmente no campo jurídico, porém estendendo a sua amplitude às demais dimensões da vida sociocultural, inclusive na zona vital da economia.
Diante disso, temos que a maioria, a igualdade e a liberdade são princípios formadores da democracia, pois são essenciais a sua formação, aplicando-se a esfera objetiva, vez que é caráter formador da democracia.
1. 2.3 Princípio da liberdade
Devidamente analisado os princípios da maioria e da igualdade, passa-se a analisar o princípio da liberdade.
Não há como se falar, no contexto da democracia, em igualdade e maioria, sem esclarecer o significado de liberdade.
Liberdade que além de um valor inerente ao ser humano foi elevado à categoria de princípio fundamental, pois segundo Bobbio ( 2001) a liberdade pode apresenta dois significados descritivos: o primeiro, refere-se a autonomia, ou seja, realizar ou não realizar certas ações e a segunda, a liberdade democrática, fazer o que determina a lei.
Neste sentido suas contribuições são fundamentais para a democracia, ou seja, entende que
[...] a liberdade de matiz liberal, também chamada liberdade negativa ou não-impedimento e que era entendida como a faculdade de realizar ou não realizar certas ações, sem impedimento externo. Ao lado dela, aparecia a liberdade democrática, que o autor de Turim também denominou por vezes de liberdade positiva ou não-constrição e a definiu como o poder de dar leis a si mesmo ( Bobbio, 1997, p. 160).
Assim, pode-se afirmar que a liberdade é um aspecto determinante para o homem enquanto ser e pertencente a um Estado.
Aponta, ainda, Bobbio ( 1997, p.165 ) que se pode entender a liberdade sob um terceiro significado, qual seja “[...] a liberdade como a capacidade positiva material ou poder positivo de fazer o que a liberdade negativa permite [...]”, uma contribuição advinda do socialismo que serve de fundamento aos direitos sociais.
2. A DEMOCRACIA E SUA MANIFESTAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO
Nos ensinamentos de Silva (2011, p. 136), existem três formas qualificadas de participação do povo com o poder, dentre elas estão as formas direta, indireta (democracia representativa) ou semidireta, esta conhecida também por participativa.
Consoante Kelsen (1998), a caracterização da democracia direta se dá pelo fato que a legislação, assim como as principais funções executivas e judiciárias, é exercida pelos cidadãos em assembleia popular ou assembleia primária.
Em outras palavras, pode-se dizer que o exercício da democracia direta advém exclusivamente do povo, sem qualquer intermediação de terceiros.
Sobre a forma de democracia indireta, Silva (2011), ressalta que o povo, como fonte primária do poder, não dirige os negócios do Estado diretamente, em razão da extensão territorial, densidade demográfica e complexidade dos problemas sociais, outorga as funções de governo aos seus representantes que são elegidos periodicamente.
Nessa forma de democracia, ao contrário da forma direta, o poder será exclusivamente dos representantes estatais, entre os quais são escolhidos pela maioria povo.
A respeito disso, Sampaio (2003) menciona que o povo somente poderá ser representado quando o princípio da representação vincular-se aos valores da comunidade política ideal.
Desta forma, ensina Bonavides (2002, p. 275) que o povo detém em suas mãos a soberania popular, ou seja:
[...] A soberania está com o povo, e com o governo, mediante o qual essa soberania se comunica ou exerce, pertencente por igual ao elemento popular nas matérias mais importantes da vida pública. Determinadas instituições, como o referendum, a iniciativa, o veto e o direito de revogação, fazem efetiva a intervenção do povo, garantem-lhe um poder de decisão de última instância, supremo, definitivo, incontrastável.
De fato, como os dois modelos democráticos supracitados são dotados de práticas extremas, surge o intermediário, conhecido por democracia semidireta (participativa). Este modelo é a mescla da democracia representativa com alguns institutos de participação direta do povo nas funções de governo.
