UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
ALLANA ELENA MOTA DE MORAES MARQUES
CONDENAÇÃO CRIMINAL PORRESISTÊNCIA À PRISÃO EM
FLAGRANTE OBRIGATÓRIO: POSSÍVEL RELATIVIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA AUTODEFESA
FORTALEZA
ALLANA ELENA MOTA DE MORAES MARQUES
CONDENAÇÃO CRIMINAL POR RESISTÊNCIA À PRISÃO EM FLAGRANTE OBRIGATÓRIO: POSSÍVEL RELATIVIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA
AUTODEFESA
Monografia apresentada ao Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profª. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva.
ALLANA ELENA MOTA DE MORAES MARQUES
CONDENAÇÃO CRIMINAL POR RESISTÊNCIA À PRISÃO EM FLAGRANTE OBRIGATÓRIO: POSSÍVEL RELATIVIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA
AUTODEFESA
Monografia apresentada ao Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em 17/04/2018.
BANCA EXAMINADORA
______________________________________________________________________ Profª. Msc. Fernanda Cláudia Araújo da Silva (Orientadora)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
______________________________________________________________________ Profª. Drª. Raquel Cavalcanti Ramos Machado
Universidade Federal do Ceará (UFC)
______________________________________________________________________ Msc. Vanessa de Lima Marques Santiago
AGRADECIMENTOS
A Deus.
Aos meus pais, Allain e Auri, pelo apoio incomensurável ao longo do curso. Aos meus tios, Benedito e Maurílio, por toda a estima.
À Professora Fernanda Cláudia Araújo da Silva, pela atenciosa orientação. Às participantes da Banca examinadora, pela disponibilidade e pela construtiva avaliação.
“[...] a autoridade é tão indispensável à ordem social – condição mesma da liberdade – como esta é necessária à
expansão individual.” (SILVA, 2010, p.
RESUMO
A condenação por resistência à prisão em flagrante obrigatório relativiza o exercício da autodefesa pela busca da liberdade de locomoção. Mesmo que se enquadre em uma das hipóteses legais de prisão em flagrante, o indivíduo pode se opor à execução do ato legal de prisão em flagrante mediante violência ou ameaça ao funcionário público executor, geralmente policial, conduta referida como resistência à prisão em flagrante obrigatório, devido ao instinto de autodefesa em busca da liberdade de locomoção. Nesse sentido, há decisões absolutórias que entendem que esse instinto na resistência à prisão em flagrante obrigatório afasta o dolo, elemento do fato típico, e, assim, o crime de resistência não se configura. Entretanto, uma colheita na doutrina e em decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) demonstra o predomínio do entendimento favorável à resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato típico e à consequente condenação se ausentes as excludentes de ilicitude e de culpabilidade. Uma dessas decisões declarou expressamente a inocorrência da atipicidade e, referindo-se à autodefesa, não especificamente como instinto, mas sim como direito, afirmou que o seu exercício é limitado. A partir do contraponto com as decisões absolutórias, o presente trabalho conclui que a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório relativiza o exercício de autodefesa em busca da liberdade de locomoção. A metodologia consiste em pesquisa qualitativa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa.
ABSTRACT
The conviction for resistance to arrest in compulsory flagrant relativizes the exercise of self-defense by the search for freedom of movement. Even if the individual falls into one of the legal hypotheses of red-handed arrest, he may oppose the execution of the legal act of arrest in flagrant by means of violence or threat to the public agent executor, usually a police officer, conduct referred to as resistance to arrest in compulsory flagrant, due to the instinct of self-defense in search of freedom of movement. In this sense, there are absolving decisions that understand that this instinct in the resistance to arrest in compulsory flagrant removes the subjective element, element of the typical fact, and, thus, the crime of resistance would not be configured. However, a harvest in the doctrine and decisions of the Higher Court of Justice (STJ) demonstrates the predominance of the understanding favorable to the resistance to the arrest in compulsory flagrant as a typical fact and to the consequent conviction if the excludings of illicitness and of culpability are absent. One of these decisions expressly stated the absence of atypicality and, referring to self-defense, not specifically as an instinct but as a right, stated that its exercise is limited. From the counterpoint to the absolving decisions, the present work concludes that the criminal conviction for resistance to arrest in compulsory flagrant relativizes the exercise of self-defense in search of freedom of locomotion. The methodology consists of qualitative bibliographical, jurisprudence and legislative research.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CADH Convenção Americana sobre Direitos Humanos CF Constituição Federal
CP Código Penal
CPP Código de Processo Penal
DUDH Declaração Universal dos Direitos Humanos PIDCP Pacto Internacional de Direitos Civis Políticos REsp Recurso Especial
STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME E SOBRE O TIPO PENAL DE RESISTÊNCIA ... 14
2.1 Conceito analítico de crime com foco no fato típico e teorias ... 14
2.2 Tipo penal de resistência ... 22
3 POSSIBILIDADE DE RESISTÊNCIA À PRISÃO EM FLAGRANTE OBRIGATÓRIO COMO FATO ATÍPICO ... 32
3.1 Direito fundamental à liberdade de locomoção ... 32
3.1.1Legislação internacional acerca do direito à liberdade ... 34
3.2 Prisão em flagrante delito ... 36
3.2.1Emprego de força na resistência à prisão em flagrante ... 42
3.3 Manifestação do instinto de autodefesa na prisão em flagrante obrigatório ... 45
3.4 Análise de decisões judiciais absolutórias sobre resistência à prisão em flagrante obrigatório ... 47
4 CONDENAÇÃO CRIMINAL POR RESISTÊNCIA À PRISÃO EM FLAGRANTE OBRIGATÓRIO: RELATIVIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DA AUTODEFESA ... 51
4.1 Abordagem doutrinária ... 51
4.1.1Ponderação doutrinária entre a resistência e a desobediência praticada através da fuga na prisão em flagrante obrigatório ... 53
4.3 Possibilidade do sopesamento como fundamento para a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização do
exercício da autodefesa ... 57
4.4 Cotejo entre os crimes de resistência e falsa identidade e a Súmula nº 522 do STJ ... 62
4.5 Projeto de Lei nº 8125/2014 ... 65
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 68
REFERÊNCIAS ... 71
ANEXO A - PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 239, DE 2016 (EXCERTOS) ... 76
ANEXO B - PROJETO DE LEI Nº 8.125, DE 2014 ... 78
1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal (CF) prevê a liberdade como direito fundamental no art. 5º, caput, sendo a de locomoção uma de suas vertentes, assim como, no art. 5º, inciso
LXI, a prisão em flagrante delito como uma das hipóteses limitativas do aludido direito. Mesmo que se enquadre em uma das hipóteses legais de prisão em flagrante, o indivíduo pode praticar a conduta de oposição à execução de ato legal de prisão em flagrante, mediante violência ou ameaça ao funcionário público executor, geralmente policial, conduta doravante referida como resistência à prisão em flagrante obrigatório. E essa prática pode decorrer do instinto de autodefesa em busca da liberdade de locomoção.
De antemão, cumpre esclarecer que a autodefesa aqui tratada foca no seu significado comum de resistência do indivíduo às influências exteriores, no caso, o instinto de libertar-se da prisão em flagrante, não se centrando na autodefesa como uma das subdivisões do princípio da ampla defesa.
Nesse sentido, a resistência à prisão em flagrante obrigatório estaria enquadrada no tipo penal de resistência, previsto no art. 329 do Código Penal (CP), perfazendo, a princípio, a tipicidade formal, um dos elementos do fato típico. Entretanto, há entendimento de que o instinto de liberdade na resistência à prisão em flagrante obrigatório afastaria o dolo, outro elemento do fato típico, e, com base no conceito analítico de crime como fato típico, ilícito e culpável, estando ausente um dos elementos do primeiro, o fato seria atípico, e, assim, o crime de resistência não se configuraria.
