Luiz Fernando Roberto
Um novo enfoque teórico para os convênios com entidades privadas
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
Um novo enfoque teórico para os convênios com entidades privadas
MESTRADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito sob a orientação do Prof. Dr. Carlos Ari Sundfeld
SÃO PAULO
Banca Examinadora
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Agradecimentos
Agradeço ao professor Carlos Ari Sundfeld, por ter me acolhido no mestrado, me acompanhado e me orientado no decorrer desses últimos dois anos.
Também sou grato aos professores Dinorá Adelaide Musetti Grotti e Jacintho Arruda Câmara pelas sugestões e observações feitas na banca de qualificação.
Um novo enfoque teórico para os convênios com entidades privadas - Luiz Fernando Roberto
O presente trabalho tem por objetivo descrever a estrutura normativa que regula os convênios com entidades privadas e seus recentes movimentos. A partir da construção de uma visão crítica sobre a matéria, o trabalho questiona as ideais centrais que servem de base para as formas tradicionais de seleção do parceiro privado e para as normas dirigidas a restringir a gestão interna das entidades. Apontando falta de objetividade e custo excessivo no sistema existente, o trabalho propõe um novo enfoque teórico para a matéria, no qual o planejamento e a simplificação administrativa sirvam de instrumentos para um controle mais eficaz sobre os recursos públicos repassados pelo Estado.
A new theoretical approach to agreements with private entities - Luiz Fernando Roberto
This paper aims to describe the normative framework that regulates agreements with private entities and their recent movements. From the construction of a critical view on the matter, the estudy discusses the core ideas that base traditional forms of selection of the private partner and the restrictions to internal management of entities. Pointing lack of objectivity and excessive cost in the existing system, the paper proposes a new theoretical approach to the matter, in which planning and administrative simplification can be used as tools for a more effective control over public resources transferred by the Estate.
Agreements – private entities – mutual interest – equality between parties – profit
Introdução 10
Capítulo 1: Delimitação do tema 12
1.1: Conceitos fundamentais de Direito Financeiro 13
1.2: Convênio e a atividade de fomento 15
1.3: Convênio na doutrina 16
Capítulo 2: O movimento normativo 22
2.1: Breve histórico 22
2.2: Evolução das normas 26
2.3: Decreto Federal nº 93.872/86 27
2.4: Art. 116, da Lei Federal n° 8.666/93 30
2.5: Instrução Normativa STN nº 1/97 31
2.6: Decreto Federal nº 6.170/2007 36
2.7: Portaria Interministerial nº 127/2008 38
2.8: Decreto Federal nº 7.568/2011 43
2.9: Portaria Interministerial nº 507/2011 44
2.10: Legislação paulista sobre convênios 45
2.10.1: Decreto Estadual nº 40.722/96 46
2.10.2: Decreto Estadual nº 41.165/1996 47
Capítulo 3: O conteúdo do movimento legislativo 50
3.1: A influência da igualdade entre as partes 50
3.2: A influência do interesse comum 52
3.2.1: O que é interesse comum? 56
3.2.2: Alguns questionamentos sobre o conceito 58
3.2.3: Aumento das normas fundadas na distinção entre repasse e remuneração como indício das dificuldades apontadas 66
Capítulo 4: Consequências 70
Capítulo 5: O que pode ser proposto? 76
5.1: A mudança do foco: das características da entidade para um objeto específico 76
5.2: Contratualização 78
5.2.1: O Anteprojeto de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e Entes de Colaboração 80
5.2.2: O Anteprojeto do Grupo de Trabalho da Presidência da República 82
5.3: Balanço das propostas 84
Conclusão 86
Introdução
Diante das limitações materiais a que o Estado se encontra adstrito, é natural que ele necessite da colaboração de outras pessoas para alcançar determinadas finalidades. A forma mais comum pela qual essa colaboração pode ser obtida é o contrato administrativo. Esta figura, não obstante seja conhecida pelo regime de prerrogativas que confere à Administração, traz consigo uma série de ônus e obrigações ao ente público. De acordo com o consagrado conceito, contrato é um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de
obrigações recíprocas1.
A prática administrativa ao longo dos anos, contudo, revelou algumas situações em que, muito embora interessasse ao Estado a obtenção de alguma utilidade do particular, não se mostravam necessários ou convenientes vínculos obrigacionais de natureza contratual. A engenhosa solução pensada para estas hipóteses foi a utilização de um instituto já conhecido e tradicionalmente destinado a instrumentalizar acordos entre entes públicos: o convênio administrativo.
Dotado de um regime simples e desprovido de vínculos ou sanções, o convênio passou a ser utilizado para veicular ajustes entre o Estado e entidades particulares em algumas situações pontuais. Nenhuma formalidade para a seleção do parceiro privado, nenhum vínculo obrigacional e pouquíssimos controles eram traços característicos da escassa regulamentação existente sobre a matéria. A doutrina, sem ver grandes problemas nesse regime, formou uma teoria baseada nos atributos daqueles primeiros acordos entre entes públicos.
Mais adiante, quando por razões políticas, sociais e econômicas essa forma de parceria ganhou uma importância estratégica para o Estado, o notável aumento do volume de recursos públicos repassados a entidades privadas por convênio evidenciou alguns problemas decorrentes da fragilidade do regime. A regulamentação, a partir de então, passou a ser agitada por um intenso movimento do Direito Administrativo voltado para criar um sistema mais eficaz de controle dos recursos públicos repassados.
Embora voltado para fortalecer o controle sobre os convênios, o movimento normativo nunca chegou a abandonar aquelas diretrizes doutrinárias estabelecidas para definir os acordos originários entre entes públicos. Sem romper com as ideias tradicionais, o regime
1Conceito esse que inclusive acabou sendo positivado pela Lei Federal nº 8.666/93, em seu Art. 2º, parágrafo
jurídico foi passando por uma progressiva adaptação às características das novas parcerias entre entes públicos.
Capítulo 1: Delimitação do tema
Convênio é um termo equívoco no direito público. Muitas são as finalidades passíveis de serem alcançadas por meio deste instrumento, que remete sempre a um acordo pelo qual certo ente público se associa a outra entidade pública ou privada para a realização de um determinado objetivo.
A cooperação externada por convênios administrativos pode ser dirigida à realização de incontáveis ações. As possibilidades da utilização deste instrumento de atuação administrativa
são tão variadas quanto complexas as finalidades do Estado contemporâneo2. Assim, com o
intuito de melhor delinear o objeto do trabalho, é interessante estabelecer uma primeira grande divisão entre convênios que implicam em transferência de recursos públicos e convênios que não implicam nesta transferência.
Ainda que importantes objetivos possam ser alcançados com a utilização de convênios
que não envolvem repasse de recursos3, é preciso ressaltar que as normas existentes sobre a
matéria são destinadas, essencialmente, a regular os convênios relacionados com a transferência de recursos públicos.
Isso porque esta espécie de parceria exige uma série de cautelas destinadas a viabilizar um controle sério sobre os recursos públicos repassados. Uma consulta ao volume de dinheiro transferido por convênios da União dá uma ideia da magnitude desta ferramenta no atual
contexto4 e revela a importância da regulamentação, que será minunciosamente explicada ao
longo do trabalho.
