Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção
Paula Sarno Braga
Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), da Faculdade Baiana de Direito
e da Universidade Salvador (UNIFACS). Professora e Coordenadora do Curso de Especialização
em Direito Processual Civil (JusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/jusPODIVM).
Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada. paulasarnobraga@lagoesarno.com.br
COLEÇÃO S I NOPS E S
PA R A CON CUR S OS
DIREITO
PROCESSUAL
CIVll
TEOR IA GERAL DO PROCESSO CIVIL
3ª edição2014
fasPODIVM
www.editorajuspodivm.com.brRua Mato Grosso, 175 -Pituba, CEP: 41830-151 -Salvador - Bahia
Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Conselho Editorial: Antônio Gidi, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.
Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br)
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li Sumário
Coleção Sinopses para Concursos... 11
Guia de leitura da Coleção ... 13
Nota da autora ... 15
Capítulo 1 �INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ... 17
i. Conflito de interesses e lide ... 17
2. Funções do direito... 19
2.i. Direção de condutas ... 19
2.2. Tratamento dos confli tos ... 19
3. Modos de tratamento dos conflitos... 20
3.1. Autocomposição ... 20
3.i.1. Autotutela ... 21
3.i.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação... 21
3.2. Heterocomposição ... 22
4. Direito material e direito processual. lnstrumentalidade do processo ... 25
5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo ... 28
Capítulo li � NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO ... 33
i. Norma processual: objeto e natureza ... 33
2. Fontes de norma processual... 39
3. Lei processual no espaço ... 46
4. Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais ... 48
Capítulo Ili � PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ... 57
1. Noções iniciais ... 57
2. Devido processo legal ... 58
3. Contraditório e ampla defesa ... ... 63
4. Boa-fé e cooperação ... 70
5. lnafastabilidade da jurisdição... 73
6. Efetividade ... 75
8. Adequação ... 79
9. Igualdade ... 80
10. Publicidade ... 83
li. Juiz natural ... 85
12. Motivação das decisões ... 91
Capítulo IV � JURISDIÇÃO··· 93
i. Conceito ... 93
2. Características ... 94
2.i. lmpartialidade e imparcialidade ... 94
2.2. Substitutividade ... 95
2.3. I m peratividade e inevitabilidade ... 96
2.4. Criatividade judicial ... 98
2.5. Inércia (dispositivo e inquisitivo) ... lOO 2.6. Litigiosidade ... 105
2.7. lnsusceptibilidade de controle externo ... 106
2.8. Definitividade ... 106 3. Escopos ... 107 3.i. Jurídico ... 107 3.2. Social ... 108 3.3. Político ... :... 109 4. Espécies ... 110 4.1. Estatal e arbitral ... 1 10 4.2. Comum e especial ... 1 1 2 4.3. Civil e penal ... 113 4.4. Contenciosa e voluntária ... 113 5. Jurisdição voluntária... 1 14 Capítulo V � AÇÃO... 121
L Evolução do conceito de ação. Principais teorias ... 121
1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica) ... 122
i.2. Teorias autonomistas ... 124
i.2.i. Teoria do direito concreto de agir ... 124
i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir ... 126
i.3. Teoria Eclética ... 128
i.4. Teoria da asserção... 133
i.5. Quadro sintético ... 136
2. Ação abstrata e concreta. Demanda ... 137
3. Elementos da demanda ... 139
3.i. Noções iniciais... 139
3.2. Parte ... 141
S U MÁRIO 3.3.i. Pedido imediato e mediato.
As modalidades de tutela jurisdicional... 142
3.3.2. Importância ... ... ... 147
3.4. Causa de pedir... 149
3.4.i. Conceito. Teoria adotada ... ... 149
3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota ... 152
4. Condições da ação ... 156
4.1. Noções iniciais... 156
4.2. Possibilidade jurídica ... 158
4.3. Interesse de agir... 159
4.4. Legitimidade ad ca usam... 166
Capítulo VI � PROCESSO E PRESSUPOSTOS.... ... 175
L Conceito de processo. Principais teorias... 175
LL Processo como contrato ou quase-contrato ... 176
i.2. Teoria do processo como relação jurídica ... 177
i.3. Teoria do processo como situação jurídica... 178
i.4. Teoria do processo como procedimento em contraditório ... 180
i.5. Teoria do processo como procedimento animado por relação jurídica ... ... 181
2. Generalidades... 182 2.1. Conceito... 182 2.2. Características gerais ... ... ... 183 2.3. Sistematização... 184 3. Pressupostos de existência ... . ... 185 3.L Subjetivos ... 186
3.1.L Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias ... 186
3.i.2. Investidura ... . ... 188
3.2. Objetivo. Provocação inicia l, demanda ou pedido?... 188
3.3. Citação do réu como pressuposto de existência ... 189
4. Pressupostos de validade ... 192
4.1. Subjetivos . . ... ... 192
4.1.L Capacidade processual (ou de estar em juízo)... ... 192
4.i.2. Capacidade postulatória ... . . ... 199
4.i.3. Competência ... ... ... 202
4.i.4. Imparcialidade ... 203
4.2. Objetivos... . . .. . . ... 204
4.2.1. Intrínseco ... 204
4.2.2. Extrínseco (ou negativos) ... . ... 207
5. Leitura constitucional... 212
6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º, Art. 268 e Art. 301, §4.º, CPC... . . ... 213
7. Superação da ausência do pressuposto processual para
análise do mérito. Art. 249, §2º, CPC ... 217
Capítulo VII � ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS... ... 219
i. Conceito de atos processuais ... 219
2. Características dos atos processuais ... 221
3. Classificação dos atos processuais ... 223
3.i. Atos das partes ... 223
3.2. Atos do juiz ... 226
3.2.i. Decisões e despachos ... 227
3.2.2. Decisões do juízo singular ... 227
3.2.3. Decisões do juízo colegiado ... 230
3.2.4. Importância da classificação ... 231
3.2.5. Quadro sinótico... 231
3.2.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC ... 231
3.3. Atos dos auxiliares ... 232
4. Formas dos atos processuais ... 236
5. Lugar dos atos processuais ... 240
6. Tem po dos atos processuais ... 240
7. Vícios processuais... 243
7.i. Generalidades ... 243
7.2. Classificação dos defeitos e nulidades . ... . Regime jurídico ... 244
7.2.i. Galeno Lacerda ... 244
7.2.2. Classificação de Teresa Arruda Alvim Wambier ... 246
p.3. Classificação de Fredie Didier Jr. ... 247
7.3. Princípios correlatos ... 249
7.3.i. lnstrum e n talidade das formas (ou transcendência). Arts. 244, 248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC ... 249
7.3.2. Aproveitam e n to dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC ... 249
7.3.3. Lealdade ou proteção. Vedação ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC ... 251
Capítulo VIII � COMPETÊNCIA.... ... 253
i. Conceitos fundamentais ... 253
2. Determinação da competência. Disciplina legal ... 255
3. Competência absolu ta e relativa ... 256
4. Competência internacional e interna... 264
4.i. Noções introdutórias... 264
4.2. Competência internacional concorrente ou cumulativa ... 267
SUMÁRIO
4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação ... 268
4.2.3. Hipóteses legais ... 270
4.2-4. Li tispendência. Art. 90, CPC... 271
4.3. Competência internacional exclusiva ... 273
4.4. Incompetência internacional ... 274
4.5. Competência interna. Critérios determinativos ... 274
4.5.i. Critérios Objetivos ... 275
4.5.2. Critério subjetivo. Competência em razão da pessoa ... 279
4.5.3. Critério Funcional... 280
4.5.4. Critério Territorial ... 282
5. Competência territorial ... 283
5.i. Foro das ações pessoais e reais mobiliárias (comum ou geral). Art. 94, CPC... 283
5.2. Foro das ações reais imobiliárias. Art. 95, CPC ... 285
5.3. Outros foros ... 287
7. Perpetuação da competência. Art. 87, CPC ... 294
8. Modificação de competência ... 298
8.1. Noções gerais ... 298
8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição de exceção de incompetência. Art. 114, CPC... 299
8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. 111, CPC ... 300
8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC .. 303
9. Conflito de competência... 311
9.i. Conceito e cabimento ... 311
9.2. Legitimidade ... 312
9.3. Competência ... 315
9.4. Procedimento ... 317
10. Competência da Justiça Federal ... 318
10.L Competência dos juízos federais (ia instância) ... 319
10.i.i. Em razão da pessoa ... 319
10.i.2. Em razão da função. Art. 109, X, segunda parte, CF ... 324
10.i.3. Em razão da matéria ... 325
10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF... 329
l0.3. Competência do Tribunal Regional Federal (2• instância). Art. 108, CF... 332
Coleção Sinopses
para Concursos
A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepa ração para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é' mais importante dentro de cada matéria.
Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memori zação do leitor.
Contemplamos também q uestões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspo divm apresenta.
Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada.
Bons estudos!
LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA leonardo@leonardogarcia.com.br
Guia de Leitura
da Coleção
A Coleção foi elaborada com a m etodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos.
Neste contexto, a Coleção contempla:
• DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS
Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assu ntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atu ais, de suma importância para uma boa preparação para as provas.
Registre-se, por f im, ser intensa a polêmica em torno desse pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois :
i) há quem o negue, enquanto pressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61);
ii) há quem silencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273); iii) há quem o considere requisito de validade (LA CERDA, 1953, p.
60-68).
• ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS �Atenção!
I nsta conferir alguns posicionamentos do STF e ST�
O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma do art. 93, Ili, CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos tribunais e os j uízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de j ulgados de j uízes de primeira instância por outros j uízes de primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se deu no HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j. 11.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.09.2007, DJ 19.11.2007; e HC n.0 98.796-SP, 5.• T., Rei. Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008).
• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR
As palavras m ais i m portantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente.
Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao emprego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar em nosso ordenamento o princípio da atipicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, des de que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira.
• QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS
Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro.
Ação Direito
• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO T EXTO
Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assu nto nas provas .
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho -MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a j urisdição é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".
li
Nota da autora
Esse trabalho é o resultado de um levantamento dos principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno da Teoria Geral do Processo Civil, considerando os conhecimentos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concurso público.
Foi elaborado à luz do Código de Processo Civil de 1973, mas traz algumas das propostas de m udança do Projeto de N ovo Código de Processo Civil (n.0 8.046/2010).
Contribuíram para sua realização e merecem meus sinceros agradecimentos os alunos e ex-alunos Felipe Baptista, Taísa Reis, Marcella Pinto e Emílio Britto, com suas sugestões, opiniões e pes quisas. O auxílio de Cristina Santana com o trabalho de digitação foi, também, i mprescindível. Fredie Didier J unior é presença constante com influência m arcante em todos os trabalhos, seja com palavras, seja com escritos - e neste não foi diferente. O incentivo e sereni dade de Ricardo Didier foram determinantes. A família e os amigos sempre ajudam com o seu apoio e compreensão. Mas o amor e com panheirismo do marido, pessoal e profissional, é fundamental. .. Cabe, ainda, esclarecimento final. O objetivo, aqui, não é firmar posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver abordagem crítica dos temas enfrentados - postura adequada para outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. O que se pretende é preparar o concursando para provas objetivas e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aperfeiço ando seus conhecimentos e capacitando-o para o exercício da pro fissão desejada.
Estou à disposição para sugestões e esclarecimentos, que sem pre serão bem-vindos (paulasarnobraga@lagoesarno.com .br).
Salvador, Bahia, em abril de 2012. PAULA SARNO BRAGA
C a p í t u l o 1
Introdução ao Direito
Processual Civil
Sumário • 1. Conflito de i nteresses e lide -2. Fun ções do direito: 2.i. Direção de condutas; 2.2. Tra tamento dos conflitos. -3. Modos de tratamento dos conflitos; 3.i. Autocom posição: 3.i.i. Autotu tela; 3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação; 3.2. Heterocom posição - 4. Direito material e direito processual. lnstrumentalidade do processo -5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo.
1. CONFLITO DE INT ERESSES E LIDE
Todo sujeito tem necessidades. O bem é o ente capaz de satis fazer tais necessidades com suas utilidades (tal como um medica mento atende ao homem adoecido ou o desagravo público satisfaz aquele cuja hon ra foi ofendida).
E quando o sujeito com dada necessidade é colocado diante de bem apto a satisfazê-la surge o interesse. Daí dizer-se que o i nte resse (primário ou final) é a situação favorável à satisfação de uma necessidade (CARNELUTTI, 2006, p. 85-88).
Mas os bens, muitas vezes, são limitados, enquanto as neces sidades não o são. Vive-se uma i nsuficiência dos bens para satisfa ção das necessidades, o que leva aos conflitos i ntersubjetivos (entre sujeitos) de interesses.
Além disso, há bens que, embora não tão limitados ou simples mente disponíveis, despertam i nteresses que se chocam entre si (ex.: a honra lesada com reportagem difamatória ou o meio ambiente desequilibrado com atividade produtiva poluente).
E tais conflitos, quando não se diluem na sociedade, podem levar à disputa entre os interessados, marcada por atitudes de pre tensão e resistência.
A pretensão é a exigência de prevalência do i nteresse próprio em detrimento do i nteresse do outro. É exigência de subordinação. Mas se aq uele cujo interesse se pretende su bordinar resiste, diz -se, instala-se uma lide, que, na mais clássica definição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARNELUTTI, 2006, p. 102).
É tradicional a lição de que o mérito (conteúdo) do processo juris dicional é sempre uma lide, visando ele a justa composição da lide. Essa posição foi adotada pelo autor do CPC/1973, Alfredo Buzaid, que, na sua exposição de motivos, explicita que o termo lide é usado na lei como sinônimo de mérito da causa (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 188).