Em seus ensinamentos, Bernardo Gonçalves Fernandes (2014), acentua que a Constituição Federal de 1988 articulou a democracia direta e indireta, criando uma figura semidireta de cunho participativo.
Ainda para o autor, o texto constitucional contemplou, além da possibilidade de eleição dos representantes políticos, as modalidades de plebiscito, referendo e a iniciativa legislativa popular com o objetivo de criar condições para o desenvolvimento de uma cidadania plena e inclusiva, resguardando o exercício das liberdades públicas.
Nesse mesmo sentido, José Joaquim Gomes Canotilho (2002) assevera que a Constituição adotou, entre o conceito democrático reduzido a um processo de representação e o conceito democrático como otimização de participação, uma relação dialética entre os dois elementos - representativo e participativo - formando um complexo-normativo.
Na realidade, esta dialética é fundamental, na medida em que o cidadão, de um lado, escolhe seus representantes – ápice da representação –, e de outro, participa das decisões políticas do Estado, quando, por ex. encaminha projeto de lei, via iniciativa popular.
Cumpre registrar que a esta dimensão da democracia, Canotilho (2002, p. 296) aponta que "a doutrina refere as iniciativas dos cidadãos como uma nova dimensão da democracia dos cidadãos (Bürgerdemokratie), sendo fundamental para o sistema adotado pela Constituição Federal de 1988."
Então, a justificativa do porquê a Constituição Federal de 1988 adotar o modelo democrático participativo, segundo Sampaio (2003, p. 407, grifo do autor), é que:
a democracia participativa no Estado democrático de direito se manifesta na estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos possibilidades efetivas de aprendizado da democracia, de participação nos processos decisórios, de exercício do controle crítico nas divergências de opinião e da produção de inputs políticos democráticos.
Na verdade, a democracia participativa está proclamada no Artigo 1º, Parágrafo Único, do Texto Constitucional vigente, in verbis:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[...]
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Assim, o cidadão brasileiro pode exercer seus direitos políticos de maneira soberana.
Analisados os diferentes tipos de exercícios da democracia, bem como qual o modelo adotado pela legislação brasileira, cumpre ressaltar a seguir, a divergência existente entre o Estado de direito e o Estado democrático de direito.
2.1 Relação da divisão de poderes e a democracia
No plano histórico, conforme assevera Bernardo Gonçalves Fernandes (2014, p. 286) a expressão Estado de Direito deriva da ideia originária da Prússia como idealização da impessoalidade do poder político. Nesse sistema o Estado é o detentor da soberania e não o monarca.
Jacques Chevallier (1994, p. 12 apud Lenio Streck e José Bolzan de Morais, 2010, p. 91-92), assevera que o Estado de Direito surge desde logo como o Estado que, em suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito, quando então a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumento regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim, como os cidadãos dispõem de mecanismos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do Estado.
Para Carlos Ari Sundfeld (2002, p. 38-39):
o Estado de direito Define e respeita, através das normas jurídicas, seja os limites de sua atividade, seja a esfera da liberdade dos indivíduos. […] Assim, definimos Estado de Direito como o criado e regulado por uma Constituição (isto é, por uma norma jurídica superior às demais), onde o exercício do poder político seja dividido entre órgãos independentes e harmônicos, que controlem uns aos outros, de modo que a lei produzida por um deles tenha de ser necessariamente observada pelos demais e que os cidadãos, sendo titulares de direitos, possam opô-los ao próprio Estado.
Consoante essa concepção, Norberto Bobbio (1993) relata que o Estado de direito é entendido por ser um Estado em que os poderes públicos são regulados por normas gerais (as leis fundamentais ou constitucionais) e devem ser exercidos no âmbito das leis que o regulam, salvo o direito do cidadão recorrer a um juiz independente para fazer com que seja reconhecido e refutado o abuso e excesso de poder.
No entanto, não quer dizer necessariamente, que um Estado de Direito é democrático.