A ciência desse posicionamento ocorreu, no ano de 2015, em estágio em Promotoria Criminal do Ministério Público do Estado do Ceará, a partir da tomada de conhecimento da divergência entre promotores de justiça em denunciar ou não o preso em flagrante, além do crime(s) que motivou o flagrante, pelo crime tipificado no art. 329 do CP em razão da resistência à prisão em flagrante obrigatório. Os que denunciavam, pleiteando a condenação, entendiam presentes a tipicidade, formal e material, e os demais elementos do fato típico, ao passo que aqueles que não denunciavam fundamentavam-se na ausência de dolo, porque a citada conduta seria inerente à defesa.
resistência à prisão em flagrante obrigatório. Entretanto, há decisões do STJ favoráveis à condenação; uma delas declarou expressamente a inocorrência da atipicidade e, referindo-se à autodefesa, não como instinto, mas sim como direito, afirmou que o seu exercício seria limitado. A partir dessa condenação, é possível afirmar que o exercício da autodefesa não afastaria o dolo. No mesmo sentido, boa parte da doutrina entende configurado o crime de resistência quando o ato legal consiste na prisão em flagrante obrigatório e, quando discorrem acerca do referido crime, muitos penalistas exemplificam através dessa hipótese, como Greco (2015, p. 520), Jesus (2007, p. 1011), Nucci (2014, p. 1169), Smanio (2007, p. 173), Nogueira (1978, p. 239), Delmanto et al. (2010, p. 935), Bitencourt (2007, p. 1114), Noronha (1988, p. 294) e Mirabete e Fabbrini (2009, p. 326). A partir do contraponto com as decisões absolutórias, o presente trabalho propõe-se a analisar a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório como possível relativização ao exercício de autodefesa em busca da liberdade de locomoção.
No segundo capítulo, serão realizadas considerações gerais sobre o conceito analítico de crime e o tipo penal de resistência.
No terceiro capítulo, será analisada a possibilidade da resistência à prisão em flagrante obrigatório como fato atípico em decorrência da ausência de dolo pelo exercício da autodefesa conforme algumas decisões absolutórias do TJMG e TRF-2.
No quarto capítulo, será estudada a condenação criminal por resistência à prisão em flagrante obrigatório como relativização ao exercício da autodefesa conforme a posição de boa parte da doutrina e decisões do STJ.
A metodologia consiste em pesquisa qualitativa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa. A bibliográfica é composta pela doutrina de Direito Penal majoritariamente, Processual Penal, como cursos, manuais e códigos comentados, e de Direito Constitucional e Administrativo e por trabalhos acadêmicos (artigo científico, trabalho de conclusão de curso, dissertação e tese).
O critério utilizado na escolha dessas decisões foi uma busca de acórdãos proferidos nos 10 (dez) últimos anos e demonstrativos de ambos os posicionamentos.
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME E SOBRE O TIPO PENAL DE RESISTÊNCIA
Como o tema aborda a condenação criminal pelo tipo penal específico da resistência, em contraponto às decisões absolutórias que entendem que o instinto de autodefesa na resistência à prisão em flagrante obrigatório afastaria o dolo, faz-se necessário um estudo sobre o conceito analítico de crime, estudo que abrange os conceitos de conduta, dolo, tipo e tipicidade. Em seguida, uma abordagem sobre o aludido tipo penal.
2.1 Conceito analítico de crime com foco no fato típico e teorias
A legislação penal não fornece o conceito de crime. A Lei de Introdução ao Código Penal (BRASIL, 1941), no art. 1º, apenas o considera, assim como a contravenção, como espécie de infração penal, distinguindo-o da contravenção com base nas espécies de penas cominadas. Socorrendo-se, pois, à doutrina e à teoria, um dos conceitos é o analítico ou dogmático e majoritariamente considerado tripartido, segundo o qual crime é o fato típico (composto pela conduta, tipicidade, resultado e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado); ilícito ou antijurídico e culpável (GRECO, 2014, p. 150).
Desse modo, a análise de um fato para a verificação de que se trata de crime ou não, pode ser dividida em três fases: fato típico, ilícito e culpável. Em relação ao objeto deste trabalho, importa centrar-se no fato típico, no qual se insere a análise da presença ou ausência do dolo.
A conduta, segundo a teoria final ou finalista da ação, é o comportamento, comissivo ou omissivo, humano1, voluntário e dirigido a uma finalidade (GRECO, 2014,
p. 157-158). Sendo um comportamento, a conduta pode se manifestar em ação (positiva)
1Embora a conduta seja caracterizada como humana, pressupondo o criminoso como pessoa física, a CF prevê, no art. 225, parágrafo 3º, a responsabilidade penal da pessoa jurídica por lesão ao meio ambiente.
ou omissão (negativa) movida por um fim. Sobre a citada teoria, Delmanto et al. (2010,
p. 55) explicam:
Assim, com o Finalismo não se proíbe o resultado, mas a conduta praticada com determinado fim; há ênfase no desvalor da ação. Em outras palavras, trata-se da reprovabilidade do processo volitivo que entrata-sejou a conduta praticada com determinado fim. Desse modo, o dolo e a culpa passam a integrar o tipo, como essência da violação da norma. [...] [O Finalismo] é a base da atual Parte Geral do nosso Código Penal.
Delmanto et al. (2010, p. 152) também afirmam que o dolo adotado pela
teoria finalista é o chamado natural, que consiste na vontade e consciência de manifestá-la. Em complementação, a disciplina pelo CP sobre o erro de tipo confirma a adoção dessa teoria pelo legislador:
O CP em vigor, com a Reforma da Parte Geral pela Lei 7.209/1984, parece ter manifestado preferência pelo finalismo penal. Uma forte evidência se encontra no art. 20, caput: “O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime
exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”. Ora, se a ausência de dolo acarreta na exclusão do fato típico (ainda que somente na forma dolosa), é porque o dolo está na conduta do agente, que deixa de ser dolosa para ser culposa. (MASSON, 2014, p. 97).
O conceito de elementos constitutivos do tipo, sua aplicação ao crime de resistência e o erro de tipo serão tratados mais adiante. Por ora, estabelece-se que, com base na teoria finalista, a análise da presença ou ausência do dolo é realizada na fase do fato típico.
O conceito de tipo penal está intimamente relacionado ao de norma penal2.
Greco (2014, p. 21) equipara o tipo penal à norma penal ao afirmar, no tópico dos preceitos da norma penal incriminadora, que, quando analisamos os tipos penais incriminadores3, podemos identificar dois preceitos: o primário, que contém a descrição
da conduta que se procura proibir ou impor, e o secundário, que prevê a pena. Mais adiante, Greco (2014, p. 163) afirma que o tipo penal, sem especificá-lo como incriminador, é o modelo de conduta que o Estado, por meio da lei, visa impedir ou determinar.
2 A norma penal é espécie de norma jurídica, que pode ser definida basicamente como a proposição, conjunto de palavras com significado (BOBBIO, 2012, p. 76), para a qual se comina uma sanção (resposta à violação) externa e institucionalizada (BOBBIO, 2012, p. 159).
A lei penal, ao prever abstratamente um comportamento comissivo, exige que o indivíduo abstenha-se de praticá-lo, pois, do contrário, deve incorrer na sanção cominada; da mesma maneira, ao prever um comportamento omissivo, exige sua ação. Pelo CP (art. 32 e seguintes), as sanções possíveis cominadas a um crime são as penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa.