Entretanto, trata-se de ensinamento que merece releitura crítica. De um lado, porque nem todo processo contém uma lide. Versa, muitas vezes, sobre situação jurídica não-litigiosa:
i) seja por ser direito estritamente relacionado a um só sujeito (ex.: direito de alterar seu nome) (DIDIER JR., 2011, p. 97);
ii) seja por tratar-se de direito ainda não violado, não havendo, por enquanto, pretensão a ser resistida - sendo este um caso em que se quer evitar e não reprimir a violação ao direito e, portanto, o próprio litígio (ex.: ações preventivas, como aquela em que se quer impedir a inserção do nome do consumidor no SERASA); iii) seja por cuidar-se de direito potestativo que não conduz à pre
tensão a ser resistida, porquanto seja dispensada atitude, com portamento de outrem, para a sua realização (ex.: direito de anular um contrato ou de separar-se judicialmente) (MITIDIERO, 2005, p. 116 e 117).
O processo é, enfim, método de exercício da jurisdição e visa tutelar situações jurídicas concretamente consideradas que não são necessariamente litigiosas.
De outro lado, nem toda lide está contida em um processo. É
fenômeno sociológico que pode dissipar-se no próprio meio social: i) ou de forma belicosa, através da chamada vingança privada; ii) ou de forma pacífica, com atitudes de renúncia à sua pretensão ou submissão à pretensão do outro, senão, simplesmente, com uma composição amigável.
I NTRODU ÇÃO AO DI REITO PROCESSUAL CIVIL
A despeito de tudo isso, partindo da lição carneluttiana incor porada em nosso CPC/1973, a lide, quando trazida ao processo - e, portanto, processualizada -, é vista como seu mérito (conteúdo). E o processo jurisdicional, em casos tais, teria como um dos seus fins a justa composição da lide, contribuindo para harmonização social. 2. FUNÇÕES DO DIREITO
O homem é um animal social. Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há direito. ("Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi j us").
Resta definir quais são as funções mais necessárias e universais do direito no seio da sociedade.
2.1. Direção de condutas
A pri meira grande função do direito é de direção de condu tas. Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos tidos como socialmente desejáveis (ex.: o pagamento de IPVA pelo contribuinte proprietário de automóvel, a troca de produtos avaria dos pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptidão do direito de fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente estabelecidos (ROCHA, 2003, p. 28-29).
Mas nem sempre tais normas são simplesmente cumpridas. Há casos em que o seu cumpri mento depende de intervenção esta tal (ex.: i nterdição do pródigo ou alteração de nome) e há casos em que seu cumprimento depende de comportamento não adotado pelo adversário (ex.: não pagamento do IPVA ou recusa à troca do produto avariado).
E do seu não-cumprimento podem surgir problemas/conflitos concretos, que desarmonizam o grupo social.
2.2. Tratamento dos conflitos
Em sendo o conflito inerente à vida social, a segunda função pri mordial do direito é o tratamento de tais conflitos. Estabelece nor mas voltadas a gerir e solucionar essas situações confl ituosas.
Nesse particular, cabe ao direito estabelecer tanto as normas que servem de critério para resolver o conflito (chamadas normas mate riais), como, também, normas que servem para disciplinar a forma como será resolvido o conflito (chamadas normas processuais).
Assim, é a categoria do conflito que vai possibilitar uma explicação racional da diferença entre os dois tipos de nor mas do sistema jurídico: normas substanciais e normas pro cessuais (ROCHA, 2003, p. 27-29).
O conflito a ser administrado por esta fu nção do direito nasce exatamente da inefetividade das normas de direção, da falha de sua função diretiva, e visa, em última instância, dar-lhes efetividade. 3. MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS
O "direito é essencialmente violável" (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 7), é falho, e o grupo social não pode ignorar essa realidade.
A proteção do direito é indispensável para que se garanta a con vivência humana. Por isso, o Estado, por meio de um longo processo histórico, foi tomando para si a função de "restabelecer a ordem jurídica quando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ame açada de violação, ou simplesmente de integrá-la" (CALMON DE PAS SOS, 1957, p. 7).
Mas nem sempre houve um ente estatal soberano para tomar para si a titularidade deste poder de resolver conflitos. Esse poder não nasce com o Estado nem é essencialmente estatal, podendo ser exercido pelas próprias partes e m conflito ou por terceiro desinte ressado.
Assim, os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a titularidade do poder de decidi-los. Se o titular do poder de decidir são as partes, isolada ou conju ntamente, tem-se a autocom posição (ou autonomia). Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocom posição (ou heteronomia) (ROCHA, 2003, p. 30). 3.1. Autocomposição
Primitivamente, não havia propriamente uma autoridade ou poder soberano apto a fazer valer o direito (a ordem jurídica esta belecida) e resolver conflitos sociais entabulados de forma i
mpera-I NTROD UÇÃO AO D mpera-I REmpera-ITO PROCESSUAL Cmpera-IVmpera-IL
tiva. A solução era dada pelos próprios litigantes - fosse de forma pacífica, pela chamada conciliação (ou autocomposição no seu sen tido mais estrito), fosse de forma belicosa, pela autotutela.
É o que ocorre, atualmente, com os conflitos i nternacionais. Na ausência de uma autoridade supra-estatal, resta, muitas vezes, o recurso às formas de autonomia (acordos i nternacionais, guerras, cessar fogo) - não raro, com uso da figura do mediador (terceiro i ncentivador da solução).
Mas, ainda hoje, a autocomposição e a autotutela são inseridas dentre os m eios alternativos (e não-jurisdicionais) de solução dos conflitos e subsistem em nosso ordenamento.
3.1.1. Autotutela
A autotutela, também chamada de autodefesa, é meio egoísta de solução do conflito, em que a parte m ais forte e sagaz, imposi tivamente, faz prevalecer o interesse próprio em prejuízo do inte
resse alheio.
É vedada, com o regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados. Aqui, foi erigida à condição de crime, tendo sido tipificada como exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) e exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP). Se a autodefesa foi um dia meio quase solitário de solução dos conflitos, hoje a lógica se inverte, criminalizando-se esse tipo de com portamento indesejado para a manutenção da paz e harmonia social.
N o entanto, considerando a relevância de dados direitos e a impossibilidade de o Estado sempre socorrer seu titular em tempo e de forma satisfatória contra a agressão i njusta (CALMON DE PASSOS, i957, p. 12), há casos excepcionais em que se legitima a autodefesa, submetendo-a, contudo, a controle jurisdicional posterior. São exem plos: a greve, o direito de retenção, estado de necessidade, a legí tima defesa, o desforço imediato etc.
3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação
A autocomposição em sentido estrito (ou conciliação) é meio abnegativo de solução do conflito, em que uma ou ambas as partes
aceita voluntariamente abrir mão, total ou parcialmente, do inte resse próprio em benefício do interesse alheio.