Posto isso, é preciso estabelecer outra linha divisória que se sobrepõe à primeira e separa aqueles convênios celebrados entre entes públicos dos celebrados entre entidades públicas e privadas.
2 Da lição de Diógenes Gasparini, depreende-se a amplitude do conceito: “o convênio pode ter por objeto
qualquer coisa (obra, serviço, atividade, uso de certo bem), desde que encarne um interesse público”. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 14ª Edição, 2009, p.304.
3 Como exemplos desses convênios, podem ser mencionados os celebrados entre os Estados sobre isenções e
benefícios fiscais relacionados com o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (Lei Complementar nº 24/75) e os convênios destinados ao intercâmbio de informações entre entes da federação para o desempenho da fiscalização (Art. 199, do Código Tributário Nacional).
4
O portal da transparência aponta um total de R$ 289.957.066.972,12 repassados pela União por meio de convênios entre 1996 e 2013, sendo R$ 7.802.694.158,73 apenas entre abril e maio de 2013. Disponível em:
Esta segunda linha é um pouco mais difícil de ser visualizada na prática. Seja por razões históricas, seja por falta de uma melhor técnica, a normatização optou por dar um tratamento comum a estas duas espécies de convênios. Ainda assim, pela análise do regime jurídico a que se submete cada convenente (se público ou privado) é possível traçar os contornos para a definição de duas espécies diversas de convênios.
O presente trabalho, sem ignorar a riqueza da matéria, vai se concentrar em apenas um dos quadrantes resultantes da organização idealizada pelas linhas divisórias. O objetivo é tratar daqueles convênios que envolvem repasse de recursos, celebrados entre o Estado e entidades privadas. E assim será feito porque o movimento normativo ora estudado foi destinado, fundamentalmente, a resolver problemas relacionados com o controle desta espécie de ajustes.
1.1: Conceitos fundamentais de Direito Financeiro
As transferências de recursos públicos para entidades privadas de que o presente trabalho se ocupa são as denominadas transferências voluntárias. Este conceito é definido por exclusão, porque relativo às entregas de recursos não decorrentes de determinação legal ou
constitucional5. As formas que podem assumir essas transferências, por seu turno, são
previstas na denominada Lei do Orçamento.
A Lei Federal nº 4.320/1964, ao traçar diretrizes gerais sobre Direito Financeiro e
normas sobre a elaboração do orçamento, divide as despesas entre correntes e de capital. As
despesas de capital são divididas entre investimentos, inversões financeiras e
transferências de capital, enquanto as despesas correntes são divididas em despesas de custeio e transferências correntes. Interessam para o presente trabalho, como já adiantado, as transferências.
5 Sobre esse aspecto, observou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao comentar o artigo 18, da Lei de
Transferências de capital são as dotações para investimentos ou inversões financeiras
que outras pessoas de direito público ou privado realizem com o propósito de criar bens
patrimoniais, podendo ser auxílios ou contribuições6.
Transferências correntes são aquelas realizadas para a manutenção dos serviços e
equipamentos existentes. Dentre as transferências correntes, encontram-se as subvenções,
destinadas a cobrir despesas das entidades beneficiadas, que podem ser subvenções sociais
(reservadas às entidades públicas ou privadas sem finalidade lucrativa) ou subvenções
econômicas (endereçadas a empresas públicas ou entidades privadas com finalidade lucrativa).
De acordo com o art. 16 da Lei Federal nº 4.320/1964, a subvenção social deve ser concedida sempre de forma fundamentada, visando à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, quando a suplementação de recursos de origem privada revelar-se mais econômica ao Estado.
Muito embora a doutrina aponte a inexistência de um tratamento adequado da matéria
decorrente da falta de técnica do legislador7, é possível identificar alguns traços característicos
de cada uma das figuras apontadas.
As subvenções são instrumentos de direção econômica da iniciativa privada8 destinadas
a pagar despesas de custeio. Ou seja, aquelas realizadas com a manutenção e a operação dos serviços prestados pela entidade beneficiada, como, por exemplo, o pagamento de pessoal, de
material de consumo e a contratação de serviços de terceiros. A diferença entre a subvenção
social e a subvenção econômica é que esta pode ser concedida a empresas privadas com finalidades lucrativas.
O auxílio e as contribuições servem para custear despesas de capital da entidade, entendidas como aquelas realizadas com o objetivo de formar ativos reais, como a compra de instalações, equipamentos e material permanente. A diferença entre as duas é que o auxílio pode derivar diretamente da Lei de Orçamentos, ao passo que a contribuição deve derivar de lei especial.
6 Art. 12, parágrafo 6º, da Lei nº 4.320/64.
7 Essa é a opinião de Sílvio Luís Ferreira da Rocha. ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo:
Malheiros, 2006, 2ª Ed. p. 44.
8 A esse respeito, aponta Benedetta Lubrano: “As subvenções, entendidas no seu sentido mais amplo, ou seja, a
Nos termos do art. 58, do Decreto Federal nº 93.872/1986 (que neste ponto regulamenta a Lei do Orçamento), a cooperação financeira da União às entidades públicas ou privadas será feita mediante a utilização de uma dessas três figuras: a subvenção, o auxílio ou a contribuição.
A Lei de Responsabilidade fiscal traz alguns parâmetros aplicáveis a estas transferências dentre os quais se destaca o atendimento das condições estipuladas na Lei de
Diretrizes Orçamentárias e a previsão no orçamento9.
A Lei de Diretrizes Orçamentárias da União para o ano de 2013, em seus artigos 51 a 54, prevê a subvenção social, as contribuições e o auxílio como formas de transferência de recursos públicos às entidades privadas. A opção, como será explicado com mais vagar adiante, foi reservar estas formas de transferência apenas às entidades privadas sem fins lucrativos.
Pois bem. O instrumento por excelência para veicular todas essas transferências é o convênio administrativo.
1.2: Convênio e a atividade de fomento
O convênio do Poder Público com entidades privadas é entendido pela doutrina como uma atividade de fomento, espécie de atuação da Administração Pública que se traduz num
meio indireto de satisfação do interesse público pela indução (nunca coação10) de entidades
privadas à realização de finalidades públicas.
A atividade de fomento se insere entre aquelas que ampliam direitos dos administrados, diferenciando-se das atividades limitadoras dos direitos individuais nas quais o Estado atua com autoridade. A diferença pode ser bem entendida na lição de Carlos Ari Sundfeld, que distingue o fomento da atividade ordenadora:
9 Art. 26. A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
10 TOURINHO, Rita. Terceiro Setor no ordenamento jurídico brasileiroin MODESTO, Paulo (org.). Nova
À atividade fomentadora corresponde a função de induzir, mediante estímulos e incentivos –prescindindo, portanto, de instrumentos imperativos, cogentes- os particulares a adotarem certos comportamentos. Ex: concessão de financiamento, bolsas de estudos, incentivos fiscais.
Por fim, a administração ordenadora congrega as operações estatais de regulação do setor privado (e, portanto, ligadas à aquisição, exercício e sacrifício de direitos privados), com o emprego do poder de autoridade11.