A necessidade de previsão legal para o tipo penal está expressamente disposta tanto no art. 5º, inciso XXXIX da CF, no rol dos direitos e garantias fundamentais, quanto no art. 1º do CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Trata-se de um dos princípios do Direito Penal, chamado legalidade ou reserva legal (JESUS, 2007, p. 4).
Delmanto et al. (2010, p. 76-78), após afirmarem a indispensabilidade de tal
princípio à segurança jurídica, à liberdade e ao Estado Democrático de Direito, explicam seus desdobramentos: nullum crimen, nulla poena sine lege: scripta (escrita), pelo qual
só o direito positivo, pela lei editada com base no devido processo constitucional, pode estabelecer um tipo penal; praevia (anterioridade), pelo qual um fato só pode se enquadrar
em um tipo se aquele for posterior à vigência da lei que define este; certa (taxatividade),
pelo qual a conduta deve ser precisamente descrita no tipo, e stricta (lei estrita), pelo qual
o tipo deve ser criado pela lei penal em sentido estrito, vedando-se a analogia in malam partem e a interpretação extensiva prejudicial à liberdade do acusado.
Com base no pensamento exposto, o art. 1º, caput da CF afirma que o Estado
Brasileiro se constitui como Estado de Direito. Como tal, pauta-se no princípio da legalidade, também previsto no art. 5º, inciso II da CF: “Ninguém será obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (SILVA, 2010, p. 122). Essa exigência é necessária especialmente em matéria penal, cujas sanções podem privar o indivíduo de sua liberdade.
tutelado em razão da prática da conduta prevista no tipo e pode ser excluída pela incidência do princípio da insignificância4.
Os bens jurídicos são importantes interesses humanos tutelados pelo Direito em geral, muitos dos quais são direitos fundamentais, indicados pela CF e, quando considerados mais relevantes, recaem na esfera de proteção do Direito Penal, através da cominação de sanções pelos tipos penais incriminadores, e chamam-se bens jurídicos penais (NUCCI, 2016, p. 56-57).
Zaffaroni e Pierangueli (2004, p. 436) acrescentam que tipicidade penal é composta, além da tipicidade legal, pela tipicidade conglobante ou antinormatividade, que consiste na análise da proibição da conduta considerando a norma proibitiva em relação às demais normas, ou seja, conglobada na ordem normativa, e não tomada isoladamente. A conduta aparentemente proibida pelo tipo penal com a simples análise da tipicidade legal só será realmente típica, proibida, quando não ordenada nem fomentada por outra norma. Os autores exemplificam com o sequestro legal de bens por oficial de justiça após uma penhora, o qual, por ser ordenado pela ordem jurídica, não se inclui na proibição do tipo penal de furto.
Desse modo, é como se a presença ou ausência da causa de exclusão de ilicitude relativa ao estrito cumprimento do dever legal (art. 23, inciso III do CP) fosse analisada logo na fase do fato típico. A teoria da tipicidade conglobante destaca a importância do contexto em que a norma está inserida na interpretação do tipo penal e, assim como a finalista da ação, insere mais elementos a serem analisados na fase do fato típico.
Segundo Greco (2014, p. 178-180), a partir da teoria finalista, além de elementos objetivos, o tipo é composto por elementos subjetivos, surgindo a figura do
4 Adotado pela jurisprudência e grande parte da doutrina, o princípio da insignificância preceitua que o
Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta provoque ou ameace provocar lesão de certa gravidade ao bem jurídico; se não, é atípica, como a prática de uma lesão corporal extremamente singela (JESUS, 2007, p. 2). Trata-se de um dos corolários do princípio da intervenção mínima ou subsidiariedade, pelo qual o Direito Penal é a ultima ratio, excepcional, só devendo ser aplicado quando
os outros ramos do direito, de forma insuficiente, prevenirem ou sancionarem a conduta lesiva a um bem jurídico (NUCCI, 2016, p. 76).
tipo complexo. Os elementos gerais objetivos relacionam-se às elementares, dados essenciais à figura típica, e podem ser descritivos e normativos. Os descritivos descrevem a conduta, são compreendidos pelo intérprete sem necessidade de valoração e podem ser: o núcleo (verbo), os sujeitos ativo (a pessoa que pode praticá-la) e passivo (formal, que é o Estado, cuja lei é violada a cada conduta criminosa, e material, que é o titular do bem jurídico ofendido, e, em certos crimes, novamente é o Estado) e o objeto material (pessoa ou coisa contra a qual a conduta é praticada, muitas vezes confundindo-se com o sujeito passivo). Saliente-se que os sujeitos ativo e passivo também são chamados, respectivamente, agente, como no art. 18 do CP, e vítima, como no art. 59, caput do CP.
Já os elementos normativos demandam uma valoração para serem compreendidos, como
“ato legal” no art. 329, caput do CP (JESUS, 2012, p. 261).
O elemento subjetivo ou anímico do tipo penal por excelência é o dolo (GRECO, 2014, p. 180). Há entendimento de que a culpa e o especial fim de agir também o são. Nesse sentido, está Nucci (2016, p. 182).
O dolo pode ser conceituado como a vontade (elemento volitivo) e consciência (elemento intelectual) dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador (GRECO, 2014, p. 191). Realizar a conduta, com base no entendimento do autor, significa preencher os elementos objetivos descritos no preceito primário do tipo.
Segundo o art. 18, inciso I do CP, o crime é doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Na primeira parte, o dolo é chamado direto ou determinado; na segunda, de indireto ou indeterminado, que pode ser eventual, quando o agente admite o risco de produzir o resultado, ou alternativo, quando o agente visa a um ou outro resultado (por exemplo, matar ou ferir), como afirmam Delmanto et al. (2010,
As espécies de culpa, previstas no inciso II, são conceituadas por Nucci (2016, p. 226) do seguinte modo. I. Imprudência é a forma ativa de culpa, uma ação incauta e/ou precipitada quando o dever de cuidado objetivo exige sensatez. II. Negligência é a forma passiva de culpa, uma inércia por desatenção, quando o dever de cuidado objetivo determina agir com cautela. III. Imperícia é a imprudência no campo técnico de arte, ofício ou profissão.
Além de exigir a previsão legal da modalidade culposa para a punição a esse título (tipicidade da culpa), o parágrafo único do art. 18 do CP impõe a responsabilidade penal subjetiva: “Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. Daí o dolo ser considerado o elemento subjetivo implícito do tipo (JESUS, 2007, p. 70). Em sintonia com essa concepção, Delmanto et al. (2010, p. 129) afirmam: “Assim se posiciona nosso CP em
seu art. 18, impondo o postulado de que, sem dolo ou culpa, jamais pode haver punição, sob pena de inadmissível responsabilidade penal objetiva, o que seria uma verdadeira
afronta ao direito penal da culpa”. Portanto, a responsabilidade penal deve decorrer de elemento subjetivo, seja dolo, seja culpa.
O dolo é excluído na hipótese do erro de tipo essencial, previsto no art. 20,
caput, do CP: “O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.
Erro de tipo é a falsa percepção da realidade acerca dos elementos constitutivos do tipo penal. Extrai-se essa conclusão do art. 20, caput, do CP, que somente
menciona as elementares. É o chamado erro de tipo essencial. [...] Nada obstante, os efeitos variam conforme a espécie do erro de tipo. O escusável exclui o dolo e a culpa, acarretando na impunidade total do fato, enquanto o inescusável exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei (excepcionalidade do crime culposo). Nesse último, o sujeito age de forma imprudente, negligente ou imperita, ao contrário do que faz no primeiro. Excepcionalmente, todavia, pode acontecer de o erro de tipo, ainda que escusável, não excluir a criminalidade do fato. Esse fenômeno ocorre quando se opera a desclassificação para outro crime. O exemplo típico é o do particular que ofende um indivíduo desconhecendo a sua condição de funcionário público. (MASSON, 2014, p. 174-175).
