Sumário
DICAS JANEIRO 2019 SEMANA 4 ... 2
CONSTITUCIONAL ... 2
Neoconstitucionalismo (jan 2019) ... 2
INFORMATIVO IMPORTANTE STF - COEXITÊNCIA DE DUAS ADIs (JAN 2019) ... 3
ADMINISTRATIVO ... 4
Agentes Públicos, simulado (jan 2019) ... 4
TRIBUTÁRIO ... 6
Limitações ao poder de tributar, simulado (jan 2019) ... 6
FAZENDA PÚBLICA ... 9
#Dicas - Prescrição (Fazenda Pública) (jan 2019) ... 9
FINANCEIRO... 10
TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA (TDA) (JAN 2019) ... 10
CIVIL ... 14
RESUMO- DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA/ FUNÇÕES REATIVAS/ FIGURAS PARCELARES (JAN 2019) ... 14
DIREITO DAS COISAS E DIREITOS REAIS (JAN 2019) ... 16
COMERCIAL ... 18
DIREITO COMERCIAL (JÁN 2019) ... 18
PROCESSO PENAL ... 20
Importante - Jurisprudência em teses - interceptação telefônica (jan 2019) ... 20
ELEITORAL ... 21
INELEGIBILIDADES X ELEGIBILIDADES (JAN 2019) ... 21
DISCURSIVAS ... 23
(Tema da prova subjetiva de Procurador do Município da Raposa/MA) O que se entende por EFEITO ABLATIVO? É possível a declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo? .. 23
(PGM/CARIACICA-ES 2a fase/ PGMBH e PGMSJP) Discorra sobre o posicionamento do STF sobre o IPTU progressivo antes da EC 29/2000 e atualmente. ... 24
(ALE-MT 2ª fase) O que se entende, juridicamente, por credor putativo? o mesmo pode ser considerado como válido? ... 25
DICAS JANEIRO 2019 SEMANA 4 CONSTITUCIONAL
Neoconstitucionalismo (jan 2019)
Marco histórico: formação do estado constitucional de direito (constituição alemã de Bonn - 1949);
Marco filosófico: pós-positivismo, com ênfase nos direitos fundamentais e aproximação entre ética e moral;
Marco teórico: força normativa da Constituição, expansão da jurisdição constitucional e nova dogmática da interpretação constitucional.
Principais características: a) constitucionalização do direito e irradiação da normas constitucionais para os seus ramos; b) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos; c) reaproximação entre direito e moral e d) judicialização da política e das relações sociais.
Fonte de pesquisa: Luís Roberto Barroso
Aplicação em concurso: (TJMT - JUIZ 2018): "A Constituição norte-americana de 1787 e a Constituição francesa de 1791 são os dois marcos mais importantes do Neoconstitucionalismo". Errada, conforme explicado acima.
(JUIZ FEDERAL - TRF3): "Um novo paradigma para o constitucionalismo surgiu entre o final do século XX e o início do século XXI. Procura ser uma resposta teórico-prática para a necessidade de se obterem eficácia e efetividade para as normas constitucionais, sobretudo as portadoras de direitos sociais. Implanta, no Brasil, modelo normativo-axiológico, com adoção expressa de valores e opções pela efetivação de políticas públicas com sede constitucional. Muitas destas bastante específicas, como os serviços de saúde, educação e assistência social a hipossuficientes. Esse paradigma constitucional possui algumas notas típicas, dentre as quais NÃO se encontram: Separação conceitual entre o direito constitucional e a moralidade política". Correto! Conforme explicado acima, há uma aproximação entre ética e moral, não distanciamento.
(PGE-AC 2017) na ambiência do Neoconstitucionalismo, rompe-se definitivamente a separação entre direito e moral, uma vez que se considera que o julgador pode e deve tanto interpretar
normas jurídicas a partir de suas convicções morais, quanto aplicar diretamente preceitos morais na solução dos casos concretos quando inexistente norma jurídica específica. Falso! Vide comentário acima.
(CESPE - ANVISA) O neoconstitucionalismo influenciou a atual CF e promoveu o fortalecimento dos direitos fundamentais, notadamente, dos direitos sociais. Correto! o marco filosófico do neoconstitucionalismo é o fortalecimento dos direitos fundamentais.
(PGM-Guarapari) O neoconstitucionalismo é caracterizado por um conjunto de transformações no Estado e no direito constitucional, entre as quais se destaca a prevalência do positivismo jurídico, com a clara separação entre direito e valores substantivos, como ética, moral e justiça. Resposta errada!!
(CESPE - TRE PI) O neoconstitucionalismo, ao promover a força normativa da Constituição, acarretou a diminuição da atividade judicial, dado o alto grau de vinculação das decisões judiciais aos dispositivos constitucionais. Falso! houve expansão da jurisdição constitucional.
(CESPE - TRE MT) O neoconstitucionalismo desenvolvido pelo modelo neoliberal de Estado revisita a concepção de liberdade de mercado, resultando no enfraquecimento dos direitos sociais. Falso! Aumenta os direitos fundamentais, valoriza-os.
INFORMATIVO IMPORTANTE STF - COEXITÊNCIA DE DUAS ADIs (JAN 2019)
Coexistindo duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma ajuizada perante o TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL e outra perante o STF, o julgamento da primeira – estadual – somente prejudica o da segunda – do STF – se preenchidas DUAS CONDIÇÕES CUMULATIVAS:
1) se a decisão do Tribunal de Justiça for pela procedência da ação e
2) se a inconstitucionalidade for por incompatibilidade com preceito da Constituição do Estado SEM correspondência na Constituição Federal.
Caso o parâmetro do controle de constitucionalidade tenha correspondência na Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato de constitucionalidade. STF. Plenário. ADI 3659/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/12/2018 (Info 927)
Por Ilanna Soeiro
ADMINISTRATIVO
Agentes Públicos, simulado (jan 2019)
1) Existe direito subjetivo à nomeação de candidato, aprovado fora do número de vagas, se durante o prazo de validade do concurso foram criadas novas vagas.
2) A desistência de candidatos melhor classificados em concurso convola mera expectativa em direito líquido e certo para a nomeação daqueles que passaram a figurar dentro do número de vagas inicialmente previstas no edital.
3) É possível a dispensa sem justa causa dos empregados das empresas públicas e sociedade de economia mista que prestem serviços públicos.