Por apresentar essas características, o fomento é entendido como um meio termo entre a restrição de direitos imposta ao particular e a prestação direta de uma utilidade pelo Estado. Seu objetivo, assim, é conciliar a liberdade com o bem comum mediante a influência indireta sobre a vontade das pessoas.
Várias são as formas que o fomento pode assumir. A sistematização proposta por
Jordana de Pozas12 aponta a existência de meios positivos e negativos de fomento, sendo
positivos aqueles que outorgam prestações, bens ou vantagens e negativos aqueles que representam obstáculos a atividades contrárias ao interesse fomentado. O mesmo autor assinala, ainda, a existência de outra classificação, que distingue os meios de fomento entre honoríficos, econômicos e jurídicos.
Ainda que a criatividade do administrador represente uma ameaça constante às classificações doutrinárias (usualmente destinadas à simplificação com objetivos didáticos), para os objetivos do trabalho, é útil situar os convênios de repasse de verbas públicas para entidades privadas entre os meios positivos e econômicos de fomento.
1.3: Convênio na doutrina
A primeira referência ao instrumento do convênio pela ordem constitucional brasileira foi feita pela Constituição Federal de 1934, que o previu como instrumento para a fixação da indenização aos Estados do Amazonas e do Mato Grosso pela incorporação do Acre ao
11 SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. São Paulo: Malheiros, 1ª Edição, 3ª Tiragem,
2003, p. 16.
12
POZAS, Jordana de. Ensayo de uma teoria del fomento em el derecho administrativo. Disponível em:
território nacional, e também como meio para a estipulação de acordos no campo da
tributação entre os Estados13.
As Constituições de 193714 e 194615 previam acordos entre os entes da Federação, mas
não se referiam, expressamente, ao termo convênio. Esta expressão voltou a ser utilizada apenas na vigência da Constituição de 1967, mais uma vez para fazer referência aos ajustes da
União com Estados e Municípios16.
Esse mesmo conteúdo foi expresso pelo Decreto-lei nº 200/67, que previu o convênio como o instrumento destinado a concretizar a execução descentralizada das atividades da
Administração Federal17.
Originariamente, portanto, o convênio foi concebido no direito pátrio como um ajuste entre entes da Federação, o que foi determinante para a definição das bases doutrinárias formadas acerca deste instrumento.
13
Art 5º - A União indenizará os Estados do Amazonas e Mato Grosso dos prejuízos que lhes tenham advindo da incorporação do Acre ao território nacional.
O valor fixado por árbitros, que terão em conta os benefícios oriundos do convênio e as indenizações pagas à Bolívia, será aplicado, sob a orientação do Governo federal, em proveito daqueles Estados.
(...)
§ 3º - As taxas sobre exportação, instituídas para a defesa de produtos agrícolas, continuarão a ser arrecadadas, até que se liquidem os encargos a que elas sirvam de garantia, respeitados os compromissos decorrentes de convênios entre os Estados interessados, sem que a importância da arrecadação possa, no todo ou em parte, ter outra aplicação; e serão reduzidas, logo que se solvam os débitos em moeda nacional, a tanto quanto baste para o serviço de juros e amortização dos empréstimos contraídos em moeda estrangeira.
14 Art. 55 - Compete ainda ao Conselho Federal
(...)
b) aprovar os acordos concluídos entre os Estados.
15 Art. 18, § 3º - Mediante acordo com a União, os Estados poderão encarregar funcionários federais da execução
de leis e serviços estaduais ou de atos e decisões das suas autoridades; e, reciprocamente, a União poderá, em matéria da sua competência, cometer a funcionários estaduais encargos análogos., provendo às necessárias despesas.
16 Art. 13, § 3º. A União, os Estados e Municípios poderão celebrar convênios para execução de suas leis,
serviços ou decisões, por intermédio de funcionários federais, estaduais ou municipais.
17 Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...)
Na clássica definição de Jellinek citada por Paulo Bonavides, Estado Federal é “o Estado soberano, formado por uma pluralidade de Estados, no qual o poder do Estado emana
dos Estados-membros, ligados numa unidade estatal18”. É traço característico desta forma,
portanto, a ligação de seus integrantes em torno de um interesse comum. Nas palavras deste mesmo autor, “no Estado federal deparam-se vários Estados que se associam com vistas a
uma integração harmônica de seus destinos19”.
Outro elemento essencial da Federação é a autonomia dos Estados membros. Embora unidos por um interesse comum que lhes confere unidade, os Estados conservam a sua
autonomia, da qual decorre a igualdade característica de suas relações recíprocas20. Na lição
de Celso Bastos:
é traço característico do Estado federal a convivência, em igual nível jurídico, entre órgão central, encarregado da defesa dos interesses gerais e com jurisdição em todo o território nacional, e os órgãos regionais, que perseguem objetivos próprios, dentro de uma porção do território nacional21.
Uma didática síntese dessas principais características é notada no conceito de Federação proposto por Marçal Justen Filho, no qual merecem especial atenção os elementos ora destacados:
Cada integrante do Estado federado é protegido em face dos demais – o que gera um efeito de equilíbrio entre todos. Nenhum dos entes integrantes de uma federação é autorizado a identificar ou promover interesses próprios sem tomar em vista os interesses dos demais, sendo cada um interditado estabelecer primazia em prol de si mesmo. Talvez o aspecto primordial seja o reconhecimento de que todos os entes integrantes da
federação são co-titulares de interesses comuns, cuja promoção se desenvolve por
meio da atuação conjunta e indissociável, assegurando-se a todos eles o interesse recíproco.22
18 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 13ª Ed. 2006, p. 193.
19 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. São Paulo: Malheiros, 13ª Ed. 2006, p. 195.
20 Sobre a igualdade que deve reger os impetrantes da federação, se pronunciou o Tribunal Constitucional
Federal Alemão em decisão paradigmática: “o procedimento e o estilo das negociações tornadas necessárias entre a União e seus membros e entre os Estados-membros (entre si) na vida constitucional encontram-se sob o mandamento do comportamento leal à federação. Na República Federal da Alemanha, todos os Estados-membros têm o mesmo status constitucional. Eles são todos Estados que, no relacionamento com a União, têm direito a um tratamento igual”. – Decisão (Urteil) do Segundo Senado de 28 de fevereiro de 1961. SCHWABE, Jurgen. Cinquenta Anos de Jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevidéu: Fundación Konrad-Adenauer, Oficina Uruguay, 2005, p. 825.
Tratando-se o convênio de um ajuste originariamente destinado a reger uma relação entre entes da Federação, é natural que o conceito proposto pela doutrina fosse informado pelas circunstâncias então existentes. E assim efetivamente se deu. O conceito doutrinário de convênio de fato remete àquelas características existentes na conformação jurídica original do instituto. Isso pode ser notado nos destaques ora feitos na clássica definição de Hely Lopes Meireles:
Convênio é acordo, mas não é contrato. No contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato há sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatários), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o serviço etc.), outra que pretende a contraprestação correspondente (o preço ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convênio, em que não há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões. Por essa razão, no convênio a posição jurídica dos signatários é uma só,
idêntica para todos, podendo haver apenas diversificção na cooperação de cada um,
segundo suas possibilidades, para a consecução do objetivo comum, desejado por todos.23
A ideia de interesses comuns é mencionada na obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que, baseando-se nos ensinamentos de Hely Lopes Meireles, discorre: “o principal elemento que se acostuma apontar para distinguir o contrato e o convênio é o concernente aos interesses
que, no contrato, são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos24”.