Pode ser atitude unilateral quando uma das partes abre mão do seu interesse, seja com a renúncia à própria pretensão, seja com a submissão (ou reconhecimento) à pretensão do outro.
Pode ser atitude bilateral, quando ambas as partes abrem mão de parte do seu próprio interesse, fazendo concessões mútuas, quando se tem a chamada transação.
Trata-se de forma legítima e, até mesmo, estimulada para solução de conflitos que envolvem interesses passíveis de conciliação, a ser realizada judicial ou extrajudicialmente - como se percebe, por exem plo, dos arts. 12 5, IV, 331, 447, 448, 47 5-N, Ili e IV, 585, li, todos do CPC. Enfim, pontue-se ser possível que a autocom posição (em sentido estrito) conte com a colaboração de um terceiro (mediador ou con ciliador) que exerça o papel de estimular as partes a que cheguem a uma solução do conflito.
• Atenção!
o art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o · mediador dentre os auxiliares de justiça, mas não distingue suas funções. No Capítulo Ili, do Projeto de NCPC, foi inserida a Seção V, que conta com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados à disciplina da mediação e conciliação, prevendo que a sua realização deverá ser esti mulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Além disso, interessante pontuar que o art. 145, §§ 1.0 e 2.0, define a atuação do conciliador e do mediador. Ambos são colocados como ter ceiros imparciais que visam a autocomposição. Mas o conciliador tem como foco a solu ção do con flito e o mediador o conflito em si - para que
as partes cheguem à sua solução. O conciliador propõe soluções (art. 145, §Lº, Projeto de NCPC), já o mediador auxilia as partes na compreen são do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 145, §1.0, Projeto de NCPC).
3.2. Heterocomposição
Se na antiguidade a autotutela era indesejável, por pressupor força e violência, e a autocomposição nem sempre viável, por
depen-I NTRODUÇÃO AO D depen-I REdepen-ITO PROCESSUAL Cdepen-IVdepen-IL
der da boa vontade e altruísmo de u m ou ambos os litigantes, sentia -se a necessidade de transferir-se a titularidade do poder de resolver o conflito para um terceiro, desinteressado e imparcial.
Nesse terceiro, estaria o embrião dos institutos jurisdicionais. Inicialmente, "essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social i ntegrado pelos i nteres sados" (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 27 e 28).
Já no contexto do direito romano arcaico e clássico, é o árbitro que assume esse papel, realizando a chamada arbitragem faculta tiva, que só seria exercida se as partes, diante do pretor, concor dassem em abrir mão da defesa privada, transferindo para árbitro de sua confiança o poder de resolver o conflito (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) - o que faziam através da chamada litiscontestatio.
Com o fortalecimento do Estado, aumentou a sua participação na solução de conflitos, agora com o poder de nomear o árbitro -quando a arbitragem, de facultativa, passa a ser compulsória. Essa arbitragem obrigatória conta com a força do Estado para assegurar sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetivi dade. (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14)
A evolução (não-linear, mas de idas e vindas) termina com a chegada da fase da cognitio extra ordinem, em que o pretor passou, ele próprio, a proferir a sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de u m árbitro. Dá-se, assim, a transição efetiva de uma justiça privada para uma justiça pública, pois o Estado, por inter médio d e· seus juízes, i m põe i m perativamente a solução do conflito independente da vontade das partes, no exercício do que já se pode chamar de jurisdição (CI NTRA; DI NAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 28).
A arbitragem não se perdeu no tempo. É hoje considerada mais um meio alternativo de solução dos conflitos, definida, por mui tos, como espécie de jurisdição privada, e disciplinada pela Lei n.0 9-307/96, como se verá no capítulo dedicado ao tema.
Pode-se dizer que, atualmente, o Estado monopoliza o poder de solução imparcial e imperativa dos conflitos e de realização do
direito, através da jurisdição, e, exatamente por isso, pode autori zar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado, como o árbitro. Ao lado da jurisdição estatal, subsistiria uma jurisdi ção privada (arbitragem).
� Atenção!
Subsistem, em nosso ordenamento, modos alternativos de regulação dos conflitos intersubjetivos fora dos processos jurisdicionais (equiva lentes jurisdicionais), como a conciliação e mediação.
Mas não se deve confundir a jurisdição (seja ela pública ou privada) com os chamados e quivalentes jurisdicionais, que são formas não-juris dicionais de solução dos conflitos - e, pois, não-definitivas.
� Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto, do TRF5, de 2011, foi exigida a seguinte questão.
"Paulo e Hélio, maiores de idade e capazes, não tendo entrado em acordo quanto ao pagamento de dívida que o segundo contraíra com o primeiro, concluíram que seria necessária a intervenção de terceiro, capaz de propor solução para o problema. Levaram, então, o caso ao conhecimento de Lúcio, professor emérito da faculdade onde Paulo e Hélio estudavam, que propôs que apenas dois terços da dívida fossem pagos no prazo de trinta dias, o que foi aceito pelos interessados. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta.
a) Ao aceitarem a solução intermediária, os interessados realizaram autocomposição.
b) Configura-se, no caso, a autotutela, dada a inexistência de interven ção do Estado-juiz.
e) A figura do terceiro que conduz os interessados a solução indepen dentemente de intervenção judiciária indica a ocorrência de media ção.
d) Como a solução proposta se fundamenta na regra jurídica aplicável e tem executividade própria, trata-se de verdadeira jurisdição.
e) Dada a ocorrência de solução por intervenção de te rceiro, fica carac terizada a arbitragem".
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.
I NTRODUÇÃO AO DI REITO PROCESSUAL CIVIL
., Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Agente de Defensoria -Psi
cólogo, DPE-SP, de 2010, foi exigida a seguinte questão.
"Um meio de resolução de controvérsias, referentes a direitos patrimo niais disponíveis, no qual ocorre a intervenção de um terceiro indepen dente e imparcial, que recebe poderes de uma convenção para deci dir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença judicial é denominado de a) Mediação. b) Arbitragem. e) Conciliação. d) Audiência. e) Avaliação. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as lições desse item.
4. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
Os membros de uma sociedade se organizam para produzir e distribuir os bens (materiais e imateriais) n ecessários para sua sobrevivência. Instituem, assim, uma ordem social que proporciona uma convivência harmônica e pacífica. O Estado é o poder que vem garantir essa ordem.
Para assegurar e proteger a vigência da ordem social, o Estado, através de sua função legislativa, institui normas gerais e abstratas que regem as mais variadas relações jurídicas, ditando modelos de condutas desejadas ou reprovadas (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44).
Constrói-se, assim, o direito material e o direito processual. O direito material costuma ser definido como o conjunto de nor mas que regulam as relações jurídicas referentes aos bens da vida (direito civil, direito do consumidor, direito administrativo etc.).