Para Sundfeld (2002), a diferença consistente entre o Estado Democrático de Direito e o Estado de Direito, é que no primeiro, o povo, sendo o destinatário do poder político, participa, de modo regular e baseado em sua livre convicção, do exercício desse poder, enquanto o segundo controla o poder, e com isso protege os direitos individuais, mas não garante a participação dos destinatários no seu exercício.
Sobre essa informação, Streck e Morais (2010) relatam que para que o Estado de Direito seja democrático, é necessário que esteja presente as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a preocupação social.
Nessa senda, Emanuel de Moraes (1998, p. 236) assevera que o conceito fundamental do Estado democrático passou a ser vinculado aos direitos naturais do homem: aos direitos à vida, à liberdade e à igualdade. Para ele, a estrutura do Estado democrático deve assegurar a garantia dos direitos fundamentais, a
separação dos poderes e a soberania do povo, cujo ponto máximo é a felicidade comum.
Atenta o autor, que no Estado democrático não pode haver privilégios legais para qualquer indivíduo e que os benefícios que a sociedade oferece deve ser alcançado a todos. As desigualdades que o progresso e o sistema econômico criam, tornando uns mais ricos que os outros, são desigualdade de fato e não de direito (MORAES, 1988).
Da mesma forma, Oliveira Torres (apud PAUPÉRIO, 1993) relata que democrático é o Estado em que todos os poderes estão sujeitos à lei e que tenha como fundamento e condições de exercício o consentimento dos cidadãos, como finalidade o bem comum do povo e como limite os direitos fundamentais do homem.
Entretanto, Sundfeld (2002, p. 54), possibilita que se possa inferir que o Estado democrático de direito é a soma e o entrelaçamento do constitucionalismo, república, participação popular direta, separação dos Poderes, legalidade e direitos (individuais e políticos), uma vez que são elementos fundamentais para se vivenciar uma democracia participativa.
Pavan, citado por Paupério (1997, p. 22), elenca que o elemento substancial da democracia é o direito de todos os membros do corpo social à participação ativa e responsável na vida pública. Por isso, precisamente, é que a democracia é o regime que melhor corresponde à natureza e à dignidade do homem.
Devidamente compreendido quais são as diferenças entre o Estado de direito e o Estado democrático de direito, bem como quais as vantagens e prerrogativas que este último possui, analisar-se-á como ocorre a divisão de poderes do Estado sem que haja prevalência de domínio de um poder sobre o outro.
Significa dizer que analisa-se a teoria da tripartição dos Poderes e també, sobre as contribuições que os filósofos e políticos John Locke, Montesquieu e Hans Kelsen apresentam sobre as concepções referentes ao tema.
2.1.1 Tripartição de Poderes para John Locke
Neste tópico, será realizada a análise da concepção do doutrinador John Locke acerca da teoria da tripartição dos poderes.
Para melhor entender a teoria de Locke, se faz necessário contextualizar quando isto ocorreu. Foi com a Revolução Gloriosa Inglesa que, John Locke, exilado na Holanda de 1683 a 1688, retornou à Inglaterra, em 1690, publicou a obra “Segundo Tratado Sobre o Governo Civil” de 1690” que versa sobre a existência de três poderes que deveriam exercer as funções do governo: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Federativo ( FERREIRA FILHO, 2001).
John Locke (apud Armando Albuquerque 2016, s. p.) compreende o poder político como derivação dos dois poderes pertencentes ao homem no seu estado natural e não como poder originário. Embora não se reporte a três poderes – Legislativo, Executivo e Judiciário –, classifica-os em dois, quais sejam, o legislativo e o executivo. No que tange ao judiciário, relata que não configura como poder autônomo, pois não se distingue claramente e considera-o incluído no poder executivo, o qual se ocupa da administração totalitária das leis.