4) É nula a contratação sem concurso público, não decorrendo, portanto, nenhuma obrigação de pagamento.
5) A aposentadoria compulsória não se aplica aos cargos em comissão.
6) Incide contribuição previdenciária a ser paga ao RGPS sobre os rendimentos pagos aos exercentes de mandado eletivo, mesmo que estes sejam vinculados a regime próprio de contribuição.
7) Os cargos, empregos e funções públicas não são acessíveis aos estrangeiros.
8) Os herdeiros de servidor público falecido são obrigados a restituir os proventos que, por erro operacional da Administração Pública, continuaram sendo depositados em conta do referido servidor após o seu falecimento.
9) A vedação de acumulação de cargos não abrange as empresas públicas e sociedades de economia mista.
10) Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do servidor no cargo em que se deu a aposentadoria.
11) Inexiste direito à remarcação de provas de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, ainda que se trate de candidatas grávidas.
12) Em regra, os atos praticados pelos agentes de fato não são considerados válidos.
13) Veda-se a percepção simultânea de proventos de aposentadoria concedida pelo RPPS e de remuneração relativa a cargo, emprego ou função pública.
14) O termo inicial do adicional de insalubridade a que faz jus o servidor público é a data do laudo pericial.
15) Os agentes honoríficos são aqueles que recebem da administração a incumbência de representá-la em determinado ato ou para praticar alguma atividade específica, mediante remuneração.
Respostas
1) Falso. O STF entende que, em regra, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Exceção: Haverá direito à nomeação se for possível a comprovação cabal de que (i) há inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame; e (ii) existe preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.
2) Verdadeiro. Entendimento do STJ (informativo 612).
3) Verdadeiro. Tendo em vista os princípios da impessoalidade e isonomia, exige-se apenas que a dispensa seja motivada (informativo 699 STF). ATENÇÃO! O TST possui entendimento oposto: “A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade” (OJ 247). Essa pegadinha já foi cobrada pela Vunesp.
4) Falso. De fato, tal contratação é nula. Porém, o empregado tem direito de receber os salários referentes ao período em que trabalhou, bem como de levantar os depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8036/90.
5) Verdadeiro. Conforme decisão do STF (informativo 851), a regra do art. 40, §1º, II da CF não é aplicável ao servidor ocupante de cargo exclusivamente em comissão. Cuidado para não confundir: servidor efetivo aposentado compulsoriamente pode ser nomeado para cargo em comissão!
6) Falso. Informativo 866 STF
7) Falso. Art. 37, I da CF permite o acesso aos cargos, empregos e funções públicas aos estrangeiros, na forma da lei.
8) Verdadeiro. De acordo com a jurisprudência do STJ: Situação Deve devolver?
Servidor que recebe valor errôneo por decisão administrativa depois revogada Não. Princípio da legítima confiança, haja vista ser o poder público jungido à legalidade estrita.
Servidor que recebe indevidamente valores devido a erro operacional da Administração Não, quando se constata que o recebimento se deu de boa-fé.
Servidor recebe indevidamente por decisão judicial não definitiva depois reformada Sim. Não há que se falar em boa-fé do servidor, uma vez que ele sabia da possibilidade de mudança da decisão.
Servidor recebe indevidamente por decisão judicial transitada em julgado depois rescindida Não. Valores recebidos de boa-fé.
Herdeiro que recebe indevidamente valores depositados depois que o servidor faleceu Sim. Não há que se falar em boa-fé do herdeiro, haja vista a ciência do falecimento.
9) Falso. Conforme art. 37, XVII, a vedação de acumular atinge os empregos e funções das autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
10) Verdadeiro. Art. 40, §2º da CF/88.
11) Falso. De fato, tanto o STJ quanto o STF entendem que não há direito a remarcação de provas de aptidão física em face de circunstâncias pessoais do candidato, salvo disposição expressa no edital. No entanto, o STF definiu que, em se tratando de candidatas grávidas, a remarcação é constitucional, independente de previsão no edital, fundamentando-se no princípio da isonomia e na proteção constitucional à maternidade.
12) Falso. Com exceção de determinadas situações, aplica-se a teoria da aparência, porquanto os administrados sempre presumem que o agente está investido legalmente em sua função. Relembrando: agentes de fato são aqueles investidos na função pública com algum vício, como nulidade do concurso público. São divididos em: agentes necessários, que atuam em situações excepcionais, a exemplo de uma calamidade pública, e agentes putativos, os quais tiveram investidura diversa do procedimento legalmente exigido.
13) Verdadeiro, com a ressalva dos cargos acumuláveis previstos constitucionalmente. Art. 37, §10 da CF/88.
14) Verdadeiro. Informativo 624 STJ.
15) Falso. Não confunda agentes honoríficos com agentes credenciados! O enunciado trata sobre os agentes credenciados, enquanto que os honoríficos são aqueles convocados, designados ou nomeados para prestar serviço ao Estado, transitoriamente, para serviços relevantes (múnus público), em razão de sua condição cívica, honorolidade ou notória capacidade profissional. Normalmente, sem remuneração. Ex: jurado no tribunal do juri, mesário eleitoral.
TRIBUTÁRIO
1) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.
2) É vedado à União estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
3) A concessão de isenção relativas a tributos estaduais ou municipais, por meio de tratado internacional firmado pelo Presidente da República, é inconstitucional diante da vedação à isenção heterônoma.
4) As isenções devem ser concedidas por meio de lei complementar.
5) Não é possível que o Judiciário estenda isenção tributária a contribuintes não contemplados pela lei que a criou.
6) Os estados estão imunes à instituição de contribuições sociais, pela União, sobre os seus serviços.
7) As obrigações tributárias acessórias, muito embora estejam inseridas na obrigação principal, devem obedecer necessariamente o princípio da legalidade.
8) A OAB, por não ser integrante da Administração Pública, não foi alcançada pela imunidade recíproca.
9) A imunidade tributária recíproca é inaplicável ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário.
10) As alíquotas do IPTU e do IPVA são exceções ao princípio da anterioridade nonagesimal. 11) A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, c, da Constituição, sempre alcança as entidades fechadas de previdência social privada.
12) A imunidade religiosa não abrange o IPTU nos casos em que se configura a concorrência desleal.
13) São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei ordinária.
14) Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a partidos políticos.
15) O STF entende que as autoridades fiscais podem requisitar aos bancos informações financeiras dos contribuintes sem prévia autorização judicial.
Respostas
2) Falso. Não caiam nessa pegadinha! O princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino é aplicável exclusivamente aos Estados, Municípios e DF. Busca proteger o pacto federativo. Essa regra não se aplica à União por uma razão lógica: a União está autorizada a prever tratamento tributário diferenciado entre estados da federação a fim de atenuar as desigualdades sociais do nosso território.
3) Falso. A regra é que as isenções sejam autônomas/autonómicas, haja vista serem concedidas pelo próprio ente a quem a CF atribuiu a competência para a criação do tributo. Tal regra tem o intuito de proteger o pacto federativo. No entanto, o STF (ADI 1.600) entende que o Presidente da República, na condição de Chefe de Estado, firma tratados internacionais em nome da República Federativa do Brasil, e não em nome da União, e, portanto, a concessão de isenção de tributos estaduais/municipais por meio de tratado internacional não viola o princípio da vedação da isenção heterônoma, previsto no art. 151, III da CF.
4) Falso. CF, Art. 150 (…) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. Da mesma forma, Ricardo Alexandre explica que apesar de se tratar de matéria relativa a limitação ao poder de tributar, a norma isentiva, por não estar regulamentando a isenção (mas apenas a instituindo), pode ser uma lei ordinária.
5) Verdadeiro. Com fundamento no princípio da isonomia, o STF entende que o judiciário não pode usurpar a função do legislador.
6) Falso. Pode parecer besteira, mas isso cai em prova! Imunidade tributária recíproca apenas se refere aos impostos.
7) Falso. A instituição de obrigação acessória não deve atenção ao princípio da estrita legalidade, haja vista que o art. 113, §2º do CTN afirma que ela decorre da legislação tributária, ou seja, por intermédio de atos infralegais.
8) Falso. Embora a OAB não seja considera autarquia como os demais conselhos profissionais, o STF entende que ela desempenha atividade própria de Estado, a exemplo da defesa da Constituição, da ordem jurídica do Estado democrático de direito e dos direitos humanos (STF, RE 259.976 AgR/RS, DJ 30/04/2010)
9) Verdadeiro. CF, art. 150, § 3º. Visa coibir a concorrência desleal.
10) Falso. A exceção se refere às bases de cálculo. Isso porque os mencionados tributos incidem sobre o valor do bem (imóvel ou veículo) e o momento mais propício para que as fazendas estaduais e municipais procedam a atualização de tais valores é o fim de cada exercício, haja vista a possibilidade de consideração de toda a variação anual e, principalmente, porque as legislações, em regra, elegem o dia 1º de janeiro como a data da ocorrência dos fatos geradores. Ora, se não fosse a exceção, a revisão dos valores dos bens teria que ocorrer em outubro, o que tornaria os referidos valores muito imprecisos.
11) Falso. Consoante disposto na súmula 730 do STF, a imunidade em questão somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários. Com efeito, como o texto constitucional apenas elencou as entidades de assistência social para o recebimento da imunidade, as entidades previdenciárias só entram nesse rol quando os beneficiários não são contribuintes.
12) Verdadeiro. Não deve ser concedida a referida imunidade nos casos em que não há finalidade religiosa e a não tributação implique em riscos à livre concorrência, à livre iniciativa e à isonomia.
13) Falso. Embora o texto do art. 195, §7º da CF preveja a necessidade de “lei” (presumindo-se ser lei ordinária), o STF pacificou entendimento de que tal dispositivo deve ser lido em conjunto com o art. 146, II da CF, sendo necessária a edição de lei complementar para a definição dos requisitos. Como esta lei complementar ainda não existe, os requisitos exigidos são aqueles dispostos no art. 14 do CTN.
14) Verdadeiro. Súmula vinculante 52
15) Verdadeiro. Firmou-se o entendimento de que apenas estaria sendo transmitido o sigilo bancário para o sigilo fiscal (informativo 815 STF).
FAZENDA PÚBLICA
#Dicas - Prescrição (Fazenda Pública) (jan 2019)
1. De acordo com o STJ, o decreto 20.910/32 é aplicável apenas às pessoas jurídicas de direito público (U, E, DF e M), sendo excluídas as EP e SEM (também são excluídas as fundações de direito privado) (Resp. 1. 270. 671/RS).
2. Importante! Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação (Súmula 85, STJ). 2.1 Essa súmula somente incide quando estivermos diante de prescrição de trato sucessivo. De acordo com Leonardo da Cunha: "A aludida Súmula 85 do STJ aplica-se tão somente às situações de trato sucessivo, assim caracterizadas quando há omissão ou quando a Administração não se pronuncia expressamente sobre o pleito da parte interessada, passando a agir sem prévio pronunciamento formal".
2.2. Por outro lado, complementa o autor: "se a Administração nega, expressa e formalmente, o pleito da parte, a partir daí se inicia o curso do prazo quinquenal, sem que incida o enunciado contido na Súmula 85 do STJ". É a chamada prescrição do fundo de direito.
3. A supressão de gratificação é prescrição de fundo de direito (ato único). Por outro lado, o ato que reduz a vantagem é prescrição de trato sucessivo. Para aprofundar: https://www.dizerodireito.com.br/2016/04/prazo-decadencial-para-impetrar-ms.html
Dizer o Direito: Prazo decadencial para impetrar MS contra redução de vantagem de servidor público
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4. É imprescritível a ação visando a reparação de danos ocorridos no período militar (AgRg no AREsp 188.288/MG). Entendimento com base nos valores que foram violados durante o período.
5. Prescrição de improbidade administrativa (Com auxílio do Prof. Márcio André):
5.1: Ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil - Prescritível; 5.2 Ação de ressarcimento decorrente de ato de improbidade administrativa praticado com CULPA - prescritível;
5.3 Ação de ressarcimento decorrente de ato de improbidade administrativa praticado com DOLO - Imprescritível.
Tese fixada pelo STF: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa".