No entanto, não observadas as normas materiais (ou depen dendo sua observância da intervenção estatal), su rgem problemas/ conflitos concretos a serem solucionados pelo Estado, através do exercício da sua função jurisdicional. Há quem diga que a jurisdi ção é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de
que u m a de suas finalidades é garantir a atuação prática das nor mas materiais, ao resolver conflitos (CINTRA; D INAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44).
I mperioso é disciplinar o exercício da jurisdição através do pro cesso. Cum pre ao Estado determinar os órgãos que vão exercê-la, os procedimentos que irão seguir, os poderes, deveres, direitos, faculdades e ônus dos diferentes sujeitos processuais (sobretudo, partes e juiz). E esta tarefa é cumprida com a produção de normas processuais.
É, pois, o direito processual o complexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo: i) em sua perspectiva i nterna, quando se regula a relação jurídica processual travada entre partes e juiz, bem como a sucessão de posições jurídicas por eles assumidas (poder, dever, faculdade, direito, ônus etc.); e
ii) em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento enquanto série coordenada de atos de vontade tendentes à pro dução de um efeito jurídico final, que, no caso do processo juris dicional, é a decisão judicial e sua eventual execução.
Enfim, enquanto as normas materiais servem de critério para resolver os conflitos (normas de julgamento), as normas processu ais ditam a forma como eles serão resolvidos (normas de procedi mento).
� Atenção!
Mas há casos em que da não observância de normas processuais sur gem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. Nestes casos, a norma processual pode também despontar como critério para solução (julgamento) de um problema/conflito concreto.
É o que se dá, por exemplo, com processos que versem sobre bens jurídicos estritamente processuais, tal como a ação rescisória que visa desconstituir decisão transitada em julgada proferida em processo ori ginário por ter sido prolatada por juiz impedido, caso em que se quer dar cumprimento às normas dos arts. 134-136, CPC, e arf. 5.º, XXXVll e Lll, CF, que tratam da imparcialidade do julgador natural.
I NTRODUÇÃO AO D I REITO PROCESSUAL CIVIL
O direito processual é uma ciência autônoma. Contém objeto específico, é informada por princípios próprios, e costuma ser estu dada como ramo do direito público p o r reger o exercício de função estatal (jurisdição).
Suas raízes deitam-se no direito constitucional. O direito cons titucional firma suas bases ao i nstituir e estruturar os órgãos juris dicionais, consagrar seus princípios fundamentais, firmar garantias dos magistrados, prever remédios constitucionais para a defesa das liberdades públicas.
É comum, ainda, a lição de que, com os demais ramos do direito material, o direito processual tem uma relação genérica de instru
mentalidade, vez que institui e regula remédios jurídicos que visam dar-lhes efetividade, solucionando problemas/conflitos concretos e promovendo a pacificação social. Nesse sentido, o Código Civil regula o direito de posse, e o Código de Processo Civil disciplina as ações possessórias, por exemplo.
� Atenção!
Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritária), o orde namento jurídico sofre uma cisão nítida entre direito material e direito processual. O direito material estabelece normas abstratas e genéricas que se concretizam com a ocorrência da hipótese fática nelas descrita (é o fenômeno da subsunção). Ocorrendo o fato nela previsto, a norma material imediatamente incide, atribuindo-lhe juridicidade - a princípio, sem qualquer interferência estatal.
Já o direito processual tem função completamente distinta. Através do processo, visa-se, tão-somente, a atuação (realização prática) do direito material, não colaborando de forma alguma para a produção de normas concretas, que regulam casos concretos. A decisão finai do processo não inovaria, não criaria norma alguma, cingindo-se a aplicar normas preexis tentes, atribuindo direitos, poderes e obrigações nela previstas.
Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material não teria como prever e regular todas as possíveis condutas socialmente desejadas ou indesejadas. Não poderia prever todos os possíveis con flitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade.
Assim, o processo viria preencher essas lacunas, servindo não somente como um método de aplicação da norma (atuação), mas também como um método de complementação desses comandos legais.
O processo teria por efeito jurídico final a prolação de uma sentença, que nada mais é do que uma norma jurídica concreta que serve para regular a solução para o litígio concreto. E é com o advento de uma sen tença judicial que nascem, de fato, os direitos e obrigações.
Assim, o processo participa da criação de direitos e obrigações, não existindo, portanto, uma cisão nítida entre direito material e direito processual (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 20 e 21).
Exsurge, em tem pos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por denominar de Teoria Neoprocessualista. Colocada em destaque a cria tividade e normatividade da função jurisdicional, o processo jurisdicio nal é reconhecido como procedimento democrático produtor de nor mas, não só ao criar a norma jurídica do caso concreto (no dispositivo da sentença), como também ao interpretar textos normativos (na sua fundamentação), e, a partir daí, delinear a norma geral que deles deve ser extraída, e que poderá ser invocada como precedente no julga mento de casos futuros e semelhantes - como se verá em aprofunda mento no capítulo dedicado ao estudo da jurisdição.
> Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No VIII Concurso Público para MPT, na q uestão 61, a assertiva "a jurisdi ção é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso con creto" foi considerada incorreta.
5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO Usualmente, são apontadas três grandes fases históricas de desenvolvimento m etodológico do direito processual.
Na fase sincretista ou praxista (até meados do século XIX), o direito processual não era visto como ciência autônoma, mas, sim, como m ero capítulo do direito material.
Na fase autonomista, científica, processualista ou conceituai, (de meados do século XIX até meados do século XX, tendo como precursor Oskar Von Bullow), o direito processual passa a ser visto como ciência autônoma (integrante do direito público), não se con fundindo com direito material. É fase de grandes construções cientí ficas e do aparecimento de históricos processualistas.
INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Na fase instrumentalista ou teleológica (a partir de m eados do século XX, por iniciativa dos italianos Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), o direito processual continua sendo visto como ciência autô noma (integrante do direito público), muito embora se ressalve ser instrumento a serviço do direito material, que deve conferir-lhe efetividade (escopo jurídico).
Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que con fere ao primeiro o seu sentido (DIDIER, 2011, p. 31).
Destarte, não há entre o processo e o direito material relação de neutralidade, mas, sim, de instrumentalidade. Considerando que o processo serve de i nstrumento de tutela do direito material, deve ser à luz dele construído, i nterpretado e realizado.
Indo além da visão técnico-científica do processo, prega-se, outrossim, a necessidade de um estudo sócio-político e sob bases constitucionais, visualizando-se, no processo jurisdicional, ao lado do escopo jurídico (realização do direito material):
i) escopos sociais, consistentes na pacificação social e na educa ção para o exercício de direitos próprios e o respeito aos direi tos alheios; e
ii) escopos políticos, traduzidos no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popular nos seus destinos políticos - através de remédios constitucionais como a ação popular, as ações de controle concentrado etc.
Tem-se, observado, contudo, n úmero crescente de doutrinado res sustentarem o alvorecer de u ma quarta fase da evolução do direito processual, por alguns já denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo.