A igualdade entre os signatários de um convênio também é um dos pontos fundamentais das tradicionais definições doutrinárias existentes, como, por exemplo, a de Edmir Netto de
Araújo, que expõe:
Em todos os casos, qualquer dos partícipes de convênio, Estado ou particulares, se mantém na mesma posição de igualdade, sem a preponderância característica dos contratos administrativos, pois a execução e operacionalidade de convênios
22 FILHO, Marçal Justen. Parecer Elaborado Sobre a Proposta Legislativa de Criação de Consórcios
Públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 3, julho/agosto/setembro, 2005, disponível em http://www.direito doestado.com.br. Acesso em 11/06/2013.
23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2009,
p.411.
24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 8 Ed., 2011. p.
se basicamente na confiança recíproca e na cooperação, colaboração e permanência voluntárias dos partícipes, enquanto desejam essa permanência.25
E desses conceitos, tidos como pilares da teoria, foram extraídas diversas consequências práticas que influenciaram a aplicação concreta dos convênios. Da comunidade de interesses, por exemplo, foi inferida a ausência de partes e a tese da inexistência de preço ou remuneração. Nesse sentido, é a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how, e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço e remuneração26.
A ausência de preço originou consequências práticas importantíssimas, que serão detalhadas mais adiante. Por ora, basta vislumbrar a sua relação com a ideia de mútuo interesse e entender o seu conteúdo, que é explicado por Sílvio Luís Ferreira da Rocha com as seguintes palavras:
as verbas repassadas não têm natureza de preço ou de remuneração que uma das partes paga à outra em troca do benefício recebido. O valor do convênio fica vinculado ao seu objeto, durante toda a execução, motivo pelo qual o executor deve comprovar que o valor está sendo utilizado em consonância com os objetivos estipulados; não basta demonstrar o resultado final obtido. Por essa razão, o executor do convênio é visto como um administrador de dinheiro público, obrigado a prestar contas ao ente repassador, como também ao Tribunal de Contas27.
Também sobre a nota do mútuo interesse foi construída a teoria que fundamenta a inexigibilidade de licitação para a transferência de recursos públicos por convênios. A esse respeito, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “no convênio não se cogita de licitação, pois
não há viabilidade de competição quando se trata de mútua colaboração28”.
25 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 383.
26 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 8 Ed. 2011, p.
232.
27 ROCHA, Sílvio Luís Ferreira da. Terceiro Setor. São Paulo: Malheiros, 2ª Ed. 2006, p. 64.
28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Atlas, 2011, 8 Ed. p.
Da igualdade entre os celebrantes, por seu turno, foram extraídas a ausência de vinculação contratual e a impossibilidade de aplicação de sanções, expressas por Hely Lopes Meirelles nos seguintes termos:
Diante dessa igualdade jurídica de todos os signatários do convênio e da ausência de vinculação contratual entre eles, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando o desejar (...) A liberdade de ingresso e retirada dos partícipes do convênio é traço característico dessa cooperação associativa e, por isso mesmo, não admite cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes29.
É interessante notar que esses dois grandes pilares sobre os quais se sustenta o embasamento teórico dos convênios - o interesse comum e a igualdade das partes - foram originados não de razões ontológicas, mas de circunstâncias de ordem prática, relacionadas com o fato de o convênio ser, inicialmente, um instrumento de cooperação entre entes públicos dotados de autonomia. Amostra disso é que as características básicas do convênio se confundem com os principais traços da Federação.
Ocorre que, a partir de 1986, com a edição do Decreto nº 93.872, o direito positivo passou a prever a celebração de convênios entre entidades públicas e organizações particulares, o que gerou certo descompasso entre o conceito doutrinário e a realidade jurídica30.
O descompasso gerou uma necessidade de acomodação dos conceitos doutrinários tradicionais, que, de acordo com a hipótese aventada no presente trabalho, tem relação direta com os recentes movimentos normativos verificados sobre a matéria.
A partir de agora, o trabalho passará a se ocupar de explicar o movimento legislativo e, após esta fase descritiva, será inaugurada uma fase crítica, na qual será esclarecida a relação entre as alterações legislativas e as concepções doutrinárias ora referidas. Passada a fase crítica, o estudo ingressará na sua fase final, na qual serão discutidas algumas propostas para o futuro, fundamentadas na visão crítica construída sobre a matéria.
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2009, p.412.
30 A esse respeito, observa Gustavo Alexandre Magalhães: “De lá para cá, toda a doutrina seguiu as lições de
Capítulo 2: O movimento normativo
2.1: Breve histórico
Em outubro de 2011, uma reportagem publicada na revista Veja revelou a existência de um esquema de desvio de recursos públicos no Ministério do Esporte. As denúncias eram relacionadas com o programa Segundo Tempo, que transferia dinheiro a ONGs dedicadas a incentivar jovens a praticar esportes. O dinheiro destinado para o pagamento de entidades conveniadas era desviado para o partido do então titular da Pasta, que, segundo as acusações,
teria recebido 40 milhões de reais dessa forma31. Tais fatos deram ensejo a uma crise que
culminou com a substituição do ministro.
Impelido pela crise política, o Governo Federal baixou o Decreto Federal nº 7.592/2011, por meio do qual suspendeu as transferências de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos e determinou uma avaliação da regularidade dos convênios, contratos de repasse e termos de parceria então em curso.
Essas medidas tomadas pelo Governo Federal se inserem em uma tendência de endurecimento das normas relativas a tais repasses. Na verdade, a crise no Ministério do Esporte não foi a primeira denúncia de irregularidades na transferência de recursos públicos ao terceiro setor. O tema já foi objeto de duas Comissões Parlamentares de Inquérito do Senado Federal no passado, de várias alterações normativas e de inúmeras matérias na imprensa revelando a ineficiência do controle estatal dos repasses às entidades sem fins lucrativos.
No Estado de São Paulo também houve problemas relacionados com convênios. O mais notório aconteceu no âmbito da Secretaria do Emprego e das Relações de Trabalho, que entre 1999 e 2006, recebeu cerca de 200 milhões de reais do Fundo de Amparo ao Trabalhador para financiar cursos de capacitação. Cursos fantasmas, falsificações de documentos e superfaturamento foram artifícios utilizados para desviar recursos de convênios celebrados com entidades privadas. O caso originou o relatório 537 da Controladoria Geral da União e
um Grupo de Trabalho criado no âmbito da Administração Estadual pelo Decreto Estadual nº 51.659/07 para apurar as irregularidades.
Neste Estado, há uma normatização sobre convênios que também passou por alterações destinadas a combater abusos nas transferências de recursos públicos por meio desse instrumento. Mas para entender o caminho seguido pelas alterações promovidas na regulamentação tanto na União quanto no Estado de São Paulo, é preciso fazer uma breve remissão a alguns aspectos da nossa história recente.