FINANCEIRO
TÍTULOS DA DÍVIDA AGRÁRIA (TDA) (JAN 2019)
Os títulos de dívida agrária, conhecidos como TDA, como visto, serão destinados à indenização da terra nua, denominando-se "títulos da dívida agrária complementares", já que decorrentes da diferença fixada a maior entre a sentença e o valor ofertado na inicial pelo expropriante. Seus requisitos estão previstos na Constituição Federal e no artigo 5o,§§ 3o a 6o, da Lei no 8.629/93. O primeiro requisito refere-se à necessidade de cláusula que assegure o seu valor real, ou seja, os TDA devem ser atualizados por algum índice financeiro de correção que lhes garanta a preservação de seu valor real (artigo 184, CF). O segundo requisito, por seu turno, refere-se ao prazo de resgate, que deve ser feito em até 20 anos, a partir do segundo ano de sua emissão (artigo 184, CF).
Os títulos da dívida agrária devem ser emitidos com dedução do tempo decorrido a partir da imissão da posse, possibilitando seu resgate sem ultrapassar o prazo vintenário determinado no artigo 184 da CF. Precedentes do STJ.
Quanto à indenização da terra nua, o § 2° do citado artigo 12, determina que no valor da indenização deve estar incluída a indenização da cobertura florestal (florestas naturais, matas nativas e qualquer outro tipo de vegetação natural). O entendimento jurisprudencial é no sentido de que, ainda que se trate de área de reserva legal, portanto de preservação obrigatória, seu valor econômico deve integrar o quantum indenizatório.
A lei limita o valor da indenização da cobertura florestal, determinando que o preço apurado não pode superar, em qualquer hipótese, o preço de mercado do imóvel (parte final do § 2° do citado artigo 12). A respeito, o STJ firmou entendimento de que a reserva florestal pode ser indenizada separadamente da terra nua, desde que haja prova de sua exploração econômica pelo proprietário, limitado o valor da indenização total ao valor de mercado do imóvel.
A indenização das benfeitorias necessárias e úteis deve ser feita em DINHEIRO.
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
A jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da produtividade do imóvel rural.
O STF firmou o entendimento no sentido a extensão do imóvel rural objeto de desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária, corresponde à totalidade da área medida, dela não se podendo excluir, em consequência, para fins de dimensionamento, as áreas não aproveitáveis. (RTJ 192/203, Rei. Min. Carlos Velloso; MS 27.180/DF, Rei. Min. Eros Grau; RE 603.859/GO, Rei. Min. Cármen Lúcia e RE 603.862-AgR/GO, Rei. Min. Luiz Fux).
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial no 1.161.535/PA, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, que "os arts. 46, 6°, e 5º, 6º, do Estatuto da Terra (Lei no 4.504/64) e o art. 24 e os seus incisos 11, 111 e IV do Decreto no 55.891/65 referem-se, exclusivamente, a critérios de natureza tributária, para possibilitar o cálculo do coeficiente de progressividade do ITR, sendo defesa a utilização desses parâmetros tributários para dimensionar se imóveis rurais são passíveis, ou não, de expropriação para fins de reforma agrária.
E sobre a proteção conferida pela saisine ao herdeiro, tendo em vista a discussão acima, no mesmo julgamento, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, embora se assegure a imediata transmissão da herança, deve ser obtemperado que, até a partilha, os bens serão considerados indivisíveis. (STJ, Resp no 1.161.535/PA, Rei. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10/03/2.011).
O STF firmou entendimento de que a análise da produtividade do imóvel é questão que foge ao âmbito do mandado de segurança, por demandar dilação probatória. MS24.449, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, Dje 25/04/2.008.
Entende o STF que é possível a realização de desapropriação agrária para fins de reforma agrária em imóveis abrangidos por área de proteção ambiental, desde que cumprida a legislação pertinente. Observação: se for reserva indígena, parque ou exploração visando à preservação ecológica, as terras rurais de domínio da União, dos Estados e dos Municípios não serão destinadas à execução dos planos de reforma agrária.
O STF já se manifestou, em sede de mandado de segurança, no sentido de que as pequenas e médias propriedades rurais, oriundas de escrituras amigáveis de divisão, estão enquadradas como não expropriáveis para reforma agrária, desde que tal desmembramento não configure simulação26• E, nesse sentido, é necessário que o desmembramento seja anterior à declaração de interesse social, denotando boa-fé dos proprietários e não simulação.
Para fins de desmembramento do imóvel, conforme entendimento do STF, não basta o desmembramento do registro imobiliário em matrículas distintas qualificadas como pequenas ou médias propriedades rurais sem que se proceda, no mundo dos fatos, à exploração econômica autônoma de cada uma dessas novas unidades registradas.
É assente na jurisprudência o entendimento de que não se discute a produtividade do imóvel na ação de desapropriação, devendo essa questão ser objeto de ação autônoma.
Sobre o tema da indenização justa, há divergência da jurisprudência sobre qual a área a ser considerada para fins de indenização, caso haja divergência entre a área do registro e a área real. Conforme entendimento do STJ "em respeito ao princípio da justa indenização, os valores referentes à desapropriação para fins de reforma agrária devem corresponder à exata dimensão da propriedade, pois não faz sentido vincular-se, de forma indissociável, o valor da indenização à área registrada, visto que tal procedimento poderia acarretar, em certos casos, o enriquecimento sem causa de uma ou de outra parte caso a área constante do registro seja
superior". (STJ, REsp 1.115.875-MT, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/12/2010) (Informativo no 459).
É incabível ação reivindicatória que verse sobre imóvel rural desapropriado para fins de reforma agrária e registrado em nome do expropriante (PROCURADOR FEDERAL – 2010).
A função social da propriedade deve levar em conta critérios estabelecidos constitucionalmente, tais como a proteção do meio ambiente e o bem-estar de proprietários e trabalhadores (DPE PA – 2009).
São isentas de impostos federais, estaduais e municipais, inclusive do Distrito Federal, as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária, bem como a transferência ao beneficiário do programa (MPE RR – 2008).
Questões temáticas
Um cidadão, membro do MST, ao receber a sua terra pelo programa de reforma agrária vigente, estará isento do pagamento de custas ou emolumentos para registro no cartório. CORRETO (PROCURADOR FEDERAL – 2007). Segundo a Lei nº 8.629/1993: Art. 26-A. Não serão cobradas custas ou emolumentos para registro de títulos translativos de domínio de imóveis rurais desapropriados para fins de reforma agrária.