Nessa quadra, o direito processual mantém a condição de ciên cia autônoma, estudada sob bases científico-dogmáticas (típico da fase autonomista) e constitucionais (típico da fase instrumentalista), mas com um novo enfoque (e, daí, o "neo"):
a) de um lado, porque a análise, i nterpretação e aplicação do direito processual se dá com bases constitucionais contempo râneas, invocando-se as premissas metodológicas do chamado neoconstitucionalismo, para admitir-se: a força normativa da Constituição - máxime dos seus princípios -, aplicando a teoria dos direitos fundamentais, a expansão da jurisdição constitucio nal com o controle de constitucionalidade difuso e concentrado, o desenvolvimento da hermenêutica constitucional (com valo rização dos princípios e destaqu e para a proporcionalidade e razoabilidade), a proliferação de textos normativos abertos, a criatividade judicial;
b) de outro lado, porque suas bases científico-dogmáticas são revisitadas com a releitura teórica das categorias e institutos processuais (DIDIER J R, 2011, p. 29 ss.).
Tem sido considerados ícones dessa nova fase metodológica do direito processual LUIZ GUILHERME MARINONI, MARCELO LIMA G UERRA, EDUARDO CAMBI, FREDIE DIDIER JUNIOR, DANI EL MITIDIERO, CARLOS ALBERTO ALVARO, dentre outros.
Em um esquema sintético:
direito processual não é ciência autônoma, confunde-se com direito material
direito processual é ciência autônoma
direito processual mantém-se como ciência autônoma, mas com relação de instrumentalidade com direito material e ana lisado sob bases constitucionais
direito processual desenvolve-se como ciência autônoma, ainda com relação de instrumentalidade com direito mate rial, e analisado sob bases constitucionais contemporâneas
� Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ/CE, de 2011, foi exigida a seguinte questão. "O Estado contemporâneo, como expressão do Estado Social, tem den tre os seus embasamentos os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. Nesse contexto, aponte a alternativa INCORRETA:
I NTRODU ÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
a) Nenhuma lei processual pode contrariar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade.
b) No caso de lei processual cuja aplicação conduz a um juízo de inconstitucionalidade, o juiz de primeiro grau poderá declará-la ou, mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição, aplicar a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto. e) As normas processuais, por sua natureza, submetem-se ao prin
cípio da supremacia da lei e à vontade do legislador, criador da norma geral e, portanto, do direito positivo no Estado democrático de direito.
d) A lei processual deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Por isso, havendo mais de uma solução, na interpre tação da lei, a decisão deve optar por aquela que outorgue maior efetividade à Constituição".
Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.
C a p í t u l o 1 1
Norma processual.
Aplicação da lei
processual no tempo
e no espaço
Sumário • i. Norma processual: objeto e natureza - 2. Fontes de norma processual -3. Lei processual no espaço -4. Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais.
1. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA
Norma processual é o preceito jurídico que visa disciplinar o exercício da função jurisdicional e do seu m étodo de trabalho que é o processo.
� Atenção!
Nesse contexto, há doutrina tradicional que opta por defini-la como "todo preceito jurídico regulador do exercício da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado - três ativida des que se desenvolvem num só ambiente comum, que é o processo" (DINAMARCO, V. 1, 2009, p. 68)
Usualmente, diz-se que as normas processuais (em sentido lato) são de três classes:
a) normas de organização judiciária: responsáveis pela criação e estruturação dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares. b) normas procedimentais: que regram o procedimento e todo
o conju nto de atos coordenados e destinados à produção de efeito jurídico final que é a decisão e seu cumprimento. Isto é, dispõem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juízo
-ex.: protocolo de petição, forma de citação/intimação, modo de cumprimento de precatória.
c) normas processuais em sentido estrito: que regram a relação jurídica processual, atribuindo aos seus sujeitos poderes, facul dades, direitos, deveres, ônus.
Partindo da consagrada premissa de que o processo é entidade complexa que tem como elemento interno a relação processual e como elemento externo o procedimento - daí o costume de defini -lo como procedimento que se desenvolve animado por relação jurídica -, é doutrinariamente reconhecida a dificuldade de diferen ciar-se, sobretudo, norma procedimental e norma processual em sentido estrito. Essa divisão é difícil de ser visualizada e, por isso, criticada, afinal, as normas de procedimento são, também, logica mente, processuais.
Contudo, a CF de i988 acolhe as distinções aqui expostas, espe cialmente ao tratar da competência legislativa, quando:
a) confere competência privativa à União para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. 1) -isto é, produzir normas pro cessuais em sentido estrito.
b) atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Dis trito Federal para legislar sobre "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inc. XI) - ou seja, produzir normas procedi mentais -, bem como sobre criação, funcionamento e processo nos j uizados (art. 24, X).
� Atenção
"Os §§ Lº, 2.º e 3-º deste art. 24 prevêem que, nos casos de competência concorrente, à União caberá estabelecer normas gerais, tendo os Esta dos (e DF) competência suplementar para editar normas procedimen tais não gerais. Caso não haja leis federais, de caráter geral, os Estados (e DF) exercerão competência legislativa plena. Se não existirem normas gerais, a título de exceção, têm os Estados federados competência para editar normas gerais" (ARRUDA ALVIM, 2003, p. i49).
São dados como exemplos de normas não gerais aquelas que estabe lecem novas formas de citação ou de intimação, normas respeitantes a cartas precatórias, a cartas de ordem etc.
NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
c) dá competência à União para organizar sua Justiça e do Dis
trito Federal e aos Estados-membros, em relação à sua própria Justiça Estadual (arts. 22, XVII, 107, §i.0, 113, 121, 124, parágrafo ú nico, 125, caput e §i.0, CF).
Por isso, verifica-se i ntenso esforço doutrinário e jurisprudencial de segregá-las.
� Atenção
Em lição bem vista nos nossos tribunais, Dinamarca tem a preocupação de extremar o conteúdo das normas que definem o procedimento. Para o autor o regime legal do procedimento se cinge à regulamentação do seguinte quadrinômio: a) a indicação dos atos a realizar; b) a forma que revestirá cada um desses atos - como, quando e onde se realizarão; c) a ordem seqüencial a ser observada na prática dos atos - definindo-se o roteiro a ser seguido, o percurso a ser realizado; d) enfim, a plura lidade de procedimentos, conforme o tipo de tutela jurisdicional pre tendida. Enfim, as normas procedimentais responderiam às seguintes perguntas: quais atos serão realizados? Como? Onde? Quando? Em que ordem? (DINAMARCO, V. 2, 2009, p. 454-455).