A teoria do autor possui duas preocupações essenciais. Por um lado deposita em mãos distintas a prerrogativa da elaboração das leis e sua execução, enquanto que, por outro, subordina-se o poder executivo ao legislativo. A partir daí que surgirá um terceiro poder, denominado de federativo, que é parte do executivo. Este poder trata de questões de ordem externa do Estado e se encontra em situação idêntica àquela na qual os homens se encontravam antes de estarem em sociedade.
Neste sentido, Albuquerque (2016) assevera que os poderes efetivamente se constituem em dois, sendo o legislativo, aquele que deve elaborar as leis para a sociedade, e o executivo, que deve fazer cumprir as leis elaboradas pelo poder legislativo.
A instauração da sociedade política tem como finalidade única remediar os males existentes no estado originário do homem. Em primeiro lugar, encontra-se a
inexistência de uma lei positiva e pública. Em segundo lugar, a inexistência de um juiz imparcial. E por último, a inexistência de uma força coercitiva que obrigue o cumprimento da lei (ALBUQUERQUE, 2016).
Chama-se a atenção para o fato de que Locke mesmo não referindo-se ao judiciário, apresenta a organização da sociedade civil, no caso, o Estado, com funções distintas entre si.
A diferença existente entre a teoria montesquiana e lokeana, como se viu, no entendimento de Albuquerque (2016) está no fato de que para Locke, a separação de poderes não gera um equilíbrio entre os mesmos, como ocorre para Montesquieu. Apenas estabelece uma relação de subordinação dos demais poderes ao poder legislativo.
2.1.2 Tripartição de Poderes para Montesquieu
Importante referir que a teoria da tripartição dos Poderes que mais contribuições deixou para o nosso ordenamento jurídico é de Montesquieu, uma vez que nossas Constituições, com exceção a de 1824, adotam a divisão tripartite sugerida pelo filósofo.
Assinala-se que foi por intermédio da obra de Montesquieu que a teoria da Separação dos Poderes foi agregada ao constitucionalismo. E, com a publicação em 1748, da obra “O espírito das leis”, traz a ideia de três poderes harmônicos e independentes entre si, sendo eles o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário (FERREIRA FILHO, 2001)
No entendimento de Montesquieu (2000), a liberdade existe quando ninguém pode ser constrangido a fazer as coisas que a lei não obrigue, ou a não fazer as que a lei permita, pois assevera que todo homem que tem Poder é levado a abusar dele e vai até encontrar os limites. Consoante a isso, é que é necessária a divisão dos
Poderes, para que cada Poder freie o outro e impeça os abusos que poderiam ser cometidos.
Sua doutrina é tripartite, ou seja, o legislativo faz as leis por algum tempo ou para sempre e as corrige ou as ab-roga. Por sua vez, o judiciário pune os crimes e julga as demandas particulares, enquanto o executivo exerce as demais funções do Estado, constituindo-se como executor das leis em geral.
Nesse sentido, Montesquieu (2000, p. 26) leciona que:
[...] para formar um Governo Moderado, precisa combinar os Poderes, regrá-los, temperá-los, fazê-los agir, dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em condições de resistir um ao outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir.
Para ele, o corpo legislativo é composto de duas partes, em que uma acorrentará a outra pela mútua faculdade de impedir e ambas serão amarradas pelo Poder Executivo, o qual será pelo Legislativo. Dessa forma é que os três Poderes deveriam originar um impasse, porém são compelidos a caminhar em conjunto.
Sua concepção era que cada Poder, para ser independente e conseguir frear o outro, necessitava de certas garantias, franquias constitucionais. Essas garantias seriam invioláveis e impostergáveis, sob pena de ocorrer o desequilíbrio entre os Poderes e desestabilização do Governo. E caso houvesse desequilíbrio, o Executivo se agigantaria e a ditadura tomaria conta.
O autor relata que os poderes intermediários, subordinados e dependentes constituem a natureza do Governo Monárquico, quer dizer, aquele onde um sozinho governa por meio de leis fundamentais.