Outra consideração é que o autor se atém à literalidade do art. 20 para determinar o alcance do erro de tipo somente quanto às elementares. Entretanto, outros entendem que também alcança as circunstâncias, que qualificam ou aumentam a pena, como Delmanto et al. (2010, p. 160).
Os efeitos do erro de tipo essencial podem ser relacionados às atipicidades absoluta e relativa, expostas por Greco (2014, p. 178). O efeito concernente à impunidade penal integral no caso de erro de tipo essencial escusável pode corresponder à atipicidade absoluta, por exemplo quando se toma a posse de coisa alheia supondo-a própria, situação em que, não havendo dolo de subtrair coisa alheia nem previsão de modalidade culposa no tipo penal de furto, a atipicidade absoluta impõe-se. Já o efeito da desclassificação pode corresponder à atipicidade relativa, subsistindo tipicidade no que tange a outro crime, como no exemplo retromencionado, relativo à desclassificação do crime de resistência para o de lesão corporal.
Quanto ao outro elemento subjetivo, o especial fim de agir, com a adoção da teoria finalista, todo tipo penal contém um fim específico que o difere do outro,
independentemente da previsão de expressões como “para” ou “com o fim de”, de forma
que a distinção entre dolo genérico e específico (ou especial fim de agir) não é tão evidente (GRECO, 2014, p. 199).
Mais um elemento do fato típico, é o resultado ou evento. Segundo Masson (2014, p. 100), é a consequência da conduta do agente, podendo ser jurídico ou normativo e naturalístico ou material. O primeiro é a lesão ou exposição a perigo de lesão do bem jurídico protegido pela lei penal, portanto está presente em qualquer crime. Já o segundo é a modificação do mundo exterior, captável pelos sentidos, além de ser critério de classificação dos crimes: nos crimes materiais, o resultado naturalístico é pressuposto; nos formais, possível e, nos de mera conduta, impossível. Nos crimes formais, se, após a consumação, o resultado naturalístico vier ocorrer, dá-se o exaurimento (NUCCI, 2016, p. 171).
A relação ou nexo causal ou de causalidade é o elo que une a conduta ao resultado (GRECO, 2014, p. 221). Sobre esse outro elemento do fato típico, o art. 13,
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
Dentre as teorias que buscam conceituar a causa e, consequentemente, o estabelecimento da relação causal entre uma conduta e um resultado, o CP, nesse dispositivo, adota a teoria da equivalência dos resultados causais ou da conditio sine qua non (condição sem a qual não), a qual preceitua que causa é a ação ou omissão sem a qual
o resultado não teria ocorrido (GRECO, 2014, p. 224).
Relacionado a essa teoria, está o procedimento hipotético de eliminação.
“Para saber se uma ação é causa do resultado basta, mentalmente, excluí-la da série causal. Se, com a sua exclusão, o resultado teria deixado de ocorrer, é causa. [...] É o denominado procedimento hipotético de eliminação.” (JESUS, 2007, p. 35, grifo do
autor).
Entretanto, essa teoria é alvo de muitas críticas, sendo a principal a sua excessiva amplitude ao considerar como causa acontecimentos extremamente remotos e distantes da conduta e ao permitir a regressão ao infinito. Segundo Delmanto et al. (2010,
p. 128-129, grifo dos autores):
Explica-se: levando-se a teoria da conditio sine qua non ao extremo,
chegaríamos ao absurdo de considerar como causa do homicídio provocado por disparo de arma de fogo até mesmo sua fabricação. Impondo limites à teoria da conditio sine qua non [...] agregou-se ao fato típico o dolo e a culpa
(escola finalista).
Diante da desvantagem da teoria dos equivalentes causais e indo além da teoria finalista, a teoria da imputação objetiva não se preocupa, a princípio, com o dolo ou culpa, mas sim se o resultado previsto nos elementos objetivos do tipo pode ser ou não imputado ao agente (GRECO, 2014, p. 242).
A imputação objetiva, em síntese, exige, para que alguém seja penalmente responsabilizado por conduta que desenvolveu, a criação ou incremento de um perigo juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico protegido, bem como a concretização desse perigo em resultado típico. (NUCCI, 2016, p. 195).
Analisados os elementos do fato típico em geral, passa-se ao estudo do tipo penal específico da resistência.
2.2 Tipo penal de resistência
O crime de resistência está tipificado no art. 329 do CP. O caput dispõe: “Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”. Trata-se de tipo penal básico ou fundamental, a forma mais simples da descrição da conduta (GRECO, 2014, p. 174).
O bem jurídico ou, segundo alguns autores como Delmanto et al. (2010, p. 934), objeto jurídico tutelado pelo tipo penal em análise é a Administração Pública, sua moralidade5, probidade, respeitabilidade, normalidade funcional e autoridade da função
pública, além da integridade física do funcionário público e do seu auxiliar, mas a essência da tutela penal dirige-se ao ato funcional (BITENCOURT, 2013, p. 198). Daí que se diz “tutela jurídica bifacial”6 no crime de resistência (MASSON, 2014, p. 1269).
Noronha (1988, p. 195), ao iniciar o exame dos crimes contra a Administração Pública7, ensina que o CP adotou um sentido amplo de Administração Pública, qual seja,
o complexo de funções exercidas pelos órgãos estatais, a saber a legislativa, a executiva
5A moralidade está prevista no
caput do art. 37 da CF como um dos princípios da Administração Pública.
Esse princípio e a probidade administrativa relacionam-se à ideia de honestidade na Administração Pública e à observância, não só da legalidade formal, mas também de princípios éticos, lealdade e boa-fé (DI PIETRO, 2017, p. 824).
6 Considerando que a ameaça é, não só elementar do tipo penal de resistência, como também crime
autônomo contra a liberdade individual, seria possível considerar que o tipo penal de resistência tutelasse também a liberdade individual do funcionário público ou seu auxiliar executor do ato legal, dando margem, assim, a uma tutela jurídica “trifacial” pelo tipo penal em questão. Entretanto, os doutrinadores pouco se pronunciam sobre essa possibilidade. Na verdade, pode-se raciocinar que, em se tratando de crime contra a Administração Pública, a pessoa do funcionário público não atua propriamente com base em sua liberdade individual, e sim em seu dever funcional, principalmente na prisão em flagrante obrigatório.
e a judiciária, na consecução do bem comum; em sentido restrito, seria a atividade do Poder Executivo8.
Sendo a Administração Pública tutelada pelo tipo penal em questão, consequentemente seus princípios também o são. Nesse sentido, além da moralidade, outro princípio protegido pelo tipo é o da eficiência9, pois tutela-se a exitosa execução do
ato legal: “Com isso, o Estado confere proteção à autoridade, pressupondo a eficiência de
seus agentes e de quem lhes presta colaboração.” (JESUS, 2012, p. 259).
Com base em uma interpretação topográfica, o bem jurídico protegido, de fato, é a Administração Pública, pois o tipo penal de resistência está situado no Título dos Crimes contra a Administração Pública.
Quanto aos elementos objetivos e descritivos do tipo, o sujeito ativo é o particular, pois, novamente valendo-se da interpretação topográfica, o tipo penal de resistência está situado no capítulo dos crimes praticados por particular contra a Administração em geral. O particular também é chamado extranei (JESUS, 2012, p. 155).