No final dos anos 1980, o Brasil passava por uma grave crise marcada pela inflação elevada e pela ineficiência do Estado. O debate político que se travou durante a primeira eleição direta ao Planalto após o regime militar tinha como temas centrais a moralização e a modernização da Administração Pública. Nessas circunstâncias, foi eleito Fernando Collor de Mello, que havia recebido a alcunha de caçador de marajás pelas medidas de enxugamento da máquina administrativa e de redução de despesas que tomara como governador do Estado de Alagoas.
Logo no início do governo, o presidente eleito baixou a Medida Provisória nº 155/90, que criou o Programa Nacional de Desestatização. Entre os objetivos do plano, se encontravam: reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das finanças do setor público; permitir que a administração pública concentrasse seus esforços nas atividades em que a presença do Estado fosse fundamental para a consecução das prioridades nacionais.
Entre os anos de 1990 e 1992, foram desestatizadas dezoito empresas produtivas dos setores petroquímico, siderúrgico e de fertilizantes, o que proporcionou ao Estado uma arrecadação de cerca de quatro bilhões de dólares. Entre 1993 e 1994, foram privatizadas mais quinze empresas do setor siderúrgico, ocasião em que foram arrecadados mais de quatro bilhões de dólares.
O movimento de reestruturação do Estado foi intensificado no governo Fernando Henrique Cardoso, que deu ênfase à privatização e às concessões de serviço público como instrumentos de reforma administrativa. A partir de 1995, foram realizadas mais dezenove
desestatizações, que renderam uma arrecadação de mais de cinco bilhões de dólares32. Foram
estimuladas as privatizações no âmbito dos Estados, no mesmo passo em que foram
transferidos ao setor privado os serviços de energia e de transporte, por concessões de serviço público.
Esse movimento de retirada do Estado de inúmeras atividades também implicou em uma mudança da posição do Poder Público em relação às atividades do denominado setor público não estatal, ou terceiro setor.
Objetivando enfrentar os resultados da crise verificada no Brasil na década de 1980, o governo Fernando Henrique Cardoso decidiu que deveria fortalecer o Estado. Para tanto, chegou à conclusão de que seu tamanho deveria reduzido. Como parte desse projeto, além das privatizações e das concessões já referidas, o governo optou por ampliar o financiamento de organizações públicas não estatais vinculadas à promoção de direitos humanos básicos. A esse respeito, observou Luiz Carlos Bresser Pereira:
se a proposta de um Estado mínimo não é realista, e se o fator básico subjacente à crise ou à desaceleração econômica e ao aumento dos níveis de desemprego é a crise do Estado, a conclusão só pode ser uma: o caminho para resolver a crise não é provocar o definhamento do Estado, enfraquece-lo ainda mais do que já está enfraquecido, mas reconstruí-lo, reformá-lo.
A reforma provavelmente significará reduzir o Estado, limitar suas funções como produtor de bens e serviços e, em menor extensão, como regulador, mas implicará provavelmente em ampliar suas funções de financiamento de organizações públicas não-estatais para a realização de atividades nas quais exterioridades ou direitos humanos básicos estejam envolvidos necessitando serem subsidiadas33.
O governo, portanto, via no financiamento das entidades públicas não estatais uma alternativa para fomentar atividades socialmente interessantes sem aumentar a sua estrutura.
De outro lado, nesse mesmo período, surgia outro movimento no campo das contratações públicas que veio ao encontro da busca pelo fomento ao terceiro e que acabou colaborando para o aumento do número de parecerias com entidades privadas no Brasil.
Desde a década de 1960, a Administração Pública vinha buscando práticas que garantissem um tratamento isonômico aos particulares interessados em com ela contratar. Além disso, buscavam-se meios de evitar que o conluio entre os interessados desse ensejo a um contrato desvantajoso ao Poder Público. Com esses objetivos, foram editados alguns
33
diplomas normativos entre as décadas de 1960 e de 1980, que culminaram na edição da Lei Federal nº 8.666/93 sobre licitação e contratos administrativos.
O objetivo desta lei, que foi um grande marco unificador no campo das contratações públicas, era evitar conluios, direcionamento de contratos e desvios de recursos públicos. A fórmula eleita pelo legislador para tanto foi a redução da discricionariedade do administrador. Partiu-se do pressuposto de que o agente público era responsável pelos desvios e optou-se por diminuir o espaço para a atuação da sua vontade, substituindo-a por procedimentos previstos na lei.
Pouco tempo depois, algumas consequências decorrentes da adoção desse modelo de licitação foram ficando evidentes. A excessiva minudência do texto e a rigidez do procedimento distanciaram, em muitos aspectos, o processo licitatório da eficiência. A demora, o alto custo e a dificuldade de adaptação a alguns objetos deram lugar a uma nova tendência: a tentativa de fuga do processo licitatório.
Inicialmente, foram criadas várias exceções ao dever de licitar no próprio corpo da Lei Federal nº 8.666/93. Em seguida, foram experimentadas outras formas de gestão administrativa, nas quais ficou evidente a tentativa de não aplicar os preceitos da lei de licitações. Entre estas tentativas, destaca-se a criação das fundações de apoio e das organizações sociais, cujo propósito foi o de resgatar a eficiência administrativa que se viu perdida diante das amarras da obrigatoriedade da licitação. Descrevendo o exemplo da área da saúde, lembra Carlos Ari Sundfeld :
A percepção é de que a licitação havia se transformado em um peso para algumas atividades, em óbice ao desempenho delas. Neste sentido, é especialmente notável o movimento de fuga das atividades de saúde dos padrões tradicionais de organização administrativa, através das fundações de apoio ou das organizações sociais. Na verdade, pouco importa se se adotou a alternativa “a” ou “b”. O importante é que há de comum entre elas: foram tentativas de fazer com que a atividade de assistência à saúde fosse transferida para fora da Administração Pública. Buscava-se evitar que o custo e o peso que a Lei 8.666/93 havia associado à licitação impedissem o eficiente exercício das atividades médicas34.
Também nessa tendência se inserem os convênios com entidades privadas, que, fugindo da feição contratual (e, portanto, das restrições da licitação), foram sendo cada vez mais utilizados como instrumentos de parceria entre Poder Público e os particulares.
34 SUNDFELD, Carlos Ari. Como reformar as licitações in SUNDFELD, Carlos Ari (org.) Contratações
Nesse período, foi notado um grande crescimento do número de entidades privadas sem fins lucrativos. Um panorama desse fenômeno pôde ser criado a partir dos resultados das pesquisas FASFIL divulgadas pelo IBGE, conforme observa Rodrigo Pagani de Souza:
A pesquisa FASFIL 2005 ainda se ocupou da comparação dos dados de 2005 com os existentes sobre os dois anos de referência anteriores, de 1996 e 2002, apurados na FASFIL 2002. No essencial, apurou que houve um crescimento do número de entidades, durante os dez anos transcorridos de 1996 a 2005, da ordem de 215,1% (como assinalado na introdução deste trabalho). O ritmo de crescimento foi mais acelerado no período de 1996 a 2002, quando houve um crescimento da ordem de 22,6%35.