Determinados tipos de propriedade formam um núcleo inacessível à reforma agrária, sendo, portanto, insuscetíveis de desapropriação. Nessa categoria encontram-se a pequena e a média propriedade rural, desde que o proprietário não possua outra, e a propriedade produtiva − assim definida por ser explorada econômica e racionalmente, atingindo, simultaneamente, graus de utilização da terra e de eficiência na exploração, segundo índices fixados pelo órgão federal competente (PROCURADOR FEDERAL – 2006).
Tratando-se de desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, que a desapropriação atinja todo o imóvel quando a área remanescente ficar reduzida a superfície inferior à da média propriedade ou prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada. (ERRADA). (DPE TO 2013). Justificativa: LC 76/93 Art. 4º: Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar: I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural;
Segundo a doutrina majoritária, posses anteriores ao advento da CF podem ser utilizadas para o reconhecimento da usucapião rural. CORRETO (PGE PI 2014). Justificativa:
Caso do art. 191 da CF88 e da Lei 6969/81:
a) se for área não superior a 25 hectares, os atos possessórios anteriores à CF e posteriores à Lei no 6.969/81 são computáveis, já que o artigo constitucional apenas repetiu a hipótese normativa prevista na lei ordinária, à exceção da área usucapível, que passou para 50 hectares; b) se a área for superior a 25 hectares, estar-se-á diante de uma nova modalidade de usucapião, em que não houve abordagem pela Lei no 6.969/81, permitindo a contagem do prazo apenas após a vigência do artigo 191, sendo o período anterior, se for o caso, objeto de usucapião ordinário ou extraordinário, nos termos da lei civil.
A usucapião especial poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para transcrição no Registro de Imóveis (art. 7º, Lei 6.969/81).
Não há necessidade de boa-fé para usucapião constitucional rural. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. É o que diz o art. 191, CF/88 (DPE PA 2009 e Juiz do TJ PA 2009).
Agradeço ao amigo Marco Aurélio pela colaboração ao grupo CIVIL
RESUMO- DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA/ FUNÇÕES REATIVAS/ FIGURAS PARCELARES (JAN 2019)
A boa-fé é uma cláusula geral que se subentende presente não só nas relações contratuais, mas em qualquer relação jurídica. Possui duas acepções básicas: a boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. A primeira consiste em convicções internas, um estado psicológico, uma crença errônea a respeito de uma situação, em ordem a operar como justificativa um determinado comportamento.
Já a boa-fé objetiva é um dos princípios que limitam a autonomia privada no contrato. Significa dizer que as partes contratantes devem agir de acordo com normas de conduta pautadas na seriedade e ausência de malícia ou de pretensão de se locupletar indevidamente. Ao lado das funções do princípio da boa-fé objetiva e dos deveres anexos por ela criados, temos aqui as denominadas aplicações derivadas de seu conteúdo, que nada mais são, em última análise, do que decorrência direta de sua aplicação.
A primeira figura é o VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM (proibição de atos contraditórios), que impõe que, nas relações jurídicas, as partes devem se comportar de forma coerente, ou seja, sem adoção de atitudes que, por sua contraditoriedade, indiquem desvio de comportamento capaz de caracterizar deslealdade na conduta do agente. Em palavras claras, a expressão evita que haja o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo titular do direito.
Aqui cabe um parêntese, uma vez que em uma aplicação especial do Venire nas relações de direito internacional público, consagrou-se a CLÁUSULA DE STOPPEL, que visa impedir comportamentos contraditórios entre Estados .
A figura do TU QUOQUE também faz parte da proibição dos atos contraditórios, e juridicamente, significa proibir-se que o agente invoque direitos, na relação bilateral, antes de cumprir a sua prestação ou sem atender às suas obrigações, como decorre, por exemplo, do princípio da exceção de contrato não cumprido, encartado no artigo 476, caput do Código Civil. A aplicação do tu quoque visa a evitar que uma das partes da relação negocial surpreenda a outra, causando-lhe prejuízo.
A figura do DUTY TO MITIGATE THE LOSS, ou dever de mitigar o próprio prejuízo, determina que o credor deve intentar medidas para diminuição (mitigação) do próprio prejuízo, a fim de não assoberbar sobremaneira a situação do devedor. No Enunciado no 169 da III Jornada de Direito Civil do CJF, estabeleceu-se que “O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”
Há, ainda, EXCEPTIO DOLI OU EXCEÇÃO DOLOSA, que é um instrumento pelo qual um contratante pode se proteger do outro agente que, na relação jurídica, pratica comportamento – de forma dolosa – visando obter vantagem em detrimento da própria natureza do contrato celebrado e das intenções nele contidas. Por meio desta defesa, a parte se opõe ao comportamento malicioso da outra parte.
Por fim, outro dois fenômenos decorrentes da boa-fé objetiva são a SUPRESSIO E SURRECTIO, que se referem à consolidação de determinadas situações de fato surgidas durante a execução de contratos ou obrigações de duração, conforme a ação ou inação de alguma das partes na relação jurídica.
Assim, a SUPRESSIO seria a supressão ou limitação do direito de alguma das partes em uma relação dessa natureza, por ação positiva ou negativa diante de determinada característica do
negócio. Por sua vez, na SURRECTIO, surge um direito subjetivo para uma das partes contratantes, por ação positiva ou negativa reiterada da outra.
Por ilanna Soeiro
DIREITO DAS COISAS E DIREITOS REAIS (JAN 2019)
1) No Brasil, para a caracterização da posse, foi adotada a teoria subjetiva de Savigny, de acordo com a qual são elementos da posse o domínio fático e a necessária intenção de ser proprietário. 2) É possível a conversão da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios.
3) Embora o ocupante de bem público não seja considerado possuidor, mas mero detentor da coisa pública, a ele é devida indenização por benfeitorias ou acessões realizadas.
4) É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral.
5) Em ação possessória entre particulares é cabível o oferecimento de oposição pelo ente público, alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel como meio de demonstração da posse.
6) Na desapropriação judicial privada por posse e trabalho, prevista no art. 1.228, §§4º e 5º do CC, por ter fundamento no interesse social, a justa indenização devida ao proprietário deve ser, em regra, suportada pelo poder público.
7) Para fins de contagem do prazo previsto para a aquisição de propriedade por meio de usucapião, é possível que o possuidor acrescente à sua posse a dos seus antecessores.