O sujeito ativo pode ser uma pessoa física qualquer, o que classifica o crime como comum10, e única, sendo desnecessário o concurso de pessoas, o que classifica o crime
como unissubjetivo (BITENCOURT, 2013, p. 204).
O sujeito ativo inclui terceiros não destinatários do ato. “Não poucas vezes, em casos de prisão, principalmente, a resistência não é oposta por quem está sendo preso, mas por amigos, parentes e mesmo circunstantes [...]” (NORONHA, 1988, p. 294). Também inclui “o funcionário público, nas situações em que age como particular, isto é,
8 Saliente-se que, consoante Di Pietro (2017, p. 213), a distribuição de funções estatais entre os três Poderes é flexível de modo que cada um deles exerce precipuamente uma delas (função típica de cada Poder) e, paralelamente, algumas atribuições dos outros. Dessa maneira, a função administrativa (ou executiva na nomenclatura de Noronha) é a típica do Executivo, mas também é exercida no âmbito do Legislativo ou Judiciário, por exemplo quanto ao funcionamento interno de seus órgãos.
9 A eficiência está prevista no caput do art. 37 da CF como um dos princípios da Administração Pública.
Esse princípio pode ser considerado em relação aos modos de atuação do agente público e de organização da Administração Pública, tendo em vista o melhor desempenho para obter os melhores resultados (DI PIETRO, 2017, p. 119).
sem se valer das prerrogativas inerentes à sua condição funcional.” (MASSON, 2014, p. 1271).
Já os sujeitos passivos são, além do Estado, o funcionário público competente para executar o ato legal ou quem lhe esteja prestando auxílio (BITENCOURT, 2013, p. 198). O funcionário público também é chamado intranei (JESUS, 2012, p. 155). Nesse
caso do funcionário como vítima, o crime é classificado como próprio quanto ao sujeito passivo em face da sua qualidade ou condição especial (GRECO, 2015, p. 520).
Se o sujeito ativo pratica a conduta contra mais de um funcionário público competente para executar o ato, no mesmo contexto fático, só incorre uma vez no crime de resistência, pois seu tipo penal tutela a Administração Pública, e não a atuação concreta dos seus agentes isoladamente considerados; se em contextos distintos, há concurso de crimes (MASSON, 2014, p. 1271). Portanto, o principal critério a ser avaliado no caso de pluralidade de funcionários públicos ofendidos é o contexto da prática da conduta.
“O objeto material é a pessoa contra a qual foi praticada a violência ou proferida a ameaça” (GRECO, 2015, p. 520). Confunde-se, pois, com o sujeito passivo concernente à pessoa do funcionário público competente ou do seu auxiliar.
Outros elementos objetivos do tipo são: legalidade do ato a ser executado, oposição mediante violência ou ameaça e qualidade ou condição de funcionário público competente ou de seu auxiliar como sujeito passivo. Em geral, são considerados elementos descritivos. O elemento normativo seria “ato legal” (JESUS, 2012, p. 261), mas, segundo Teles (2006, p. 378), “funcionário competente” também o seria.
A legalidade11 do ato deve ser tanto substancial, relativa à ordem a ser
executada, baseada em fundamento legal e nos limites da competência do funcionário;
11 Além de princípio penal abordado no estudo do tipo penal e da tipicidade formal, a legalidade está prevista no caput do art. 37 da CF como um dos princípios da Administração Pública. Sob esse aspecto,
significa que “a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.” (DI PIETRO, 2017, p. 104). Portanto, não só a liberdade dos cidadãos é limitada pela lei, como também a própria atuação administrativa. Ademais, um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, que “diz
respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.” (DI PIETRO, 2017, p. 217). A admissão de prova em contrário torna uma presunção relativa, juris tantum (DI PIETRO, 2017,
quanto formal, referente à forma ou ao meio de sua execução, seguindo as formalidades legais (BITENCOURT, 2013, p. 201).
Com base nas considerações feitas sobre a tipicidade formal, sendo o ato ilegal12, inclusive por incompetência do executor, o fato é atípico a título de resistência.
Nesse sentido, ao tratar das teorias sobre o direito de resistência contra o arbítrio da autoridade pública, Bitencourt (2013, p. 202) afirma que “a ilegalidade do ato torna a
resistência legítima, excluindo não só a antijuridicidade da ação, mas a própria
tipicidade”. E essa ilegalidade impeditiva da configuração do crime pode ser patente ou dissimulada; substancial ou formal (NORONHA, 1988, p. 297).
Hungria (1959, p. 414) alerta que a ilegalidade do ato não se confunde com a sua injustiça; sendo o ato legal, não se permite a resistência. Isso, evidentemente, se preenchidos os demais elementos do tipo. Masson (2014, p. 1270) complementa: “Os valores de justiça e injustiça são variáveis e irrelevantes para os fins do art. 329 do CP.”. Caso essa valoração fosse determinante para fins de tipificação do delito, haveria risco à segurança jurídica e aos bens jurídicos tutelados pelo tipo, pois o conceito de justiça é relativo e extremamente difícil de se formular.
Quanto à oposição à execução do ato legal mediante violência ou ameaça, o núcleo do tipo é “opor-se”, significando impedir ou obstruir. Havendo um só núcleo, o tipo penal de resistência é classificado como simples ou uninuclear (GRECO, 2014, p. 176).
A oposição deve ser ativa, militante, sob pena de se caracterizar como desobediência (HUNGRIA, 1959, p. 408). Trata-se da modalidade comissiva (GRECO, 2015, p. 521). Entretanto, “excepcionalmente, o delito poderá ser cometido por omissão quando o sujeito ostentar o dever de agir para impedir o resultado, nos termos do art. 13, parágrafo 2º, do CP, e dolosamente permanecer inerte.” (MASSON, 2014, p. 1269). Esse sujeito com dever de agir pode ser um funcionário que deveria colaborar com o outro na execução do ato.
Segundo Bitencourt (2013, p. 198-199), a violência ou ameaça são os meios e formas da oposição. O autor considera a violência como gênero, que tem como espécies a física (vis corporalis), que exige o emprego de força e pode ter resultados de variados
graus, desde lesões leves e vias de fato até homicídio, e a moral (vis compulsiva), que é a
simples ameaça. O autor aponta a curiosidade de o legislador não ter exigido que a ameaça fosse grave como, geralmente, faz quando equipara a ameaça à violência física.
Ressalte-se o entendimento de Hungria (1959, p. 409) de que até a violência sobre coisas ou animais, quando assume posição ativa contra o funcionário público ou seu auxiliar, pode configurar o crime de resistência. Como exemplos, têm-se a derrubada de escada e o assassinato de cavalo quando esses bens são utilizados pelo agente policial para executar o ato legal.
Entretanto, essa concepção não é compartilhada por outros doutrinadores. O CP é preciso ao exigir que a violência ou ameaça seja dirigida contra a pessoa do funcionário ou seu auxiliar, diferindo de códigos estrangeiros que se satisfazem com a previsão genérica do uso da violência ou ameaça para se opor ao funcionário, e não necessariamente contra ele (NORONHA, 1988, p. 297). Seguindo essa posição, o dano à viatura policial pode configurar o crime de dano ao patrimônio público, mas não o de resistência (NUCCI, 2014, p. 1166).