Pode-se dizer, assim, que o aumento da utilização do convênio na organização administrativa se situou no ponto de encontro entre dois desígnios que influenciaram a Administração no período descrito: a busca pela diminuição do Estado e a tentativa de fuga da licitação.
E na medida em que a opção pelo convênio foi se tornando mais comum, foram ficando evidentes os problemas relacionados com o controle dos recursos públicos transferidos. A missão de encontrar uma solução para estes problemas foi conferida ao o direito, que então passou por seguidas modificações cujo conteúdo será descrito neste trabalho.
O estudo proposto no presente trabalho, assim, tem como ponto de partida a análise da legislação regente dos convênios e sua respectiva evolução. Passemos a ela.
2.2: Evolução das normas
O direito há muito tempo prestigia formas de parceria entre o Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos dedicadas a atividades socialmente relevantes. Desde 1935, existe o tradicional título de utilidade pública, regulado pela Lei Federal nº 91, de 1935, que confere um tratamento diferenciado às entidades que tenham o fim exclusivo de servir desinteressadamente a coletividade.
Nos últimos anos, como já adiantado, foi notado um crescimento da utilização do convênio como instrumento de parceria com entidades privadas sem fins lucrativos, que veio acompanhado de uma série de modificações do Direito Administrativo neste campo. E é esse
35 SOUZA, Rodrigo Pagani de. Controle Estatal das Transferências de Recursos Públicos para o Terceiro
movimento de alterações das regras que o presente trabalho procurará analisar de forma crítica.
Para tanto, será tomado como ponto inicial o momento histórico que se seguiu à promulgação da Constituição Federal de 1988. O objetivo é descrever um movimento do Direito Administrativo que se inicia no ponto de encontro entre a busca por um Estado menor e a intenção de contornar uma lei que reduziu a liberdade do administrador no campo dos contratos.
Como será mostrado, na ausência de uma lei específica regente da matéria, foi sendo erigida uma estrutura normativa formada por decretos, instruções normativas e portarias que deram os contornos para a aplicação dos convênios ora estudados. A falta de parâmetros legais deu ensejo a uma vasta normatização por parte do Poder Executivo, que foi paulatinamente moldando o regramento de acordo com as experiências surgidas na prática administrativa. Não foram raras, também, as interferências do Tribunal de Contas da União nesse processo de transformação da experiência prática em regras jurídicas. Passemos, então, à análise da evolução das normas.
2.3: Decreto Federal nº 93.872/86
Antes da entrada em vigor da Lei Federal nº 8.666/93, o Decreto-lei 200/67 previa o convênio, precipuamente, como forma de descentralização de atribuições da Administração Pública Federal para as outras unidades da Federação. Embora o mesmo diploma fizesse referência à figura do convênio com entidades privadas para a coordenação da Política
Nacional de Saúde36, o objetivo principal do instituto era, mesmo, a descentralização
administrativa.
36 Art. 156. A formulação e Coordenação da política nacional de saúde, em âmbito nacional e regional, caberá ao
Muito embora o lei nº 200/67 tenha sido parcialmente revogado pelo
Decreto-lei nº 2.300/8637, que inclusive previa a aplicação de seus dispositivos “no que couber” aos
convênios38, a matéria continuou a ser regida pelo Decreto-lei nº 200/67. Prova disso é que o
Decreto Federal nº 93.872/86, editado no mês seguinte ao Decreto-lei nº 2.300/86, trouxe disposições sobre convênios baseadas em preceitos contidos no Decreto-lei nº 200/67.
A ideia do convênio como forma de parceria com entidades privadas nos contornos que vislumbramos hoje foi sendo criada a partir do Decreto Federal nº 93.872/86. Este ato, baixado no Governo Sarney com o objetivo de unificar os recursos de caixa do Tesouro Nacional, trouxe alguns conceitos fundamentais para a definição desta forma de parceria.
O decreto, ainda que orientado pela visão do convênio como forma de descentralização
administrativa39, passou a dispor com maior desenvoltura sobre a parceria com entidades
privadas, trazendo alguns elementos essenciais para a definição do conteúdo das obrigações e das responsabilidades assumidas por cada uma das partes envolvidas.
No artigo 48, ao definir os conceitos de convênios, acordos e ajustes, o decreto faz menção expressa a um regime de cooperação mútua para a realização de serviços de interesse recíproco de entidades públicas e organizações privadas.
§ 1º Com o objetivo de melhor aproveitar recursos e meios disponíveis e de obter maior produtividade, visando a proporcionar efetiva assistência médico-social à comunidade, promoverá o Ministério da Saúde a coordenação, no âmbito regional das atividades de assistência médico-social, de modo a entrosar as desempenhadas por órgãos federais, estaduais, municipais, do Distrito Federal, dos Territórios e das entidades do setor privado.
§ 2º Na prestação da assistência médica dar-se-á preferência à celebração de convênios com entidades públicas e privadas, existentes na comunidade.
37 Uma minuciosa descrição sobre a evolução normativa em matéria de licitações e contratos administrativos
pode ser encontrada na obra de André Rosilho, denominada Licitação no Brasil. ROSILHO, André. Licitação no Brasil. São Paulo: 2013. Malheiros.
38
Art 82. Os órgãos e entidades da Administração quando celebrarem convênios, acordos, ajustes, protocolos ou consórcios, observarão as disposições deste decreto-lei, no que couber.
39 Bem demonstra essa tendência o conteúdo do art . 49, do decreto: “Art . 49 Ressalvados os casos de manifesta
Especificamente sobre a transferência de recursos a entidades privadas, o decreto menciona os conceitos de subvenções, auxílios e contribuições, que são descritos a partir do artigo 58, como já mencionado.
Quanto ao conteúdo das obrigações decorrentes dos convênios, o artigo 51 do decreto estipula, como requisito prévio ao saque de recursos, a verificação do cumprimento dos objetivos do convênio, que devem estar contidas em um plano de aplicação previamente aprovado, do qual deve constar um cronograma de execução física. De acordo com o dispositivo, ainda, no extrato do convênio a ser publicado, devem ser indicadas as fases de execução, conjugadas com o cronograma financeiro.
O artigo 54 do decreto prevê um sistema de controle dos recursos injetados no convênio e dos resultados da parceria, que deve ser feito por relatórios parciais acompanhados de demonstrações financeiras, sem prejuízo da fiscalização sobre a execução local.
De acordo com o decreto, a responsabilidade de comprovar o bom e regular emprego dos recursos recebidos do Poder Público, bem como os resultados alcançados, se aplica a
quaisquer entidades40. Nesse ponto, as entidades que recebam subvenção social e auxílio
devem cumprir essa obrigação por meio de uma prestação de contas constituída de um relatório de atividades e da demonstração contábil das origens e aplicações dos recursos recebidos.
Boa parte dessas regras se encontra expressamente revogada por diplomas posteriores41.
Outras tantas se encontram em vigor, embora perdidas no cipoal de normas editadas sobre o assunto. Ainda assim, diante do objetivo de identificar um movimento específico da legislação, é preciso criar uma linha cronológica que permita vislumbrar a evolução do direito na área. Para a hipótese sugerida neste trabalho, o Decreto nº 9.372/86 é o ponto de partida para a compreensão do caminho seguido pela normatização dos convênios, tendo servido como pano de fundo para as suas alterações posteriores.