8) A sentença no processo de usucapião tem natureza meramente declaratória e, assim, é possível que haja a complementação do prazo ao longo do processo.
9) A ação de cobrança de débitos condominiais não pode ser proposta contra o arrendatário do imóvel.
10) O índio, integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares, adquirir-lhe-á a propriedade plena.
11) As ações petitórias têm como causa de pedir a posse, a exemplo do interdito proibitório. 12) Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade.
13) Admite-se a consideração do período de posse precária para fins de verificação do cumprimento do requisito temporal da usucapião extraordinária.
14) O imóvel da CEF vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação deve ser tratado como bem público, sendo, pois, imprescritível.
15) É permitido que o condomínio proíba, em razão de inadimplência, condômino e seus familiares de frequentarem as áreas comuns do prédio, desde que haja previsão no regimento interno.
Respostas
1) Falso. No Código Civil de 2002, adotou-se, como regra, a teoria objetiva de Ihering, de acordo com a qual a posse é formada apenas pelo corpus (domínio fático com a intenção de explorar economicamente a coisa). Assim, são possuidores os locatários, comodatários, etc. Por outro lado, a teoria subjetiva de Savigny, entende que são elementos da posse o corpus (domínio fático) e animus domini (intenção de ser proprietário). Essa segunda teoria foi utilizada para fins de usucapião, mas não é a regra no ordenamento brasileiro.
2) Verdadeiro. É o exato teor do enunciado 301 da CJF. Em outras palavras, se houver uma modificação do fato (posse) que vincule determinada pessoa (detentor) à coisa, pode a detenção passar a ser posse. Isso caiu na PGM Manaus, fiquem ligados!
3) Falso. Para o STJ, não é cabível qualquer tipo de indenização, haja vista que os ocupantes de bens públicos jamais exercerão posse, não havendo que se falar em boa-fé. Além do mais, as construções feitas, na maioria das vezes nem mesmo são aproveitadas pelo poder poder e, consequentemente, seria contraditório indenizar o particular pelas construções que deverão ser posteriormente demolidas onerosamente. Inclusive, em 2018, o STJ sumulou esse entendimento: “A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias” (súmula 619 STJ). 4) Verdadeiro. Súmula 228 STJ.
5) Verdadeiro. Como se sabe, o art. 557 do CPC veda tanto ao autor quanto ao réu, na pendência de ação possessória, propor ação de reconhecimento de domínio. No entanto, o STJ entendeu que, no caso de ações possessórias entre particulares, sob pena de o poder público ficar sem poder defender a sua propriedade, permite-se o oferecimento de oposição alegando-se incidentalmente o domínio de bem imóvel. Entender diferente violaria a garantia constitucional do acesso à justiça (informativo 623 STJ).
6) Falso. A regra é que a justa indenização seja paga pelos próprios réus da ação reivindicatória (no caso, os próprios possuidores), devendo o poder público suportar tal encargo apenas quando a desapropriação ocorra no contexto de políticas de reforma urbana ou agrária. É o teor dos seguintes enunciados da JDC: Enunciado 84 – “a defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização”; Enunciado 308 – “a justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda, e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os proprietários de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da JDC”.
7) Verdadeiro. Contato que todas sejam contínuas e pacíficas (art. 1243 do CC). 8) Verdadeiro. Informativo 630 STJ.
9) Falso. Isso porque as despesas condominiais têm natureza “propter rem” e, portanto, são de responsabilidade não apenas do proprietário do imóvel, mas também do arrendatário (informativo 624 STJ).
10) Verdadeiro. É o exato teor do art. 33 do estatuto do índio. Pode parecer um assunto improvável, mas caiu na PGE AP. Se liguem!
11) Falso. São os interditos possessórios que têm como causa de pedir a posse, a exemplo da ação de reintegração de posse (esbulho), ação de manutenção de posse (turbação) e o interdito proibitório (ameaça). Nas ações petitórias, ao revés, o pedido pode até ser a posse, mas a causa de pedir é a propriedade (ex: ação de imissão de posse).
12) Verdadeiro. Art. 1.208 do CC.
13) Falso. A posse precária é aquela obtida mediante abuso de confiança. Não obstante haja omissão da legislação sobre o assunto, a doutrina majoritária (não pacífica) entende que não é possível o convalescimento da precariedade da posse. Essa é a posição mais segura para concursos e, inclusive, foi a tese que a Cespe adotou no concurso para magistratura do TJ-CE/2018.
14) Verdadeiro. Isso porque está afetado à prestação de serviço público, sendo, portanto, imprescritível, isto é, insuscetível de usucapião (informativo 595 STJ).
15) Falso. O condomínio, independentemente de previsão em regimento interno, não pode proibir, em razão de inadimplência, condômino e seus familiares de usar áreas comuns, ainda que destinadas apenas a lazer (informativo 588). Isso porque o direito de usar as áreas comuns decorre do próprio direito de propriedade, bem como pelo fato de que a referida vedação viola o princípio da dignidade da pessoa humana.
COMERCIAL
DIREITO COMERCIAL (JÁN 2019) - CARACTERÍSTICAS:
a) cosmopolita = permeado de normas internacionais em razão do dinâmico comércio mundial. b) informal = para acompanhar a dinâmica de mercado, não pode haver excesso de formalismo. c) fragmentário = não é composto por um sistema fechado de normas, mas por um complexo de leis esparsas e convenções internacionais.
d) onerosidade = as relações comerciais não admitem a gratuidade, pois impera o objetivo de lucro.
FONTES
- Código Civil, legislação extravagante e costumes (com mais relevância do que em qualquer outro âmbito) pluralismo jurídico.
- lex mercatoria: normativas, costumes e princípios gerais do direito internacional que ensejam a viabilização e evolução econômica mundial no cenário da globalização.
LIVRE INICIATIVA
- atendidas as regulamentações legais, qualquer pessoa pode exercer atividade empresária (CF, art. 170, parágrafo único).
* o Estado só poderá exercer em casos de relevante interesse coletivo ou segurança nacional. - a livre iniciativa deve ser coadunada com a liberdade de competição, impedindo-se a concorrência desleal e o abuso do poder econômico, o que garante o ingresso de novos “players” no mercado.
FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
- o lucro é objetivo do empresário, mas deve-se observar interesses coletivos. POSITIVA obrigação de FAZER NEGATIVA obrigação de NÃO FAZER
+ é necessário valorizar o trabalho, erradicar a pobreza, gerando benefícios à comunidade. + abster-se da concorrência desleal, do abuso do poder econômico e de causar danos a terceiros.
(Eros Grau)
FASES DO DIREITO COMERCIAL
1 - surgimento do direito comercial em meio às grandes navegações, ascensão das grandes cidades e do comércio (Idade Média - Séculos XI a XIII) direito classista (subjetivista), que só outorgava proteção aos comerciantes e artesãos vinculados às corporações de ofício e submetidos às suas regras costumeiras.
2 - liberalismo e Code de Commerce (França napoleônica - 1808) teoria dos atos de comércio (objetivação) qualquer um poderia ser comerciante = Código Comercial brasileiro de 1850, sendo os atos definidos pelo Regulamento nº 737.
3 - Codice Civile (Itália - 1942) teoria da empresa (atividade empresária), atraindo para o Direito de Empresa diversos agentes que antes estavam fora (ex: prestador de serviços) + retorno ao subjetivismo.
* a doutrina fala que se viveria uma quarta fase, marcada pelo dinamismo (para além do conceito estático de empresa) = binômio empresa-mercado (ordem jurídica do mercado) = direito mercantil.
- o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal (CF, art. 219).
PROCESSO PENAL
Importante - Jurisprudência em teses - interceptação telefônica (jan 2019)
1) A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento do feito.
2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária.
3) O art. 6º da Lei n. 9.296/1996 não restringe à polícia civil a atribuição para a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente.
4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional.
5) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão.
6) A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial.
7) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida.
8) Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido.
9) Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais.
ELEITORAL
INELEGIBILIDADES X ELEGIBILIDADES (JAN 2019)
- Doutrina possui 2 teorias para diferenciá-las: a) teoria clássica diferencia as elegibilidades das inelegibilidades através do caráter disciplinador infraconstitucional (as inelegibilidades seriam ampliadas por LC e as elegibilidades seriam disciplinadas por LO) e b) teorias mais contemporâneas apresentam as elegibilidades idênticas as inelegibilidades (ou seja, somente via LC poderia haver sua disciplina e uma seria o requisito negativo da outra).
- STF: Adotou em uma oportunidade a TEORIA CLÁSSICA. Como ficou a divisão conceitual entre elegibilidade e inelegibilidade?
ELEGIBILIDADES: Anunciadas SOMENTE pela Constituição e possibilidade de regulamentação por meio de LEI ORDINÁRIA. São requisitos positivos.
INELEGIBILIDADES Anunciadas tanto na Constituição quanto em Lei Complementar. Dessa maneira, existem inelegibilidades constitucionais e inelegibilidades infraconstitucionais. São requisitos negativos.
Conclusão: O STF determinou que as inelegibilidades, em vista do princípio republicano, da lisura nas eleições, da moralidade e ética, e ainda com base na própria CF88, poderiam ser ampliadas por meio de LC. Já as elegibilidades, por serem requisitos que afastam algumas categorias do pleito eleitoral, deveria ter sua disposição somente pela CF. Assim, a lei ordinária apenas regulamentaria os próprios requisitos da CF.
Quais são as condições de elegibilidades no Brasil? 1) nacionalidade brasileira (verificada no momento do registro); 2) pleno exercício dos direitos políticos (verificada no momento do
registro); 3) alistamento eleitoral (verificada no momento do registro, tomando como referência a data da eleição); 4) domicílio eleitoral na circunscrição (tem como referência a data da eleição); 5) filiação partidária (tem como referência a data da eleição); 6) idade mínima, a depender do cargo (tem por referência o momento da posse, salvo quando fixada em 18 anos, hipótese em que será aferida na data-limite para o pedido de registro).
Outros aspectos importantes das elegibilidades:
- A Lei nº 9.504/1997, em seu art. 11, § 10º, é clara ao determinar que “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alterações, fáticas ou jurídicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade”. Sobre a parte final (SÚMULA 43 DO TSE: As alterações fáticas ou jurídicas supervenientes ao registro que beneficiem o candidato, nos termos da parte final do art. 11, § 10, da Lei nº 9.504/1997, também devem ser admitidas para as condições de elegibilidade.)
- Tempo de filiação exigido: 06 meses no mesmo partido. O Brasil não permite candidaturas avulsas.
- Questão da elegibilidade do militar: A CF estabelece que o militar na ativa não pode se filiar a partidos políticos. Porém, a mesma Carta estabelece que o militar é elegível. Dentre os alistáveis, nos incisos do art. 14, § 8º, a Constituição faz ainda distinção entre os que contam com menos de dez anos de serviço e os que contam com mais de dez anos de serviço. Os que contam com menos de dez anos de serviço devem afastar-se definitivamente do cargo, no momento da inscrição. Os que contam com mais de dez ficam agregados à autoridade superior (afastados temporariamente da atividade, mas vinculados aos quadros), e, caso sejam eleitos, passam automaticamente à inatividade, no ato da diplomação. Como o TSE resolveu esta questão?
Resposta: A fim de conciliar a aparente antinomia entre norma que trata das condições de elegibilidade, com a que impede o militar de exercer atividade político-partidária, e a que assegura que o militar alistável é elegível, entende o TSE que o militar não se sujeita à filiação prévia, podendo requerer o registro de sua candidatura após ter seu nome diretamente escolhido na convenção partidária.
Fontes: jurisprudência do STF, Jurisprudência do TSE e livro Direito Eleitoral (Raquel Cavalcanti)
DISCURSIVAS
(Tema da prova subjetiva de Procurador do Município da Raposa/MA) O que se entende por EFEITO ABLATIVO? É possível a declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo? No que concerne à analise da constitucionalidade das leis, sabe-se que o direito brasileiro adota, em regra, a TEORIA DA NULIDADE, de origem norte americana, embora admita a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Entretanto, diante da complexidade das situações apresentadas à Suprema Corte, as técnicas de declaração de constitucionalidade e de declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade passaram a ser insuficientes para se proceder à melhor interpretação e aplicação da constituição.
Nesse contexto, surgem as decisões declaratórias de inconstitucionalidade COM ou SEM EFEITO ABLATIVO.
Mas o que seria o efeito ablativo?