O crime de resistência pode ser praticado não só com violência, mas também com ameaça, a qual pode ser real, como brandir um punhal ou apontar uma arma de fogo, ainda que simulada, ou verbal, como a promessa de um mal (HUNGRIA, 1959, p. 409). Há possibilidade de ser veiculada por escrito (JESUS, 2012, p. 260); assim, a ameaça verbal pode ser oral ou escrita. Outro meio é o simbólico (TELES, 2006, p. 375). Diante de tantas maneiras de ser praticado, o crime de resistência classifica-se como de forma livre (BITENCOURT, 2013, p. 204).
A conduta deve ser praticada contemporaneamente à ação, pois “é impossível resistir a algo que não iniciou e, principalmente, a algo que já terminou.”
A qualidade ou condição de funcionário público competente é mais um elemento do tipo e, como visto, relaciona-se à legalidade substancial. O caput do art. 327 do CP dispõe que: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.”. Trata-se de norma penal não incriminadora, e sim explicativa, que visa esclarecer conceitos (GRECO, 2014, p. 22).
Pela leitura do dispositivo, apesar da nomenclatura “funcionário”, o
funcionário público para fins penais abrange, além da função, o cargo e o emprego públicos13. O CP poderia ter sido mais técnico, pois “mantém a expressão ‘funcionário público’ para designar o que os administrativistas nominam, na atualidade, de agente público14, incluindo os que se encontram vinculados a cargos, empregos ou funções públicas [...].” (JESUS, 2012, p. 157, grifo do autor).
O conceito penal de funcionário público é mais amplo que o conceito abordado em direito administrativo ao dispensar o exercício permanente ou remunerado na Administração Pública (JESUS, 2012, p. 157). Por conseguinte, a qualidade do sujeito não importa para o enquadramento como funcionário público a título penal, mas sim a natureza pública da função por ele exercida (JESUS, 2012, p. 158).
Uma interpretação possível de funcionário público na perspectiva penalista é a seguinte:
Não há por que fazer a distinção, para fins de aplicação do conceito extensivo de funcionário público, entre sujeito ativo e sujeito passivo do delito. E isso porque o art. 327 emite um nítido comando geral, ainda que inserido no Capítulo I do Título XI do Código Penal, que dever ser aplicado a todas as
13 Cargos e empregos públicos são unidades de atribuições com individualidade própria que se diferenciam pelo tipo de vínculo entre o servidor e o Estado: no primeiro, é estatutário, regido por estatuto próprio; o segundo, é contratual, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (DI PIETRO, 2017, p. 572). Já função pública é o conjunto de atribuições residuais, às quais não corresponde um cargo ou emprego (DI PIETRO, 2017, p. 573). A função pública também pode ser compreendida como qualquer atribuição que o Poder Público impõe aos seus servidores (JESUS, 2012, p. 158), de modo que cargo e emprego públicos comportariam funções públicas.
14 “Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da
hipóteses contempladas no ordenamento geral, contidas ou não no Código. (BITENCOURT, 2013, p. 189).
Portanto, embora previsto no capítulo dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral, nos quais o funcionário público é o sujeito ativo, o dispositivo prevê sua aplicação para fins penais em geral, inclusive quando o funcionário público é sujeito passivo, como é o caso do crime de resistência.
Ainda sobre os funcionários públicos, eles não se confundem com aqueles que exercem um múnus público, como tutores e curadores dativos, casos nos quais o interesse privado prevalece (BITENCOURT, 2013, p. 189).
O tipo penal de resistência não exige apenas que o executor do ato seja um funcionário público, mas também que seja competente, o que significa que o ato legal a ser executado por ele esteja entre suas atribuições funcionais (BITENCOURT, 2013, p. 200-201). Desse modo, se o executor do ato é um funcionário público, mas incompetente, como, segundo Delmanto et al. (2010, p. 935), o guarda municipal em relação à prisão
em flagrante obrigatório (que incumbe aos agentes de Segurança Pública), o fato é atípico a título de resistência, mas pode ser típico quanto a outros crimes, como lesão corporal ou ameaça.
A competência pode ser definida como “conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo” (DI PIETRO, 2017, p. 221). A vinculação da competência do funcionário público ao direito positivo e, como exposto, à legalidade substancial do ato reafirma o princípio da legalidade, logo, o Estado de Direito.
“Pouco importa que o executor do ato seja titular primário ou secundário da autoridade pública: o que é essencial é que tenha competência funcional in concreto”
(HUNGRIA, 1959, p. 409, grifo do autor). A titularidade da autoridade pública, mais vinculada ao âmbito administrativo, é irrelevante para os fins penais do tipo em análise.
Quanto àquele que presta auxílio ao funcionário público, trata-se de um particular (FRAGOSO, 1981, p. 457).
A especial proteção ampliada ao extraneus que presta auxílio ao funcionário
vem de que tal assistente representa um desdobramento, um delegado ou uma longa manus do assistido. A assistência pode ser prestada mediante requisição
ou a rôgo (sic) do funcionário, ou espontaneamente (com assentimento do
O autor apresenta alguns sinônimos para o auxiliar do funcionário (extraneus, longa manus, delegado e assistente)e algumas maneiras da prestação desse auxílio: por
iniciativa do funcionário através de requisição (ordem) ou rogo (pedido) ou do próprio auxiliar por sua vontade, exigindo-se, contudo, a concordância do funcionário.
Se o assistido não estiver presente no local do auxílio, o auxiliar estaria incorrendo em usurpação de função pública (BITENCOURT, 2013, p. 201). Entretanto, no caso de o ato ser a prisão em flagrante, o art. 301 do CPP autoriza sua execução pelo particular15.
O elemento subjetivo no crime de resistência é o dolo, inclusive não há previsão da modalidade culposa, e denomina-se animus oppugnandi16 (HUNGRIA, 1959,
p. 408). Segundo Bitencourt (2013, p. 203), o elemento subjetivo geral é a vontade livre e consciente de opor-se à execução de ato que sabe ser legal com violência ou ameaça contra funcionário público competente ou seu auxiliar, também com o conhecimento dessa condição. Já o elemento subjetivo especial é o fim de impedir a execução do ato legal.
É desnecessário que o conhecimento da condição de funcionário público seja técnico e pleno, bastando que o sujeito ativo saiba que o passivo realiza um serviço junto ao Estado, ou seja, o dolo eventual é suficiente (JESUS, 2012, p. 166).
Traçado um panorama dos elementos do tipo em análise, cabe ressaltar que, conforme já exposto, o erro sobre elemento constitutivo do tipo (elemento objetivo, de acordo com a classificação aqui apresentada) e/ou a ausência de elemento subjetivo conduzem à atipicidade do fato a título de resistência. Reiteram essa ideia Delmanto et al. (2010, p. 935) e Jesus (2012, p. 261). Entretanto, o fato pode subsistir típico quanto a
outros crimes, como lesão corporal ou ameaça (BITENCOURT, 2013, p. 203). Quanto à consumação do crime:
Trata-se de crime formal, cuja consumação independe de efetiva realização do fim visado pelo agente. O momento consumativo, na espécie, verifica-se com
15 Trata-se do flagrante facultativo, sobre o qual maiores considerações serão realizadas no próximo capítulo.
a prática de um fato de violência ou de ameaça, sofrido ou percebido pelo funcionário público (ou seu assistente), tendente a impedir a execução do ato oficial. (HUNGRIA, 1959, p. 415).
Portanto, o crime consuma-se com o preenchimento de todos os elementos do tipo penal. Esse fim visado pelo agente é o impedimento da execução do ato legal, que, segundo Bitencourt (2013, p. 203), é irrelevante para a consumação do crime. O crime também é formal porque não exige a produção de resultado naturalístico (BITENCOURT, 2013, p. 204).