40 Art . 66. Quem quer que receba recursos da União ou das entidades a ela vinculadas, direta ou indiretamente,
inclusive mediante acordo, ajuste ou convênio, para realizar pesquisas, desenvolver projetos, estudos, campanhas e obras sociais ou para qualquer outro fim, deverá comprovar o seu bom e regular emprego, bem como os resultados alcançados (Decreto-lei nº 200/67, art. 93).
41 O Decreto 6.170/07 revogou expressamente os artigos 48 a 57 deste decreto, que dispunham exatamente sobre
Em um brevíssimo resumo dos principais pontos que interessam ao trabalho, pode-se dizer que este diploma trouxe um plano de aplicação conjugado ao cronograma de desembolso e previu uma prestação de contas com descrição das atividades e a demonstração contábil da boa aplicação dos recursos.
2.4: Art. 116, da Lei Federal n° 8.666/93
A Lei Geral das Licitações conferiu um tratamento específico aos convênios ao prever, além da aplicação das disposições concernentes aos contratos, um dispositivo específico (art. 116) de onde são extraídos os contornos jurídicos deste instrumento.
Deste dispositivo, merece destaque a obrigatoriedade da prévia aprovação de um plano de trabalho que deve conter, entre outros requisitos: metas a serem atingidas, etapas ou fases de execução, plano de aplicação dos recursos financeiros, cronograma de desembolso, previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas.
A respeito da execução do convênio, prevê a lei que as parcelas do convênio serão liberadas em conformidade com o plano de aplicação aprovado, ficando retidas até o saneamento de eventuais irregularidades quando: não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida; for verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, ocorrerem atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, forem verificados práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas; o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
remanescentes quando da extinção, sob pena de instauração de tomada de contas especial em
relação ao responsável42.
Da análise da lei, verifica-se que foram mantidos os contornos básicos já previstos no do Decreto nº 9.372/86. Ou seja, a exigência de um plano previamente aprovado, a vinculação do cumprimento do plano ao pagamento das parcelas e a fiscalização da “boa e regular aplicação dos recursos”. Tais características, contudo, ganharam contornos mais claros na lei, que cuidou de dar maior concretude aos requisitos da parceria e às obrigações das partes.
2.5: Instrução Normativa STN nº 1/97
Para detalhar o regime previsto pelo art. 116, da Lei 8.666/93, foi editada, pela Secretaria do Tesouro Nacional, a Instrução Normativa nº 1/97 disciplinando a celebração e a execução de convênios pela Administração Pública Federal. A instrução foi alterada logo em 1999 e, depois desta, vieram outras várias alterações até 2008. Passemos, então, a analisar a Instrução Normativa e a essência de suas alterações.
A instrução, inicialmente, traz um conceito de convênio, ao defini-lo como instrumento qualquer que discipline a transferência de recursos públicos e tenha como partícipe órgão da Administração Pública, visando à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação. Tal conceito é complementado pela definição de convenente, trazida logo em seguida pelo art. 1º, III, que dispõe: “órgão da administração pública direta, autárquica ou fundacional, empresa pública ou sociedade de economia mista, de qualquer esfera de governo, ou organização particular com a qual a administração federal pactua a execução de programa, projeto/atividade, ou evento mediante a celebração de convênio”.
42
É interessante notar que o texto do ato restringe o conceito de convênio aos instrumentos que impliquem em transferência de recursos públicos. A opção é reforçada pelo disposto no art. 39, I, que expressamente excluiu do âmbito de incidência da portaria os instrumentos que não envolvam transferências de recursos. A ideia reforça a afirmação feita nas linhas iniciais do trabalho no sentido de que o aparato normativo criado sobre a matéria é voltado para regular os convênios de repasses de recursos públicos.
Ao dispor sobre os requisitos para a celebração do convênio, a instrução estipula a obrigatoriedade de apresentação de um plano de trabalho, que deve conter, entre outros elementos: as razões que justifiquem a celebração, a descrição completa do objeto, a descrição das metas, as fases de execução do objeto, um plano de aplicação dos recursos e um cronograma de desembolso.
Dos preceitos contidos na instrução, ainda, nota-se uma intensa preocupação com a regularidade da pessoa do convenente, que, nos termos de seu art. 3º, deve ser comprovada mediante a apresentação de: certidão de regularidade da Secretaria de Receita Federal, comprovante da inexistência de débito perante o INSS, certificado de regularidade perante o FGTS, comprovante de regularidade perante o PIS/PASEP, comprovante de não estar inscrito no Sistema Integrado de Administração Financeira – SIAFI e comprovante de não estar inscrito no CADIN.
A minuta do convênio deve ser apreciada pelo setor técnico e de assessoria jurídica do concedente devendo, para tanto, estar acompanhada do extrato de cadastramento do plano de trabalho perante o SIAFI, dos documentos comprobatórios das capacidades técnica e jurídica e da regularidade fiscal e dos comprovantes da inexistência de quaisquer pendências junto à
Administração Pública43.
É expressamente vedada pela instrução a celebração de convênio com entidade que esteja em mora, inadimplente com outros convênios, ou não esteja em situação de regularidade com a Administração Pública. A inadimplência é definida pelo art. 5º, parágrafo 1º, e se caracteriza pela não prestação de contas, não aprovação destas, ou a existência de débito em relação ao Poder Público. Constatada quaisquer dessas situações, é obrigação do órgão concedente inscrever a entidade no SIAFI e no CADIN.
A Instrução especifica, ainda, algumas cláusulas obrigatórias que os instrumentos de convênios devem conter. Entre estas, todas previstas pelo art. 6º, destacam-se: a descrição detalhada, objetiva, clara e precisa do que se pretende realizar; a prerrogativa da União de conservar a autoridade normativa e exercer o controle e a fiscalização sobre a execução e de assumir ou transferir a responsabilidade para evitar a descontinuidade do serviço; cronograma de desembolso; obrigatoriedade da apresentação de relatórios de execução físico-financeira e prestar contas dos recursos recebidos; faculdade aos partícipes para denunciar ou rescindir a qualquer tempo, imputando-lhes a responsabilidade pelas obrigações no período de vigência; compromisso do convenente de restituir os recursos recebidos quando não for executado o objeto da avença, quando não apresentada a prestação de contas, ou quando os recursos forem utilizados em finalidade diversa da estabelecida.
Além das cláusulas obrigatórias, a norma prevê vedações a algumas espécies de cláusulas, como as que prevejam: realização de despesas a título de taxa de administração; pagamento de gratificação, consultoria, assistência técnica ou qualquer espécie de remuneração adicional a servidor do partícipe; aditamento com alteração do objeto; realização de despesas com data diversa da sua vigência; atribuição de efeitos financeiros retroativos; realização de despesas com taxas bancárias; transferência de recursos a clubes, associações de servidores ou entidades congêneres; realização de despesas com publicidades, salvo de caráter educativo44.