Urge a princípio saber o que significa o termo ablativo. O termo ablativo vem de ablação, que significa extração, ato de tirar, arrancar. Assim, o efeito ablativo significa a extirpação da norma inconstitucional do ordenamento jurídico.
Sabe-se que, em regra, uma norma declarada inconstitucional é norma nula, que deve ser, portanto, extirpada, amputada, excluída do nosso ordenamento jurídico. Assim, a sentença declaratória de inconstitucionalidade COM efeito ablativo é aquela que declara a inconstitucionalidade, extirpando a norma ou seus efeitos do ordenamento jurídico.
Por outro lado, a sentença declaratória de inconstitucionalidade SEM efeito ablativo é aquela que declara a inconstitucionalidade da norma, mas sem haver sua extirpação. Isso ocorre nos casos em que a retirada da norma inconstitucional demonstra ser mais prejudicial do que a sua continuidade no ordenamento jurídico.
A declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo constitui-se em uma superação da clássica doutrina da inconstitucionalidade que declara a nulidade da norma. Na declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo haverá a declaração de inconstitucionalidade da norma, mas sem a pronúncia de nulidade.
Para que haja declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo é necessário que haja uma PONDERAÇÃO entre o princípio da nulidade e o princípio da segurança jurídica. Assim, diante de situações jurídicas consolidadas, em que o reconhecimento da nulidade da norma seja mais danoso do que a sua permanência, deve-se primar pela segurança jurídica.
A Suprema Corte já proferiu decisão de inconstitucionalidade da norma sem efeito ablativo no âmbito da ADI 2240, em que se discutia a constitucionalidade da criação do município de Luiz Eduardo Magalhães, na Bahia. Na ocasião, alegou-se que o município já existia de fato, como ente federativo dotado de autonomia, e que eventual pronúncia de nulidade da lei traria graves consequências, ferindo o principio da segurança jurídica.
O ministro Eros Graus declarou, na época, que o princípio da segurança jurídica deveria ser considerado em benefício da preservação do município. Afirmou que se estava “diante de uma situação excepcional não prevista pelo direito positivo, porém instalada pela força normativa dos fatos”.
Nesse contexto, o ministro Gilmar Mendes frisou, entretanto, que o principio da NULIDADE DEVE CONTINUAR SENDO A REGRA e que, portanto, o seu afastamento deve depender de um severo juízo de ponderação e deve se basear na ideia de segurança jurídica ou de outro principio constitucionalmente relevante.
Prof. Ilanna Soeiro
(PGM/CARIACICA-ES 2a fase/ PGMBH e PGMSJP) Discorra sobre o posicionamento do STF sobre o IPTU progressivo antes da EC 29/2000 e atualmente.
Pessoal, antes da emenda 29 somente era possível a progressividade no IPTU quando destinada a assegurar a função social da propriedade, tal como previsto no Art. 182, p. 4, CRFB. O Tribunal entendi que somente com autorização constitucional poderia ser instituída a progressividade nos impostos reais.
Com a referida emenda, a progressividade do IPTU pode ser de três maneiras: a) garantir a função social da propriedade (como comentado acima); b) em razão do valor do imóvel e c) localização e uso do imóvel. Vale ressaltar que esse tema foi cobrado em outras provas discursivas de PGM, como a de BH e SJP.
Por fim, caso o Município já tivesse as alíquotas progressivas antes da EC 29, o STF decidiu que o IPTU será devido com a menor das alíquotas, de acordo com a destinação do imóvel e
legislação municipal. Trata-se aplicação da teoria da divisivilidade das normas no âmbito do controle de constitucionalidade.
Julgados importantes sobre o tema (aprofundamento): RE 602.347/MG, RE 423.768/SP, SUMULA 668 STF.
Bons Estudos!
(ALE-MT 2ª fase) O que se entende, juridicamente, por credor putativo? o mesmo pode ser considerado como válido?
O credor putativo não é o credor real, é um credor imaginário, é o credor que o devedor, de boa fé, acredita,
veementemente, ser o credor real, é o credor que aparenta ser o credor real; em outras palavras, é
aquela pessoa que o credor paga, de boa fé, acreditando ser o credor real, sem sê-lo.
Vale ressaltar que os tribunais brasileiros aceitam majoritariamente a validade do pagamento feito ao credor putativo. Vejamos: "“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Obrigação securitária. Acordo. Pagamento ao
falido. Credor putativo. Artigo 309, do CC. Provimento. 1. No caso em apreço, a recorrente foi condenada ao pagamento de seguro e entabulou acordo com a credora, cuja falência fora decretada anteriormente, sem que tivesse conhecimento do fato nem se consignando eventual máfé no acórdão recorrido. 2. Inexistindo, pois, prova da máfé
e elemento que pudesse cientificar o devedor que o representante da credora não mais detinha poderes de administração, é de se reputar válido o pagamento feito a credor putativo. Inteligência do artigo
309, do Código Civil. 3. Agravo regimental provido” (STJ, AgRg no Ag. 1.225.463/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 11.12.2012, DJe 19.12.2012)".
(DPE-RN 2a fase) Apresente o conceito de neoconstitucionalismo.
Resposta da banca CESPE: O neoconstitucionalismo é um viés teórico do campo do direito constitucional que busca não mais atrelar o constitucionalismo apenas à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, à eficácia e à força normativa da Constituição, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, o neoconstitucionalismo prega uma maior valorização dos princípios, em detrimento das regras, assim como o desenvolvimento de princípios e métodos inovadores de hermenêutica constitucional e a utilização da técnica da ponderação de princípios e direitos fundamentais em conflito. Destacam-se, também, o papel do Poder Judiciário na concretização dos princípios e dos valores constitucionais, a expansão da jurisdição constitucional e a abertura da argumentação jurídica à moral.
Conforme estudamos essa semana, trata-se de teoria que visa atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, busca-se a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, sobretudo diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais (LENZA).
Vale ressaltar também o marco histórico, que são as cartas constitucionais surgidas após a segunda guerra, fundamentadas no Estado constitucional de direito e redemocratização. O marco filosófico é o pós-positivismo, com ênfase na aproximação entre direito e ética e maior efetividade dos direitos fundamentais. Por fim, o marco teórico vem da força normativa da constituição de Konrad Hesse, supremacia da constituição, nova dogmática da interpretação constitucional e expansão da jurisdição constitucional.