2.1.3 Tripartição de Poderes para Kelsen
Neste item, analisar-se-á os ensinamentos de Hans Kelsen a respeito da teoria da tripartição dos Poderes, ressaltando que foi no final do século XIX e início do
século XX que traz à lume a divisão das funções para a criação das leis e aplicação das leis.
Kelsen (1998) ensina que o conceito de separação dos poderes designa um princípio de organização política. Pressupõe que os chamados três poderes podem ser determinados com três funções distintas e coordenadas pelo Estado. No entanto, atenta que essa pressuposição não é sustentada pelos fatos, pois há duas funções básicas do Estado: a criação e aplicação do Direito, que são classificadas como funções infra e supra ordenadas.
O autor menciona que não é possível definir fronteiras separando essas funções entre si, tendo em vista que há a distinção entre a criação e aplicação de Direito e que possuem caráter relativo.
Sobre isso, Kelsen (1998, p. 386) afirma que “é impossível atribuir a criação de Direito a um órgão e a sua aplicação (execução) a outro, de modo tão exclusivo que nenhum órgão venha cumprir simultaneamente ambas funções.”
Por oportuno, cabe mencionar que o autor adota a posição de distribuição de poderes, e não separação dos poderes, isso porque:
[..] não se pode falar de uma separação entre legislação e as outras funções do Estado no sentido de que o chamado órgão “legislativo” - excluindo os chamados órgão “executivo” e “judiciário” - seria, sozinho, competente para exercer essa função. A aparência de tal separação existe porque apenas as normas gerais criadas pelo “órgão” legislativo não são designadas como “leis” (leges). Mesmo quando a constituição sustenta expressamente o princípio da separação dos poderes, a função legislativa – uma mesma função, e não duas diferentes - é distribuída entre vários órgãos, mas apenas a um deles é dado o nome de órgão “legislativo” (KELSEN, 1998, p. 390, grifo do autor).
Esta posição referente a distribuição de poderes, permite que se possa dizer que as funções legislativa, judiciária e executiva não são rígidas, ou seja, são exercidas como principal por cada um dos referidos poderes, mas não significa que os outros não possam exercê-las, como por ex. quando o Poder Judiciário concede férias aos servidores está exercendo a função administrativa, inerente ao executivo.
Portanto, para melhor compreensão do tema proposto se tem a necessidade de enfrentar a tripartição de poderes no Estado Democrático de Direito e assim, identificar a teoria política consagrada pelo federalismo e que provoca a separação distinta das funções legislativa, judicial e executiva.
3 A TRIPARTIÇÃO DE PODERES NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO
A partir deste ponto, desenvolve-se o ponto central desta pesquisa. Pretende-se explicitar quais as funções e atuações exercidas por cada um dos Poderes no Estado democrático brasileiro, bem como quais são suas delimitações para que não haja prevalência ou desequilíbrio na relação organizacional do Estado, levando em consideração que o objetivo da isonomia e harmonia entre as funções gera a cooperação e coordenação dos órgãos, o que sustenta a estrutura tripartida do exercício do poder.
Sobre isso, menciona-se que a doutrina da divisão dos poderes possibilita o equilíbrio entre órgãos independentes quanto a sua formação e subsistência, em que funcionalmente diferenciados e dotados de específicos mecanismos e dispositivos constitucionais são destinados à fiscalização recíproca dos respectivos atos.
Por último, será analisado alguns julgados que atentam à teoria tripartida dos poderes.
O legislador constituinte pátrio previu constitucionalmente, mais precisamente no artigo 2º da Constituição Federal, o princípio da separação dos poderes. Registra-se que a própria Carta Magna adotou este princípio como fundamental, inserindo-o no rol das "cláusulas pétreas" - Artigo 64, inciso III, da CF/88 -. Isso com a finalidade de oportunizar para o cidadão a garantia básica de seus direitos contra o exercício arbitrário do poder emanado pela autoridade pública, seja através do Legislativo, Executivo e Judiciário.