Quanto à tentativa, é possível, pois o crime de resistência é plurissubsistente,
“que, em regra, pode ser praticado com mais de um ato, admitindo, em consequência, fracionamento em sua execução” (BITENCOURT, 2013, p. 204). Masson (2014, p. 1272) acrescenta que a tentativa é possível quando a resistência é praticada com violência ou ameaça por escrito.Portanto, para o autor, a tentativa é incabível quando a resistência é praticada com ameaça oral. Exemplos de tentativa de resistência seriam os casos em que a carta contendo a ameaça não chega ao conhecimento do executor do ato e em que o agente tem o braço desviado quando tenta lançar ácido no rosto do funcionário (NORONHA, 1988, p. 298).
Mais uma classificação do crime é ser ele instantâneo, “em que não há demora
entre a ação e o resultado, não se prolongando no tempo a fase executória”
(BITENCOURT, 2013, p. 204). Cumpre relembrar que a consumação do crime em análise, em sua modalidade simples, não exige a produção de resultado naturalístico.
A modalidade qualificada está prevista no parágrafo 1º do art. 329 do CP: “Se o ato, em razão da resistência, não se executa.”. Trata-se do tipo derivado, que, em virtude de determinadas circunstâncias, pode aumentar a pena prevista no tipo básico (GRECO, 2014, p. 174).
O exaurimento do crime (a não execução do ato) qualifica-o, recebendo o agente maior punibilidade, porque, além do descumprimento da lei pelo sujeito ativo, há desmoralização da autoridade da Administração Pública e incentivo para que outros pratiquem a conduta criminosa (HUNGRIA, 1959, p. 416).
incidir se a causa da inexecução do ato for, exclusivamente, a resistência não vencida pelo sujeito passivo; se a inexecução também decorrer da inoperância ou inépcia do sujeito passivo, o ativo não deve responder pela resistência qualificada. Essa inoperância pode ser exemplificada com a falta de empenho pelo funcionário público (TELES, 2006, p. 379).
Por sua vez, o parágrafo 2º do art. 329 dispõe que: “As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.”. O emprego de violência física, apesar de já ser elementar do tipo, leva ao cúmulo de penas como se fosse um concurso material de crimes em razão de resultado específico, como lesão corporal ou homicídio (HUNGRIA, 1959, p. 416). O citado dispositivo não se aplica quando se opera a absorção17 do fato pelo crime de resistência, por exemplo: contravenção penal de vias de
fato, como empurrões (HUNGRIA, 1959, p. 416) e crimes de perigo para a vida ou saúde de outrem (BITENCOURT, 2013, p. 206) e de ameaça (GRECO, 2015, p. 522). Os pontos expostos sobre o tipo penal de resistência são alguns dos mais relacionados ao objeto do trabalho.
3 POSSIBILIDADE DE RESISTÊNCIA À PRISÃO EM FLAGRANTE OBRIGATÓRIO COMO FATO ATÍPICO
Em face do entendimento de que o instinto de autodefesa pela busca da liberdade de locomoção, na resistência à prisão em flagrante obrigatório, afastaria o dolo, e, assim, o crime de resistência não se configuraria, faz-se necessário um estudo sobre a liberdade de locomoção, não apenas como vinculada a um instinto, mas como direito consagrado. Do mesmo modo, será realizada uma análise sobre a prisão em flagrante, pois constitui, tanto uma das hipóteses limitativas do aludido direito, quanto o ato legal a cuja execução o indivíduo pode se opor por estar movido pelo instinto de autodefesa. Ao final, serão analisadas algumas decisões do TJMG e TRF-2 representativas do entendimento pela absolvição do crime de resistência por ausência de dolo na resistência à prisão em flagrante obrigatório.
3.1 Direito fundamental à liberdade de locomoção
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como:
[...] normas jurídicas, intimamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico. (MARMELSTEIN, 2014, p. 17).
O citado autor (2014, p. 18-19) afirma que a dignidade humana e a limitação do poder constituem o aspecto ético ou material dos direitos fundamentais, e a institucionalização democrática e constitucionalização, o aspecto normativo ou formal.
O autor continua explicando que, sendo normas positivadas e constitucionais, os direitos fundamentais têm supremacia formal e material, o que revigora sua força normativa e permite sua máxima efetivação. O vínculo com a dignidade humana significa que alguém não pode invocar direitos fundamentais para violar a dignidade de outrem. A vinculação com o Estado Democrático de Direito pressupõe uma sociedade pluralista com diversidade ideológica, o que possibilita a ocorrência de conflitos de valores e interesses, daí a chamada colisão entre princípios18. Já a importância axiológica desses direitos, apta
a legitimar todo o ordenamento jurídico, significa que tais direitos representam valores determinantes na interpretação das normas jurídicas do ordenamento.
Com base nesse conceito, é possível concluir que o próprio Poder estatal deve ser limitado e pode ser acionado (no caso, o Judiciário) para garantir a efetivação dos direitos fundamentais.
“No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações
jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem
mesmo sobrevive [...]” (SILVA, 2010, p. 178, grifo do autor).
Na CF, tanto no Preâmbulo quanto no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais, mais especificamente no art. 5º, caput, consta a liberdade. Trata-se de um
direito de primeira geração19.
Os direitos de primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente [...] têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. (BONAVIDES, 2015, p. 577-578).
O autor continua explicando que os direitos de liberdade, ao valorizarem o homem em sua esfera singular, demonstram a separação entre Estado e sociedade civil, divisão necessária para compreender a natureza antiestatal desse conjunto de direitos (BONAVIDES, 2015, p. 578).
Marmelstein (2014, p. 40-41) complementa ao afirmar que o uso do termo
“primeira” deve-se ao fato de que tal direito foi bastante invocado nas revoluções liberais ou burguesas, nos séculos XVII e XVIII, contra o Estado Absoluto que reprimia a liberdade em suas várias formas, como a econômica, política, religiosa e de expressão.
19 Atualmente, em alusão às diversas conotações de direitos fundamentais, existe uma preferência pelo
termo “dimensões”, porque este, ao contrário de “gerações”, não induz à ideia de sucessão, substituição,
hierarquia ou prioridade de implementação entre as conotações porque tais direitos são indivisíveis e interdependentes e estão inseridos em mais de uma dimensão (MARMELSTEIN, 2014, p. 54). O autor exemplifica essa interdependência e inserção em multiplicidade dimensional mencionando os direitos de
Em prol do Estado Democrático de Direito, essas revoluções resultaram nas primeiras declarações de direitos.
Uma das subdivisões do citado direito fundamental é a liberdade da pessoa física à locomoção, prevista no art. 5º, inciso XV, da CF: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.” (SILVA, 2010, p. 237).
Direito à circulação é manifestação característica da liberdade de locomoção: direito de ir, vir, ficar, parar, estacionar. O direito de circular (ou liberdade de circulação) consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público (SILVA, 2010, p. 239).
Muitos direitos, inclusive a liberdade de locomoção, decorrem do princípio da autonomia privada ou de escolha, pelo qual o Estado considera as pessoas como responsáveis e capazes de decidir, por exemplo, sobre quais lugares frequentar (MARMELSTEIN, 2014, p. 104).
Como base no exposto pelos autores, o ordenamento jurídico brasileiro tem consagrado um direito inerente à natureza do ser humano. “O ser humano anseia por
liberdade” (MARMELSTEIN, 2014, p. 40). Além de inato ao homem, é necessário ao exercício de outros direitos. A legislação internacional também consagra tal direito. 3.1.1 Legislação internacional acerca do direito à liberdade
No plano internacional, o direito à liberdade, incluindo-se a de locomoção, é positivado em muitos tratados (LIMA, 2016, p. 1199).