Rosemiro Pereira Leal faz a distinção, que também se reflete em deci sões de nossos tribunais, em poucas palavras: "A norma processual, em se definindo pelos conteúdos dos princípios da ampla defesa e con traditório, distinguir-se-ia, a rigor, da norma procedimental que corres ponderia a comandos de construção dos procedimentos em que fossem dispensáveis o contraditório e a ampla defesa" (LEAL, 2004, p. 119) Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, normas processuais seriam aque las referentes às condições da ação e pressupostos de admissibilidade, ou, ainda, que tenham direta relação com os princípios da isonomia e uniformidade do processo em todo território nacional. Normas proce dimentais não importam ofensa a princípio processual e, ainda, não exigem uniformidade em todo território nacional, porque não implicam perda de garantia processual, sustenta. (RODRIGUES, 2003, p. 28)
Assim, a lei processual será, em princípio, federal (art. 22, 1, CF). A lei processual será, contudo, estadual quando tratar de: a) organização judiciária estadual (art. 125, §i.0, CF), matéria de compe tência exclusiva do Estado; b) criação, funcionamento e processo dos Juizados; e) bem como de procedimentos em matéria processual (art. 24, X e XI, CF), tema de competência legislativa concorrente do Estado.
� Atenção!
Nossos tribunais superiores eventualmente se deparam com a neces sidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual (em sentido lato), com base nas regras de competência legislativa.
Eis os principais casos:
i) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Cor pus n.0 90900-SP, cujo relator para o acórdão foi o Min. Menezes Direito (j. 30.10.2008, DJe 2po.2009), decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade formal da Lei n.0 11.819/2005 do Estado de São Paulo, que institui a possibilidade de interrogatório por sistema de videoconferência.
O fundamento foi a violação do art. 22, inciso 1, da CF, que prevê a com petência exclusiva da U nião para legislar sobre matéria processual. A matéria em discussão foi considerada processual também por estar disciplinada no art. 185, CPP, que não trataria de simples modo como se pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski, o interro gatório é meio de prova e meio de defesa, integrando a noção do que seria um processo devido.
Há divergência, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Grade, propug nando que não há modificação na natureza do ato, mas, só, na forma de sua concretização, tratando-se, pois, de matéria procedimental. Nesta senda, o Min. Carlos Brito concorda tratar-se de simples modus proce dendi, que seria virtual e, não, físico, presencial.
ii) Ainda o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI n. 3394-AM, de relataria do Min. Eros Grau (j. 02.04.2007, DJe 23.08.2007), deliberou no sentido da inconstitucionalidade formal do art. 2.0, inciso 1 e IV, Lei n.o 50/2004 do Estado de Amazonas.
De um lado, por prever a concessão definitiva do benefício da assis
tência Judiciária gratuita em processos de investigação de paternidade - que é matéria processual, sobre a qual só a União poderia dispor -, quando, inclusive, há lei federal (art. 7.0, da Lei n.01.060/50) dispondo que o benefício pode ser revogado a qualquer tempo.
De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir as despesas realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais relativas: ao efeito suspensivo dos recursos, que subtraem a eficácia da decisão impugnada por recurso que condena o sucumbente em tais custos, que não são, pois, imediatamente exigíveis; e à execução das decisões judiciais, que pressupõem ausência de recurso com efeito sus pensivo.
NORMA PROCESSUAL. APLI CAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
iii) O STF, através do Pleno, em sede da ADln n.o 2052-BA, cujo relator foi o Ministro Nelson Jobim (j. 17.12.1999, DJU 1po.2000), também delibe rou que: "É inconstitucional o Decreto Judiciário n.0 6/99, expedido pelo TJBA, que estabelece que a fiscalização do valor da causa pelo serventuário na distribuição, com recurso para o juiz de direito, porque tal norma cria juízo preliminar de admissibilidade da ação, que é matéria de direito processual, de competência exclusiva da União - CF 22 I".
iv) O mesmo STF, em decisão dada por sua 2.• Turma, de relataria do Min. Marco Aurélio, nos autos do AI n.0 210068 AgR -se (j. 28.08.1998, DJ 30.10.1998), entendeu formalmente inconstitucional a criação de recurso por norma local, no âmbito dos juizados especiais, por tra tar-se de matéria processual de competência privativa da União. v) Já o STJ, em julgamento da sua 2• Turma, em sede do EDcl no Ag
n.0 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peçanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere competência concorrente para estados-membros disporem normas de procedimento em matéria processual, mas entendeu que aí esta riam abrangidas aquelas relativas à tempestividade dos recursos. Destarte, na ausência de lei federal, reputou-se constitucional lei local baiana (Lei n.0 8.207/2002 - Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, art. 58, 111) que institui a prerrogativa de intimação pes soal aos procuradores estaduais dos atos processuais relativos aos processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo recursai.
É corrente a lição de que as normas processuais em sentido lato têm natureza jurídica de normas de direito público. Isto se dá por regerem relações jurídicas travadas com o Estado, enquanto no exercício de poder (ju risdicional). Prevalece o interesse p úblico de resolver o litígio (eliminar insatisfações sociais) sobre o i nteresse particular das partes litigantes. No processo jurisdicional, tem-se uma relação de poder e sujeição e, não, de coordenação.
São, em regra, normas cogentes (obrigatórias para as partes e o juiz), mas isso não impede que, em certos casos, a sua incidência fique na dependência da vontade das partes, quando se têm nor mas disposltivas -a ex. das normas sobre foro de eleição (art. 111, CPC), convenção em matéria de ônus da prova (art. 333, parágrafo ú nico, CPC), e competência relativa (arts. 112 e 114, CPC).
� Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento no cargo de Promotor de Justiça do MPE/SP, de 2010, afirmou-se que as normas processuais são de Direito
Público pelo fato de regerem relação com o Estado e, questionou-se, diante disso, qual seria a assertiva correta:
a) Elas são todas cogentes. b) Elas são todas dispositivas.
e) Elas podem ser tanto cogentes como dispositivas. d) São supletivas e integrativas.
e) Nenhuma das anteriores.
Foi considerada correta a letra "c", seguindo-se lições acima já expostas.
Nesse mesmo contexto, no concurso para provimento no cargo de Ana lista de Promotoria 1, do MPE/SP, de 2010, anunciou-se que:
As normas processuais, em sua maioria, são normas cogentes. No entanto, é possível reconhecer normas de caráter dispositivo em algu mas normas processuais. Tendo em vista essas afirmações, e, conside rando os dispositivos constantes do Código de Processo Civil vigente, pode-se afirmar que um exemplo de norma processual cogente é a previsão do
a) art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibilidade de inversão convencional do ônus da prova, desde que a causa não verse sobre direitos disponíveis ou torne excessivamente difícil à parte o exercício do direito.
b) art. 265, inciso li, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a suspensão convencional do processo, a qual, no entanto, deve pre ver que o período de suspensão não exceda 6 (seis) meses.
e) art. 453, inciso 1, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a pos sibilidade de adiamento, uma única vez, de audiência de instrução e julgamento, por convenção das partes.
d) art. 111 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibili dade de eleição de foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, desde que essa convenção conste de contrato escrito e se refira expressamente a determinado negócio jurídico. e) art. 318 do Código de Processo Civil, que dispõe que a ação e a
NORMA P ROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
Considerando que nas assertivas "a" a "d" as normas mencionadas são dispositivas, a única cogente, que não pode ser afastada pela vontade das partes, é a prevista na letra "e", reputada correta.