A esse respeito, cabe ressaltar que o Brasil adotou a teoria tripartítide dos poderes baseado no estudo indutivo2 da obra de Barão de Montesquieu, o qual elenca que em uma forma de governo republicana, sob o regime democrático de
2
O método indutivo vai do particular para o geral, comparando nos casos particulares o que há neles em comum. Isso implica em pesquisa de dados e, posteriormente, um trabalho de elaboração.Salienta-se que para realizar esse método é exigido operosidade, honestidade e competência do indivíduo que o realiza. A vantagem disso é a segurança da origem das informações obtidas, o que permite maior precisão no desenvolvimento do estudo.
direito há a necessidade de uma precisa estruturação dos Poderes, sob pena de tornar-se um governo monárquico.
Diante disso, com a finalidade de esclarecer quais os motivos que levaram o autor a adotar esse método, bem como elucidar a atuação de cada poder em sua concepção, objetivando a harmonia e independência entre eles, faz-se necessário compreender a estruturação e o sistema político utilizado para exata delimitação dos três poderes.
Segundo Montesquieu (2000), há duas grandes diretrizes que precisam ser observada. A primeira é lei natural do homem, que todo indivíduo que tem poder é induzido a abusá-lo, necessitando-se, então, a criação de outros poderes não para superá-los, mas para delimitar sua atuação. A segunda é que somente o Povo pode se fazer valer da administração pública, não cabendo ao privado interferir no interesse público.
Além disso, é primordial a liberdade política de um cidadão, aqui considerada como liberdade oriunda do princípio da legalidade - todo indivíduo não será obrigado a fazer nada, senão em virtude de lei -, a qual é considerada a paz de espírito que provém da convicção que cada um possui da sua segurança. E para que isso se concretize, é necessário que o Governo proponha delimitação de um cidadão ao outro.
Essa analogia também se faz aos poderes. Não há como atribuir tamanha capacidade decisória em um mesmo poder, sob a consequência do Estado retroceder ao despotismo e a monarquia3.
Nesse sentido, justifica que não haveria liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo, pois se o Judiciário estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário,
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Registra-se que o autor considera o princípio da separação dos poderes uma grande evolução social e considera quaisquer atitude antidemocrática como um retrocesso. Segundo o autor, "estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de príncipes ou nobre, ou do Povo, exercesse estes três poderes."
em razão do Juiz ser o legislador. E caso o Judiciário estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor.
Ademais, ressalta que o poder de Julgar não deve ser entregue a um grupo de indivíduos permanentes, mas por pessoas tiradas do Povo4, de maneira prescrita por lei, para formar um tribunal que apenas duraria quando necessário.
Ressalta que caso o Poder Legislativo deixe ao Executivo o direito de prender cidadãos, não há liberdade. Entretanto permite, em alguns casos, que o Executivo assim o faça para que mantenha a ordem, desde que por um período curto de tempo.
Sobre o Poder Legislativo, define-o como bicameral: Câmara Baixa e Câmara Alta. Quando refere-se a Câmara Baixa, trata de uma câmara composta pelos representantes do Povo, pois, para Montesquieu, em um Estado livre todo homem reputado a ter alma livre deve ser governado por si mesmo.
Entretanto, salienta que isso é impossível em Estados grandes e inconveniente nos pequenos, devendo o povo fazer valer-se por meio de representantes tudo o que não poder fazer por si.
O argumento utilizado para sustentar sua alegação é que a grande vantagem que o representante possui é de ter capacidade para discutir os negócios, ao contrário do povo. Relata ainda que o povo não deve participar do Governo senão para escolher seus representantes, pois cada um é capaz de fazer-se representar sobre suas próprias ideologias. Nessa senda, destaca que os representantes desempenhariam bem a função de criar as leis e verificar se as executaram bem, pois são "a voz do povo".