Por exemplo, a Carta das Nações Unidas, promulgada no Brasil por decreto (BRASIL, 1945), estabelece a promoção da dignidade humana em meio à liberdade mais ampla possível como uma das finalidades da união entre os povos. O respeito às liberdades fundamentais igualmente para todos, sem distinção, figura como: um dos propósitos das Nações Unidas, um dos objetos dos estudos e das recomendações de competência da Assembleia Geral e do Conselho Econômico e Social e um dos propósitos da cooperação econômica e social tendo em vista a paz internacional.
possível como uma das finalidades da união entre os povos. O respeito às liberdades fundamentais figura como objeto de compromisso dos Países-Membros a ser promovido através da cooperação entre eles e as Nações Unidas e como orientador da instrução. Consagra-se que todos os seres humanos, sem distinção, nascem livres, são capazes de gozar do direito à liberdade e têm direito a uma ordem social e internacional que efetive tal direito.
O Pacto Internacional de Direitos Civis Políticos (PIDCP), promulgado no Brasil por decreto (BRASIL, 1992a), faz referência aos documentos anteriores, também relacionando a dignidade humana e a liberdade ao afirmar aquela como fundamento desta. Estabelece a garantia de toda pessoa a um recurso efetivo contra a violação de suas liberdades como objeto de compromisso dos Estados-Partes. Consagra o direito de toda pessoa à liberdade pessoal.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), promulgada no Brasil por decreto (BRASIL, 1992b), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, estabelece um regime de liberdade pessoal como um dos propósitos e, como dever dos Estados-Partes, o respeito ao direito à liberdade, sua efetivação através de medidas legislativas ou de outro caráter que se façam necessárias e a garantia do livre exercício dos direitos e liberdades aos seus jurisdicionados. Determina a não taxatividade dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção de modo que outros podem ser incluídos no regime de proteção. A convenção, ademais, firma a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos como órgãos competentes para conhecer assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-Partes e, portanto, com a violação dos direitos nela estabelecidos.
Especificamente quanto ao direito de locomoção (“circulação” na CADH), os
três últimos tratados afirmam que todas as pessoas têm direito a se locomover no território de cada Estado e a sair de qualquer país, inclusive do próprio (DUDH, art. 13; PIDCP, art. 12 e CADH, art. 22).
3; CADH, art. 7, item 2 e art. 22, item 3). Isso se deve à necessária relativização (ou relatividade)20 dos direitos fundamentais.
Saliente-se que o art. 9º do PIDCP destaca que a privação da liberdade deve se pautar pelos procedimentos previstos em lei, o que remete ao comando do art. 5º, inciso LIV da CF: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Vistas as previsões internacionais sobre a limitação do direito de liberdade de locomoção, passa-se ao fundamento no ordenamento jurídico interno brasileiro de uma das hipóteses de tal limitação, a prisão em flagrante delito.
3.2 Prisão em flagrante delito
“Prisão” pode ser conceituada como sendo:
Privação da liberdade de locomoção, com o recolhimento da pessoa humana ao cárcere, seja em virtude de flagrante delito, ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, seja em face de transgressão militar ou por força de crime propriamente militar, definidos em lei (CF, art. 5º, LXI). (LIMA, 2016, p. 1147).
O autor formula seu conceito com base no fundamento constitucional da prisão, previsto no art. 5º, inciso LXI da CF: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Essa previsão insere-se como uma garantia de segurança em matéria penalista e protetiva do direito de liberdade pessoal (SILVA, 2010, p. 438).
Na legislação infraconstitucional, disposição correspondente encontra-se no art. 283 do CPP:
Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Com base nos citados dispositivos, a prisão em flagrante é uma das hipóteses limitativas do direito à liberdade de locomoção. A citada prisão “perfaz uma antecipação excepcional de um dos efeitos da norma penal incriminadora, qual seja, a restrição à
liberdade de locomoção [...]” (SILVA, 2005, p. 56, grifo do autor).
A respeito dos direitos e garantias atinentes à tutela dessa liberdade:
Na medida em que a liberdade de locomoção do cidadão funciona como um dos dogmas do Estado de Direito, é intuitivo que a própria Constituição Federal estabeleça certas regras fundamentais a fim de impedir prisões ilegais ou arbitrárias. Afinal de contas, qualquer restrição à liberdade de locomoção é medida de natureza excepcional, cuja adoção deve estar sempre condicionada a parâmetros de estrita legalidade. (LIMA, 2016, p. 1199).
O autor esclarece que, dada a importância da liberdade de locomoção, que, além de direito fundamental, é um dos pilares do Estado de Direito, a prisão deve ser excepcional e pautada no princípio da legalidade21, inerente ao Estado de Direito, como
exposto no capítulo anterior.
A partir da interpretação dos citados dispositivos, a prisão deve ocorrer, em regra, apenas com o advento da sentença definitiva (prisão penal ou prisão-pena), devido ao princípio da presunção de não culpabilidade, previsto no art. 5º, inciso LVII da CF:
“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (LIMA, 2016, p. 1161). Excepcionalmente, a prisão pode ocorrer antes do trânsito em julgado, devido ao risco da permanência do indivíduo em liberdade, averiguado por um juízo de periculosidade, visando-se resguardar a instrumentalização do processo para a obtenção da prestação jurisdicional (LIMA, 2016, p. 1161). Essa prisão denomina-se “cautelar, processual, provisória ou sem pena”, tendo a temporária e a preventiva como subespécies. (LIMA, 2016, p. 1147).
21 Além do princípio da legalidade, a busca pelo bem coletivo também justifica a limitação ao direito de liberdade e apoia-se no princípio da supremacia do interesse público. “A lei, ao mesmo tempo em que os define [os direitos individuais], estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha
por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.” (DI PIETRO, 2017, p.
Quanto à prisão em flagrante, há entendimento de que também teria a natureza jurídica de prisão cautelar segundo Lima (2016, p. 1223). O mesmo autor também indica outras correntes doutrinárias que a consideram como: ato administrativo ou medida precautelar. O autor filia-se à última ao entender que a prisão em flagrante, previamente, põe o preso à disposição do juiz, que, posteriormente, caso verifique sua legalidade, imporá uma ou mais medidas cautelares, nos termos do art. 310, incisos II e III do CPP.
Conceituada a “prisão”, “flagrante é o delito que ainda ‘queima’, ou seja, é aquele que está sendo cometido ou acabou de sê-lo” segundo Távora e Alencar (2013, p. 561). Os mesmos autores afirmam que se permite a prisão em tal caso e sem ordem judicial anterior devido à convicção aparente da materialidade e autoria e decorrente do domínio visual dos fatos e que tal prisão consiste em um meio de autopreservação da sociedade.
A desnecessidade de prévia ordem judicial para a efetuação da prisão em flagrante é um exemplo de exceção à reserva de jurisdição (SILVA, 2005, p. 60). Tal prescindibilidade deriva, além da literalidade constitucional (art. 5º, inciso LXI da CF), da própria situação do delito flagrante, que exige uma atuação urgente contra o sujeito ativo do crime.
Quanto ao termo “delito”, “abrange não só a prática de crime, como também a de contravenção.” (LIMA, 2016, p. 1218). Desse modo, o autor adota o sentido amplo de delito como sinônimo de infração penal.
Os sujeitos da prisão em flagrante são as pessoas nela envolvidas (TÁVORA e ALENCAR, 2013, p. 572), e estão previstos no art. 301 do CPP, que dispõe: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”22.