2. FONTES DE NORMA PROCESSUAL
As fontes formais da norma processual são os modos pelos quais elas se manifestam, os canais pelos quais se exteriorizam e vêm ao mundo jurídico.
E as fontes formais concretas de norma processual, em nosso ordenamento jurídico, são:
a) a Constituição Federal, dentro da concepção de lei em sentido lato, que é sede de:
a.i.) garantias e princípios processuais, que compõem a cha mada tutela constitucional do processo;
� Atenção!
O Projeto de NCPC (n.º 8046/2010), no seu art. i.0, prevê que o "processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código".
a.2.) normas básicas de organização judiciária, que criam e estruturam órgãos e tribunais, dispondo sobre sua compe tência;
aj.) regras da jurisdição constitucional, com a prev1sao de remédios jurisdicionais que servirão para tutelar as liber dades, a exemplo do habeas corpus, habeas data, ação popular etc.
b) os Tratados e Convenções Internacionais, no mesmo nível da legislação em geral, como aqueles relacionados ao cumpri mento de atos de cooperação jurisdicional - a exemplo das cartas rogatórias, do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras.
� Atenção!
O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu art. i3, prevê a regência de nossa jurisdição civil também por tratados ou convenções internado· nais de que o Brasil seja signatário.
E, mais adiante, no seu art. 25, especifica que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual a República Federativa do Brasil seja parte. Agora, na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifes tada por via diplomática.
Nos dispositivos seguintes, são disciplinados aspectos processuais dessa cooperação jurídica internacional.
J unto a isso, o art. s .o, §2.0, CF/88, considera i ntegradas aos direi tos e garantias fundamentais nela expressos, outras consagradas em tratados i nternacionais em que a República Federativa do Bra sil seja parte. Um bom exemplo é o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada pelo Decreto n .0 678/92).
Por muito tempo, defendeu-se, em doutrina, que tratados e con venções i nternacionais sobre direitos humanos ingressariam em nosso ordenamento com status constitucional. E o art. s .o, §3. 0, CF/88, inserido pela EC n .0 45/2004, ao condicionar seu recon hecimento como norma de hierarquia con stitucional (equivalente à emenda constitucional), à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos de seus membros, em dois turnos de votação, n ão intimidou a todos. Ainda subsiste doutrina defe n dendo que tais tratados continuam sendo fonte de normas materialmente constitucionais - ainda que formalme nte não o sejam -, bem como que a novel exigência constante no art. s.o, §3. 0, CF/88, incorporada em 2004, não pode retroagir para rebaixar tratados i nternacionais dantes já recepcio nados com status constitucional.
� Atenção!
o STf, por seu órgão plenário, optou por recepcioná-los como normas supralegais, nos seguintes termos: "(. .. ) o caráter especial desses diplo mas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especí fico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém
NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO
acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão(. .. )" (RE n.0 466.343, Rei. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009.)
No mesmo sentido: RE n.0 349.703 (Rei. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009). Em sentido contrário: AI n.0 403.828.·AgR (Rei. Min. Celso de Mello, j. 5.8.2003, v Turma, DJE 19.2.2010.
e) as Leis Federais - com plementares e ordinárias - consistem uma das principais fontes de norma processual em nosso ordena mento.
Dentre as Leis Federais Complementares, tem-se a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei n .0 35/79) que, por força do art. 93 da CF, deverá ser substituída pelo Estatuto da Magistratura, d e inicia tiva do Su premo Tribu nal Federal - com regras acerca da carreira da magistratura, de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados, vencimentos, aposentadorias etc. Outros exemplos são o Estatuto do Ministério Público da União (Lei n.0 75/93, art. 128, §s.o, CF), a Lei Orgânica Nacional da Advocacia Geral da União (Lei n.o 73/93, art. 131 da CF), a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei n.0 80/94, art. 134, §I.0, CF).
Dentre as Leis Federais Ordinárias, destacam-se o Código de Processo Civil e as Leis de Juizados Especiais (Leis n.0 9099/95, l0.259/2001 e 12.153/2009), acom panhadas de leis processuais extra vagantes portadoras de normas voltadas para regência de proce dimentos especiais, como as Leis de Mandado de Segurança (Lei n .0 12.016/09), Ação Civil Pública (Lei n.0 7347/85), Ação Popular (Lei n.o 4717/65).
Há, ainda, leis que mesclam regras materiais específicas, com importantíssimas regras de caráter processual (ex.: Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.).
Há menção doutrinária às chamadas normas processuais hete rotópicas. São normas processuais inseridas em diploma essencial mente material. O próprio CC/2002 traz normas processuais em seu
bojo, mas que não tem sua natureza alterada em virtude da sede em que se encontram - a ex. da regra que autoriza as partes a reque rerem separação d e corpos antes da separação j udicial ou divórcio (art. 1562, CC/2002) (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). Existem diplomas de direito material que podem ser considerados, de certa forma, fonte concreta de direito processual.
Já os institutos "bifrontes" são aqueles cuja regência advém tanto de normas materiais como de normas processuais - no con texto de um direito processual material. É o que se diz da prova (art. 212 ss., CC/2002), da hipoteca (art. 1419 ss., CC/2002), da legitimi dade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, §i.0, CC/2002). Mas há os que negam a existência de um direito processual material e q u e entendem que tais institutos são estritamente processuais e a normas que o regem, quando constantes em diploma material, são, portanto, heterotópicas. (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79).
d) as Medidas Provisórias que, segundo art. 62, CF, o Presidente poderá editar com força de lei, em caso de urgência e rele vância, devendo submetê-las de imediato ao Congresso, sendo vedadas, contudo, sobre matéria relativa a direito processual civil (art. 62, §i.0, 1, b, CF).
Foi com o advento da Emenda Constitucional n.0 32/2001 que se tornou defesa a edição de medida provisória em matéria processual (processo penal e processo civil). Entretanto, na forma do art. 2.0 desta mesma emenda, as medidas provisórias editadas até a data da sua publicação permanecerão em vigor até que medida provisó ria u lterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.
Em razão disso, há medidas provisórias sobre matéria proces sual que ainda sobrevivem em nosso ordenamento, à espera de decisão do Congresso Nacional (tal como a Medida Provisória n .0 2.180-35), em que pesem terem sua constitucionalidade doutrinaria mente q uestionada, por não atenderem aos requisitos da urgência e relevância, e por instituírem benefícios despropositados para a Fazenda Pública, em ofensa ao princípio da igualdade. Por exemplo, a Medida Provisória n .0 i.570, convertida na Lei n.0 9494/97, restringiu a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda.