No que tange à Câmara Alta, sua participação deve estar proporcionada às demais vantagens que o Estado possui. Enquanto a Câmara Baixa representa os interesses do Povo, a Câmara Alta representa os interesses do Estado. Essa divisão
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Aqui o autor refere-se a Juízes, que por sua denominação não se confundem com Magistrados, integrantes do povo, porém um funcionário graduado que exerce uma parcela de poder.
legislativa possibilita o direito de frear tanto as iniciativas do Povo, quanto as do Estado, tendo em vista que os dois corpos legislativos terão suas próprias assembleias e deliberações.
Nesse ponto, o autor relata que em razão de existir somente dois poderes políticos - legislativo e executivo -, existe a necessidade de um poder regulador, para temperá-los, comportando a parte nobre do legislativo esta tarefa.
Consigna-se que cada câmara do legislativo bicameral tem o direito de iniciativa das leis, faculdade de estatuir, e o direito de rejeitar o projeto já aprovado pela outra câmara, faculdade de impedir.
Nessa linha, destaca-se também o poder executivo, o qual deve ser exercido por um governante. Admite-se somente um indivíduo em necessidade de casos de ação instantânea, o que é melhor ser administrada por um do que por diversos, ao contrário do legislativo.
E isso se explica em virtude da necessidade de fiscalização entre os poderes políticos - executivo e legislativo -, pois caso houvesse mais que uma pessoa ocupando a função executiva, não haveria liberdade, porque os dois poderes estariam reunidos, tendo em vista que os mesmos indivíduos participariam em ambos poderes.
Nesse contexto, constata-se que a separação dos poderes é essencial a ordem democrática, pois além de impedir a prepotência do Estado sobre os cidadãos, visa a harmonia dos Poderes.
Dessa forma, conforme relata Moraes (2016), o legislador constituinte pátrio atribuiu diversas funções aos Poderes, sem caracterizá-las com exclusividade absoluta, pois, assim um dos Poderes deterá uma função predominantemente, o que o caracteriza como possuidor de parcela da soberania estatal, além de outras funções expressamente previstas no texto constitucional. Essas funções que os Poderes exercem subdividem-se em funções típicas e atípicas.
Feitas estas considerações, passa-se a análise da estrutura, atribuições e funções que cada Poder desenvolve para a manutenção do Estado democrático brasileiro.
3.1 Poder Legislativo
Silva (2011) elenca que a função legislativa de competência da União é exercida pelo Congresso Nacional, o qual se compõe do Senado Federal (câmara alta) e Câmara dos Deputados (câmara baixa), os quais são integrados respectivamente pelos Senadores e Deputados Federais.
Importa referir que no bicameralismo brasileiro não há predominância substancial de uma casa legislativa sobre a outra. Entretanto, formalmente a Câmara dos Deputados possui certa preponderância em relação à iniciativa legislativa, tendo em vista que é por intermédio dela que o Presidente da República, o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e os cidadãos promovem a iniciativa do processo para elaboração das leis.
A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos por cada Estado, Distrito Federal ou Territórios pelo sistema proporcional. A respeito disso, salienta-se que a Constituição Federal não fixa um número total de Deputados, o que, por conseguinte, é fixado por lei complementar. O número de representantes por Estado se faz em consonância proporcional ao número populacional pertencente àquela área. Nesse sistema, o tempo de permanência de cada representante, denominada legislatura, é de quatro anos.
Por sua vez o Senado Federal é composto de representantes, que são escolhidos pelo povo, dos Estados Federados. Aqui, cada Estado ou Distrito Federal terá três representantes estatais que se elegerão pelo sistema majoritário, para um mandato de oito anos, renovando-se a representação de quatro em quatro anos, alternadamente por um e dois terços (BRASIL, 1988).
Conforme elenca Moraes (2016), as funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar, em que ambas têm o mesmo grau de importância. Isso porque a