Ante o explícito propósito financeiro da instrução, vários foram os dispositivos que objetivaram estabelecer condicionamentos para a liberação de recursos públicos (que a propósito deveriam ser geridos preferencialmente pelo Banco do Brasil ou a Caixa Econômica
Federal45). Sobre este aspecto, merecem destaque as disposições do art. 21, em que é notada a
pretensão de se estabelecer um vínculo entre a execução do plano de trabalho previamente aprovado e os pagamentos a serem efetuados. Tal vinculação é exteriorizada por um cronograma de desembolso que visa a concatenar a execução física do projeto com a programação financeira da Administração.
Além disso, a instrução estipula a dependência da liberação das parcelas do convênio à
prestação de contas relativas aos recursos já recebidos46 e prevê a suspensão da liberação de
recursos nas hipóteses de: não comprovação da boa e regular aplicação da parcela
44 Art. 8º. 45
Art. 18.
46
anteriormente recebida; desvio de finalidade na aplicação de recursos; descumprimento de qualquer cláusula ou condição do convênio.
Ao tratar da execução, o art. 22 da instrução prevê a obrigatoriedade de fiel cumprimento das cláusulas pactuadas, com expressa imputação da responsabilidade das partes pela inexecução total ou parcial.
Também regulamentando a fase de execução do convênio, prevê o art. 27 a obrigatoriedade de observância das disposições da Lei nº 8.666/93 caso o convenente seja integrante da Administração pública e, sendo entidade privada, a adoção de procedimentos análogos aos desta lei na execução de despesas com os recursos recebidos.
A instrução, ainda, prevê a existência de três espécies de prestação de contas47: a final,
relativa à totalidade dos recursos recebidos, a parcial, referente às parcelas liberadas no curso
da execução, e a especial48, a ser instaurada pelos órgãos internos de fiscalização, ou, na
omissão destes, pelo Tribunal de Contas da União.
O art. 36 traz as hipóteses que dão ensejo à rescisão do convênio, que são: utilização de recursos em desacordo com o plano de trabalho, aplicação dos recursos no mercado financeiro em desacordo com as regras financeiras estipuladas na própria instrução e falta de apresentação das prestações de contas parciais e final, nos prazos estabelecidos.
Ao longo dos anos que se seguiram à edição da instrução foram sendo incorporadas ao seu texto diversas alterações, veiculadas pelas instruções normativas 01/1999, 05/2001, 06/2001, 01/2002, 02/2002, 03/2003, 01/2004, 05/2004, 02/2006, 04/2007 e 07/2007.
Em uma brevíssima síntese das alterações que, de alguma forma, interessam ao trabalho pode-se dizer: a Instrução Normativa nº 01/1999 dispôs sobre a obrigatoriedade de movimentação dos recursos por intermédio do Banco do Brasil, Caixa Econômica, ou outra instituição financeira controlada pela União. A Instrução Normativa nº 01/2000 afastou a obrigatoriedade de encaminhamento ao órgão de contabilidade para exame formal da prestação de contas após a aprovação pelo ordenador de despesas. A Instrução Normativa nº 06/2001 permitiu que os recursos relacionados com convênios fossem depositados e geridos em instituições financeiras submetidas a processo de desestatização, ou adquirente de seu
47 Arts. 28 a 35 e art. 38.
48
controle acionário. A Instrução Normativa nº 01/02 instituiu a obrigatoriedade de o Estado, o Município e o Distrito Federal participarem da assinatura do convênio, quando o convenente fosse deles dependente, e inseriu a exigência de que o plano de trabalho, no caso de obras, instalações e serviços, viesse acompanhado de um projeto básico (contendo os elementos
previstos no art. 6º, IX, da Lei 8.666/9349). A Instrução Normativa nº 03/03 alterou o art. 27
da instrução 01/97 para estipular a obrigatoriedade de o convenente, mesmo entidade privada,
se utilizar da Lei nº 8.666/93 para a execução de despesas com recursos transferidos50. A
Instrução Normativa nº 01/04 dispôs que o descumprimento do prazo para a apresentação de contas final daria ensejo à tomada de contas especial, com registro do fato no SIAFI. A Instrução Normativa nº 05/04 instituiu a obrigatoriedade de inclusão da licença ambiental no plano de trabalho, na hipótese de o convênio envolver obras, instalações ou serviços que exijam estudo ambiental. A Instrução Normativa nº 02/06 estipulou as regras para que o ente federativo e seus respectivos órgãos, quando na posição de convenentes, tivessem comprovados a sua regularidade e o atendimento das exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, por meio de consulta ao Cadastro Único de Convênio (CAUC), subsistema do SIAFI, criado pela Instrução Normativa nº1/2005. Esta instrução previu de forma expressa, ainda, a responsabilidade por omissão do ordenador de despesas que não comunicasse a irregularidade ou inadimplência na prestação de contas parcial ao órgão de controle. A Instrução Normativa nº 04/07, por fim, alterou o art. 2º, VII, da Instrução Normativa nº 01/97 para substituir a exigência de uma mera declaração firmada pelo convenente atestando que não estaria em mora ou inadimplência com a Administração Pública pela exigência de efetiva comprovação dessa circunstância no plano de trabalho a ser apresentado. Esta instrução também passou a exigir a consulta ao CAUC sobre a regularidade e o cumprimento das exigências da LRF dos órgãos públicos convenentes, tanto na celebração do convênio, quanto na liberação de cada parcela. Além disso, instituiu como cláusula obrigatória o dever de o concedente comunicar ao convenente e ao chefe do Poder Executivo do ente beneficiário qualquer irregularidade
49
O projeto básico poderia ser simplificado caso o valor do convênio não ultrapassasse o valor previsto no art. 23, II, “a”, da 8.666/93.
50 Esta exigência foi inserida em cumprimento de determinação do Tribunal de Constas da União no acórdão nº
relativa à prestação de contas ou uso dos recursos que motive a suspensão ou impedimento de liberação das parcelas.
Ainda que alguns atos tenham veiculado alterações meramente secundárias, é possível dizer que o conteúdo da maioria das regras incorporadas à Instrução foi direcionado ao aumento dos procedimentos relacionados à apuração da regularidade da entidade privada e ao incremento do controle sobre a gestão dos recursos repassados. Sobre este aspecto, é interessante ressaltar a tentativa (logo afastada, como relatado na nota de rodapé) de impor à entidade privada o dever de licitar.
2.6: Decreto Federal nº 6.170/2007
Seguindo a linha cronológica que vem sendo construída, o Decreto 6.170/2007 é a norma seguinte a ser examinada. O decreto foi editado para regulamentar o art. 116 da Lei nº 8.666/93 e acabou se tornando a regra central sobre convênios na Administração Pública Federal. A exemplo do que ocorreu com a Instrução Normativa nº 1/97, o texto do decreto foi sendo acrescido de diversas alterações ao longo dos anos que se seguiram, de modo que se procurará expor inicialmente sua redação original e, posteriormente, as alterações.
Uma das mais importantes inovações do ato foi uma alteração do conceito de convênio com entidades privadas, que passou a ser restrito à transferência de recursos públicos às
entidades privadas sem fins lucrativos51. A medida veio acompanhada de restrições nesse
51
I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda,
